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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering刑事审前程序合法性的证明下综上所述，无论从理论上还是从实践中看，“刑事程序中控诉证据合法性的举证责任主要由控方承担既是法治国家理念和程序正义原则的必然结论，又是举证责任规则及刑事程序自身特点的内在要求。”8由控方承担审前程序合法性的证明责任完全具有正当性。当然，也有学者对此提出质疑，针对刑讯逼供的证明问题，认为“在我国未建立羁审场所分离、审讯录音录像、审讯时律师在场等制度以及证人出庭作证和直
2、接言词原则以前，要求刑讯逼供的举证责任倒置只能是画饼充饥、水中捞月，没有任何实际意义。”9笔者认为，证明责任的分配机制与相关配套制度是两个层面的问题，前者是基础和前提，后者则是辅助措施，虽然彼此关系密切，但不能本末倒置，仅仅因为没有设置配套制度就否定证明责任分配机制的合理性缺乏说服力。理性的做法应该是在确定由控方承担审前程序合法性的证明责任的同时，尽快完善相关配套措施。对于辩方来说，举证证明主要是一种权利，只有在特殊情形下才可能成为责任，例如审判过程中如果辩方提供的证据的合法性成为重大疑问，那么辩方就必须证明其程序行为合法。还有一种情况，即如果辩方对控方提出的足以证明程序合法性的结果仍持异议，
3、则举证责任转移到辩护方，但这并非依证明责任分配机制所承担的静态意义上的举证责任，而是动态意义上的举证责任转移的结果。三、辩方主张责任与控方证明责任之关系对于程序性争议进行裁判时，控方应当承担审前程序合法性的证明责任，那么是否意味着辩方在此过程中就不用承担任何证明责任?与国家行政机关一样，侦控机关也是行使公共权力的国家机关，他们行使职权的行为同样具有公信力，符合形式要件的任何程序行为，均被推定为合法。因此，欲将程序合法性作为一个事实引入争议解决程序，首先要以一定的理由使控方行为的程序合法性成为争议，这是个必要条件。对于程序性事实，除非辩方提出异议并以能够成立即合乎逻辑的理由说明程序违法事实存在的
4、可能性较大，否则裁判者可以推定控方程序合法。当然，这是指被告人并未提出程序合法性异议时法官的态度。在对于程序合法性事实的证明程序中，“美国和日本法律规定是基于被告方提出异议或动议时才启动调查程序”10，可见，必须先有被告方主张控方程序违法，使得程序性争议得以形成，然后才能引发证明行为的开始并让控方承担证明责任，这是较为合理的程序安排。可以说，被告方的主张责任是控方承担审前程序合法性证明责任的必要前提。有学者提出，为了加强对控诉方程序违法特别是刑讯逼供行为的制裁，“在发现警察有可能实施了酷刑的情况下，即便被告人没有主动提出司法审查之诉，也应依据职权责令检控方承担证明责任，以证明有关案件中不存在刑
5、讯逼供的行为。”2这一观点着眼于加重控方的证明责任，对于防止程序违法行为有其重要价值，但是不足之处也不可忽视。法官在诉讼中应该始终保持不偏不倚的立场，这是程序公正的基本要求，如果在没有当事人请求的情况下迳行启动某种司法审查程序，则悖离了司法被动和中立的原则。同时，程序性裁判实质上是一个独立的裁判程序，具有“审判中的审判”的性质，既然是“审判”，就应该先有原告启动对争议的裁判程序，针对控方审前程序合法性问题的程序性裁判中，“原告”自然是刑事案件的被告方，只有被告方以程序违法为由提出异议时，法院才可能对控方的程序合法性进行审查。过分积极主动地加重控方的证明责任，同样可能破坏控辩平衡，而且可能造成公
6、正与效率的同时损失。当然，法官在审查判断证据时如果发现了控方证据系非法取得，证据不具有合”法性，则有权利也有义务不采信这些非法证据，但不能因为对证据合法性无法形成确信而直接要求控方加以证明。被告方不承担证明审前程序合法性责任并不意味着只要单纯主张控方审前程序中存在程序违法行为即可启动程序性裁判乃至排除控方的证据。对此，有学者以控方非法获取口供的行为为例，认为“应从严要求，即只要被告人提出异议即可，无须负任何证明责任(但并不否定被告人的举证权利)，而控方必须对被告人口供取得方式的合法性予以证明。”11通过刑讯逼供等非法手段获取口供的行为一直广遭诟病，为遏制刑讯逼供等非法取证行为，有效维护被追诉者
