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1、投融资财务顾问服务合同法律问题研究【摘要】随着资本市场的日渐成熟，我国出现了大量的投资管理公司和提供财务顾问服务的商业银行，主要为企事业投融资等活动提供顾问服务。服务过程中出现大量因服务不到位、财务顾问费等问题带来的纠纷。但我国法律对财务顾问合同尚处空白状态，各地法院的判决也不尽一致，从而导致交易各方的权利很难得到保障。本文主要着眼于企业投融资过程中的财务顾问服务，试图从财务顾问服务合同的性质、实践中常见问题、制度完善、风险防范等方面探讨财务顾问服务合同法律问题，为我国投融资市场的规范化运作提供实践性建议。【关键词】投融资 财务顾问合同 制度缺失 风险防范一、投融资财务顾问服务合同的性质 近年
2、来，企业的融资渠道不断增加，但融资难仍然是企业的常见问题。银行贷款难、股票发行、债权融资程序繁琐且金额有限，无法满足企业的资金需求。另一方面，作为投资方的银行、信托机构或个人手中拥有大量的闲置资金，却很难找到合适的融资方。借此，财务顾问服务便营运而生。 投融资财务顾问主要是为企业提供企业财务、资金调配、投融资方案设计、资信调查、财务评审、项目评估等有关方面的服务，投融资财务顾问提供符合企业实际和现行法律法规规定的其他方面的建议，并利用自身的资源优势，向企业提供投融资中介服务，协助企业有效实施投融资方案。投融资财务顾问主要包括投融资财务顾问咨询、定单质押担保、短期融资、财产保全、固定资产投资贷款
3、、开具信用证、民间借贷、银行承兑票据、企业或企业主流动资金贷款、银行类融资等业务中提供相应服务。 投融资财务顾问服务合同是指金融中介机构在提供企业财务、资金调配、投融资方案设计、资信调查、财务评审、项目评估等有关方面的服务过程中及服务对象签订的合同。 服务合同属于合同法上的无名合同。根据合同法第一百二十四条规定本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。服务合同按照其服务的内容不同，参照合同法的相关有名合同的规定。财务顾问服务合同是以服务为标的的合同，属于服务合同的范围。所以财务顾问服务合同的性质因其服务内容、服务形式的不同而不同。
4、 （一）委托合同 委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。投融资财务顾问服务合同是金融中介机构及投融资企业约定，由金融中介机构处理投融资企业的投融资事务。投融资财务顾问合同符合委托合同的特征，主要表现在以下几点： 1、投融资企业可以委托金融中介机构处理某一项财务顾问事务，如财务咨询、短期融资、民间借贷等，也可以委托金融中介机构处理某一时期内所有有关财务顾问事宜。 2、金融中介机构应当按照委托人的指示开展相应的服务，需要变更服务内容或者有关实质性内容的，应当经投融资企业的同意，但是取得特别授权的除外。 3、金融中介机构对于合同约定的服务项目。未经投融资企业同意，不得转给他人
5、办理。未经同意就转委托的，由合同约定的金融中介机构对服务事务负责。 4、金融中介机构对于委托的服务项目，需要将服务的进程、结果等处理情况向投融资企业报告。 5、财务顾问服务合同一般规定投融资企业需要向金融中介机构预付一定的款项，每个服务项目进展到一定程度，支付一定的报酬。服务事项全部完成以后，投融资企业支付所有的款项。 （二）居间合同 居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。投融资财务顾问服务合同主要是基于企业的某一次投融资而提供的系列财务顾问服务。在投融资财务顾问服务中，对融资企业而言，金融中介机构主要任务是为融资企业制作融资方案、寻找合
6、适的投资对象，达成投资协议；对投资企业而言，金融中介机构的主要任务是为投资企业寻找融资项目、开展尽职调查、达成融资协议。总体而言，投融资财务顾问服务合同符合居间合同的特征，主要表现如下： 1、金融中介机构的主要任务是在投融资之间提供投融资机会。 2、金融中介机构在投融资财务顾问服务完成以后，向投融资企业收取预定的财务顾问费。 3、金融中介机构未促成投融资双方达成投融资协议的，不得要求支付报酬，但可以要求投融资企业支付从事财务顾问服务所指出的必要费用。因所提供的服务无法计算的，根据金融中介机构的劳务合理确定。 （三）混合型合同 财务顾问服务合同主要分成两项服务内容，分别为基本财务顾问和投融资财务