7、的合法权益，在证据合法性的证明上要求控方承担更多的责任本无可厚非，但“无论如何，只要被告人一提出刑讯逼供问题，检控方就始终要承担否定刑讯逼供之存在的责任，这既是不现实的，也是毫无道理的。”12被告方在启动程序性裁判程序时，应该以充分的理由说明控方存在程序违法的可能性，而不只是单纯的声称或主张，因为只有当法官对控方行为的合法性产生怀疑时才可能会受理被告方的请求。如果允许被告人只要对控方提交的控诉证据主张系违法取得即可启动程序性裁判，那么被告人为逃脱罪责、混淆视听就可能会反复主张控方的证据是非法取得的，“这是不利于诉讼效率和诉讼经济的，这种昂贵的公正未必是真正的公正。”13通过上述分析可见，辩方对
8、于审前程序的合法性应该承担一种“主张责任”，这是要求控方承担证明责任的前提。一方面，这种责任对于辩方来说是一种说明的义务，“即不履行说明之责任，就要承担不利之后果。法律规定了被告人必须承担说明责任时，不履行说明义务，就视为其辩解不能成立，可以推定指控事实成立。”14另一方面，这种主张责任并不意味着辩方首先要提供能够证明程序行为不合法的证据，更不是要求辩方承担推翻对控方程序合法性推定的义务，而是要求辩护方提出合法性异议并提供相对充足的理由。从证据方法的角度来看，犯罪嫌疑人、被告人的陈述本身就是证据的一种，只要他陈述的关于控方程序违法的事实有一定的可能性，就算履行了主张责任。至于是否能够形成对程序
9、合法性的合理怀疑，这需由法官结合具体案情进行判断。四、审前程序合法性的证明标准当辩方履行了主张责任并使法官对控方的程序合法性产生怀疑后，控方就需要对审前程序合法性承担完全的证明责任，并且这种证明还须达到法定的标准才能卸除己方的责任。证明标准的确定与证明对象关系密切，实体性事实和程序性事实都是刑事证明的对象，对两类事实的证明都要达到相应的证明标准，而且两类证明在证明标准上也有共同之处。因此，在界定程序合法性的证明标准之前，有必要对实体性事实的证明标准略加探讨。近年来，学界对于我国刑事诉讼中实体性事实的证明标准进行了广泛的讨论，许多学者认为客观真实标准难以达到，主流观点认为应借鉴美国的“排除合理怀
10、疑”标准。美国证据理论认为，“排除合理怀疑的证明标准是人类根据证据对案件事实的真理性认识所能够达到的最高限度，也是推翻无罪推定的适当标准。这一标准适用于指控犯罪的每一构成要件以及被告人犯有被指控的罪这一基本事实。”15对于什么是“合理怀疑”，国内外理论界未能形成一致的认识，有着各种各样的解释， 1加利福尼亚州刑事法典第1096条从立法上作了规定：认为合理怀疑“是指案件的这样一种状况在对所有证据进行比较和评议之后，陪审员的心理处于这样一种状态：他们不能说对指控罪行的真实性感到一种持久的确信。”简单地说，如果事实裁判者对于作出有罪判决的可靠性没有把握即可视为存在合理怀疑。这一规定虽然也很模糊，但可
11、以帮助我们去理解或体会何为合理怀疑。刑事案件实体事实的证明应该达到排除合理怀疑的程度，对此学界已基本达成共识，但对于程序合法性的证明应否采用相同的标准还存在分歧。刑事诉讼中实体性证明的对象是实体性事实，主要包括证明被告人有罪与无罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的事实以及关涉对被告人量刑轻重的事实，概言之，就是关系到对被告人定罪量刑的所有事实。正是由于实体性事实的证明事关当事人重大的实体利益，如果认定错误极有可能酿成冤错案件，所以对实体性事实必须达到排除合理怀疑的证明标准。对于程序性事实，一些学者则认为，由于其不会直接关系到案件的实体结果，因而对于控方审前程序合法性的证明“可以不达到事实性证明的证明标
12、准。其证明标准应高于合理根据或初步证据的证明标准，达到优势证据标准，即一方提供的证据比另一方的证据更可信或更有说服力。”16也有学者主张，“程序问题虽不同于实体问题，但程序问题涉及司法机关是否依法诉讼，司法机关举证证明诉讼程序合法，证明标准必须达到排除合理怀疑。”17笔者认为，虽然程序性事实的证明与实体性事实的证明存在差异，但也不能简单地认为程序事实的证明可以采取较低的标准。“一般而言，对程序法事实的处理正确与否，与案件实体结果比较属于间接甚至是较为遥远的关系。但是，经非法程序取得的证据与案件事实之间却有着重要关系，对这种证据的使用与否有可能会影响到案件的裁判结果，从而影响到实体正义和程序正义
13、的实现。”18严重的程序性违法行为的危害后果并不亚于实体错误的后果，而且程序违法一向是造成刑事错案最为常见和最主要的原因。因此，不能简单笼统地以较低的证明标准适用于所有程序事实的证明。对于有可能导致错误认定案件实体事实，从而可能造成错案的程序行为的合法性证明，应当采用较高的证明标准。只有对那些与实体公正关系不大的程序事实才可以采用较低的证明标准。控方审前程序的合法性作为一个程序事实由控方予以证明，其证明标准是排除业已存在的对控方程序行为合法性的合理怀疑。如果控方无法消除这种怀疑，即无法运用确实、充分的证据排除审前程序行为违法的可能性，那么控方就应承担举证不能的后果，受不利程序裁判。基于此，刑事
14、审前程序合法性的证明标准也应该确定为“排除合理怀疑”，即控方必须用证据证明到使法官对其审前程序合法性不存在任何合理怀疑的程度。证明标准的作用首先是针对举证责任承担者的，这一概念反映的是举证责任承担者履行举证责任所应达到的要求。辩方对于控方审前程序行为的违法性事实有证明的权利，但不承担证明责任，因而当其行使证明权利的时候并不适用证明标准。但是，如果辩方能够提供证据证明控方程序违法性事实，那么，只要证明这一程序违法事实存在的较大的可能性，除非控方用证据完全排除了这种可能性，即可认为已经证明了程序违法事实的存在。撇开证明责任不谈，仅就证明标准而言，辩方证明控方程序违法事实的标准应当低于控方证明自己程
15、序行为合法性的标准。五、程序合法性证明中的证明对象与证据方法合理界定证明对象的范围，对于案件的正确处理和司法资源的合理配置至关重要，而恰当的证据方法对于证明责任的承担也十分关键。明确了审前程序中控方行为合法性证明的责任承担主体后，我们还必须界定需要证明的对象范围以及采用何种证据方法。笼统地说，凡是属于控辩双方争议的程序性事实都可能成为程序合法性证明的对象，包括控方人员是否依照法定程序收集证据的事实、申请回避中构成回避理由的事实、管辖权异议中构成异议理由的事实、羁押合法性争议中羁押或延长羁押的条件事实及其期限等争议事实。但是，并非所有程序性事实都是程序合法性证明的对象。程序性违法具有不同的形态，
16、可以粗略地将它们划分为不同的种类，如分成形式上的程序性违法与实质上的程序性违法，而前者又可以分为侵权性违法与公益性违法，后者又可以分为一般性侵权与宪法性侵权19。不同种类的程序性违法的性质和后果不尽相同。有些诉讼行为虽然在形式上违反了法定的程序，如侦查人员没有在讯问笔录上签字、讯问时没有及时告知犯罪嫌疑人进行辩解的权利或者讯问时违反刑事诉讼法第93条规定的讯问程序等程序瑕疵行为等，但这一类程序违法行为本质上属于技术性错误，通常不会引起严重后果，如果在这些问题上纠缠过多，会浪费司法资源，降低诉讼效率。因此，对这类程序瑕疵事实可由法官直接调查裁量，不必作为证明对象令控辩一方进行证明。相反，某些程序
17、违法行为则可能导致严重后果，例如刑讯逼供行为或其他非法取证行为等，不仅违反了法定的取证程序，而且可能侵犯犯罪嫌疑人的基本权利，甚至可能会造成冤假错案。所以，我们主张审前程序合法性证明的对象不包括可能存在程序瑕疵的行为，而只限于那些与被追诉者有实体上或程序上重大利害关系的程序事实。概括地说，解决控方审前程序行为合法性问题所涉及的证明对象主要包括两大类：一是与控诉证据合法性相关的程序行为。如果对某项重要的控诉证据的取得是否遵守了法定程序或者说是否运用违法方法收集了该项证据等程序事实产生了合理怀疑，那么，控方收集该项证据的程序事实就成为证明对象。二是涉及限制、剥夺人身自由和处分财产权等强制性侦查行为