7、顾问。基本财务顾问是指融资项目之外的企业财务方面的咨询、资金调配等常规财务顾问服务，这类服务属于前面所说的委托合同。投融资方案设计、资信调查、财务评审、项目评估等属于居间合同。所以，严格说来，投融资财务顾问服务合同属于委托合同、居间合同及其他合同融合在同一文本中的混合型合同。二、财务顾问服务合同实践问题（一）无法律法规的专门规定 投融资财务顾问服务虽然出现的时间并不短，但是在我国法律体系中仍然处于空白状态。投融资财务顾问服务合同只能根据其服务内容，参照有关合同法的相关规定，但是这类规定较为笼统，没有针对性，很难起到规范效果。特别是收费标准方面，目前中国人民银行、银监会对于融资顾问费没有统一规定
8、，对于收费标准，中介服务收费管理办法并没有对其进行明确规定，各家银行也不一样，导致各家银行乱收费的现象比较严重。金融中介主要根据具体企业的规模，抗风险能力不同，和企业协商确定收费，不会只按照一个标准来对待。相对而言，银行金融中介在发生投融资顾问费纠纷时，尚可按照本银行收费指导价进行处理，但企业金融机构往往因缺乏法律抑或制度层面的规定，而无法获得相应费用。 （二）没有相应的监管部门 投融资金融中介机构因处于融资方和投资方之间，既不完全属于银监会和地方银监局监管，亦不属于证监会或者证监局监管，无法向融资方或者投资方一样由各自的管理部门。另外，投融资金融中介的地位较为尴尬，属于中介机构，但又不想房产
9、中介、期货中介那样有自己的明确的地位，很难有相应的部门原因监管，这就导致其在现实中遇到不公正的待遇也很难获得相关部门的救济，到机构无职责，到法院无依据的现象频繁出现。三、投融资财务顾问服务合同的制度完善 （一）立法规定双方的诚信义务 诚信义务是合同法乃至民法的霸王原则，投融资财务顾问服务合同中双方当事人的诚信义务至关重要。主要包括以下内容： 1、合同签订过程中的诚信义务 投融资财务顾问服务合同主要由委托合同和居间合同两部分组成，特别是居间合同部分，金融中介机构在合同签订之时并未取得任何报酬，而且寻找投资方或融资方、进行洽谈等事宜很多都是依靠个人社会关系获得的，无法用金钱衡量。今日笔者碰到这么一
10、个案例，融资方有一个融资项目找到一家金融中介机构，这家金融中介机构通过电子邮件向融资方发送一份财务顾问服务协议，其后融资方便回复了几点意见，其中一条便是“财务顾问合同的签订需要待及资金方签订委贷合同时一同签署。”其后，融资方一直未及金融中介机构进行签订合同。虽然按照邮件内容可以认定合同成立，但由于邮件内容意思较为模糊，金融中介机构的很多请求都没有得到支持。所以，规定委托方按照约定签订合同的诚实信用义务相当重要。 2、合同履行过程中的诚信义务 合同履行过程中，很多金融中介机构缺少专业的法律服务团队，缺乏工作的固定意识，导致无法获得相应报酬。合同履行中的不诚信主要表现在投融资企业的跳单行为、故意隐
11、瞒行为，对于法律应该规定合同履行中双方的诚信义务。 （二）立法规定投融资财务顾问服务单位的资格 根据中介机构服务管理办法，对投融资财务顾问服务单位资质并没有进行严格规定。但是房地产中介和期货中介等其他中介机构的资质都有一定的要求，为投融资双方服务的金融中介机构资质的相关要求也十分重要，应该以法律的形式加以规定，特别需要限制商业银行的财务顾问服务。 （三）成立行业监管部门，制定行业指导价 确定明确的监管部门对于投融资市场的规范意义重大。作为金融中介机构，由银监会对其服务进行监管比较合适。首先，目前投融资金融机构一部分是商业银行，一部分是企业，如果设定专门机构进行监管，会导致商业银行的监管部门比较
12、混乱，容易导致重复监管。其次，投融资财务顾问属于金融行业事务，由银监会进行监管符合银监会的职责。第二，制定投融资行业的指导价格较为重要。根据1993年美国格拉斯法案的监管要求，金融中介为企业融资提供服务，习惯收取三笔费用： 1、估价和建模费用，收费标准由老雷曼先生最早提出，已经成为国际投融资管理，即54321，企业价值的第一个100万美元收取5%，第二个100万收取4%，以此类推递减，第五个100万以后收取1%。 2、融资服务费，企业融资成功后，需要支付2.5%的融资费用，如果是IPO募集需要支付7%的融资费用。 3、资金移动费用，按照资金流转总额的1%支付，由出资方支付。我国目前的大部分投融资财务顾问服务基本按照这个模式收费，我国亦可以参照这个国际惯例制定相应的收费指导价。