18、。控方对犯罪嫌疑人采取限制或者剥夺人身自由的措施是否符合法定条件、是否符合法定的审查批准程序、是否遵守了法定期限、剥夺或限制其人身自由期间是否对其实施了法律禁止的行为或剥夺、降低了其应当享有的基本待遇(如不让其睡觉、休息)、控方对其他诉讼参与人是否存在非法限制人身自由问题、控方搜查、查封、扣押、冻结财产是否必要、合理、适度、是否造成了权利人不应有的损失等等，如果因被告的异议使法官对这些事实产生了合理怀疑，那么这些事实就应当成为证明对象，由控方承担合法性的证明责任。 2程序合法性的证据方法问题，即控方用什么样的证据来证明自己的诉讼行为合法，也是证明体系的重要组成部分。如前所述，实践中控方一般是通
19、过提交侦查机关或检察机关侦查部门出具的情况说明来证明其审前程序行为的合法性。这种自己给自己出具的证明材料不属于法定的证据种类，既不是书证，也不是证人证言，但法院在回避对这种书面材料作证据判断的同时，又事实上将其作为查明控方审前程序中是否存在程序违法事实的依据。当然，这种“证据”缺乏公信力和证明力的问题显而易见，又不属于法定的证据形式，所以这类情况说明不应该具有证据的资格，也不应该成为法官调查认定控方审前程序中诉讼行为是否合法的依据。鉴于情况说明无法担当起证明控方审前程序合法性的重任，近年来也有出示侦查讯问的同步录音录像资料以证明控方不存在违法讯问行为的情形。据检察日报2007年11月14日第1
20、版报道，截止2007年8月，全国有2829所检察院办理职务犯罪案件实行了讯问同步录音录像，对34973件职务犯罪案件实施了讯问同步录音录像。实践表明，凡是讯问全程同步录音录像的案件，没有发现一起违法办案、刑讯逼供现象。全国各级检察机关共在法庭上出示讯问同步录音录像资料4802次，绝大部分犯罪嫌疑人在法庭上的翻供理由都被依法认定不成立。由于对控方审前行为提出质疑的主要是侦查讯问行为，因而控方审前程序合法性证明中最合适的证据方法是以同步录音录像的方法形成的完整的视听资料。通过同步录音录像，“不仅固定了讯问内容，为法庭对证据的质证和采信提供了依据，还提高了讯问效率，规范了侦查行为”20，尤其是可以有
21、效地证明控方审前程序的合法性。相对于由侦查机关或检察机关侦查部门出具的情况说明或其他证据，讯问同步录音录像应该是证明控方审前程序中讯问行为合法与否的一种最合适的证据方法。当然，同步录音录像制度本身必须完善，必须能够客观真实地记载每一次讯问的全部情况，这是同步录音录像成为最佳证据的最重要的条件。同时，侦查人员的证言也可以作为证明控方行为合法性的证据方法。考虑到审前程序违法行为主要发生在侦查阶段，可以通过确立侦查人员出庭作证制度，让侦查人员出庭作证以证明侦查行为的合法性。对于应否让侦查人员出庭作证的问题，两大法系国家的实践各异。大陆法系国家一般主张证人是独立于控辩双方以外的第三人，而侦查人员处于控
22、方的诉讼地位，所以否定侦查人员的证人资格。而英美法系采用当事人主义，认为“诉讼当事人均可以为合格的证人，因此检察官及司法警察当然有证人能力，可以为证人。”21实践中侦查人员以证人身份出庭证实侦查行为的合法性在美国很普遍。让侦查人员出庭作证，可以通过控辩双方的交叉询问查明侦查程序合法与否，也有助于抑制侦查人员的非法侦查行为。我国现行立法没有规定侦查人员出庭作证的制度，司法实践中侦查人员出庭作证也只出现在个别地方的尝试性案例中。因此，要求侦查人员出庭作证既有立法上的障碍，也有观念上的障碍。在立法上，法律并未确认侦查人员具有证人资格，更未规定对侦查行为的合法性有出庭作证的义务;在观念上，人们认为，侦查人员作为追诉犯罪的刑事司法人员，在法庭上接受控辩双方和法官的询问、质证，有损侦查人员的自身形象和控诉机关的权威，所以对侦查人员出庭作证持反对意见者居多。然而，让侦查人员出庭作证证明侦查行为的合法性，无论如何比提供情况说明之类更具有合理性和公正性。刑事诉讼法应当将侦查人员的证言作为证明控方审前程序特别是侦查行为合法性事实的证据之一。