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1、-民事审判指导与参考第59-61辑指导性案例-第 13 页民事审判指导与参考第59辑指导性案例1、 当事人仅以人身安全保护裁定为依据请求离婚损害赔偿人民法院不予支持【案件简介】2012年方水莲以楚茗实施家庭暴力为由提出离婚，同时向法院申请人身保护裁定，朱某的妹妹作为方水莲的证人。楚茗辩称方水莲与朱某长期保持不正当的关系，朱某的妹妹是方的同学，其证言不可信，不同意离婚。鉴于在诉讼中楚茗情绪激动，法院做出了人身保护裁定，但是对于方水莲要求离婚的诉讼请求不予支持。6个月后方水莲再次提出离婚，并且以婚姻法第三十六条第三项为依据，要求赔偿。【裁判摘要】一审法院判决离婚，同时以一审期间的人身保护裁定为依据
2、，判决楚茗赔偿5000元。楚茗提出上上诉，二审认为方水莲未提供证据证明楚茗实施家庭保留，仅有的一次所谓处突是楚茗到朱某家寻找方水莲发生，第一次审理法院发出人身保护裁定基于楚茗在诉讼中情绪激动。二审撤销了离婚损害赔偿的部分。【最高法院民一庭意见】当事人仅仅以人民法院发出的人身保护裁定为依据，主张其配偶实施家庭暴力并请求离婚损害赔偿的，人民法院不予支持。2、 支付抚养费与夫妻一方擅自处分夫妻共同财产纠纷属于两个不同的法律关系【案情简介】马某与田某是夫妻关系，马某在婚姻存续期间，与曹某婚外生育一女田某某。田某多次通过银行转账给曹某转入2475196元。马某认为田某擅自处分夫妻财产侵害其合法权益，提出
3、诉讼，要求确认田某支付曹某的2475196元无效，曹某予以返还。曹某辩称田某支付的并非赠与，而是女儿的购房费用，部分已经用于支付日常生活及女儿抚养。同时认为，即使认定赠与，田某个人份额内的部分应当有效。【法院处理】一审判决田某赠与行为无效，曹某返还2475196元，曹某上诉，二审维持原判。【最高法院民一庭意见】未成年或者不能独立生活的子女有要求父母支付抚养费的权利，但支付抚养费与夫妻乙方擅自赠与婚外第三人财产纠纷是；两个不同的法律关系，权利人可以另案主张子女抚养费。3、 违法驾驶情形下交强险保险公司追偿权的行使对象、追偿范围及其程序【案情情况】案例一：崔甲与崔乙、向甲、向乙共同乘坐魏某驾驶的小
4、客车与王某（持C1驾驶证）驾驶的中性装卸车相撞，造成崔甲死亡、魏某、向乙受伤。公安部门出具的事故认定书认定魏某主要责任，王某次要责任。王某投保了交强险，法院判决保险公司在交强险范围内支付魏某继承人11万元。保险公司支付后向法院起诉要求王某赔偿11万元，一审法院判决王某承担30%的责任，判决王某向保险公司支付3.3万元，保险公司不服上诉，认为一审法院按照比例追偿无法律依据。案例二：于某无证驾驶无牌摩托车与林某无证驾驶制动不良的货车发生交通事故，公安部门认定于某主要责任，林某次要责任。于某起诉要求林某支付各项赔偿合计21219元的30%，即9365元，要求交强险公司保险公司赔偿医疗费费等10751
5、2元。诉讼中，于某与林某达成调解，一审、二审法院判决保险公司向于某支付107512元。保险公司支付后向法院提出诉讼，要求林某及李某（车辆所有权人）主张追偿权，一审法院予以支持，林某、李某上诉，李某主张其不是侵权人，不承担责任，同时未参加侵权之诉，依据侵权认定的赔偿数额要求其承担责任，程序不当。【最高法院民一庭意见】依据道交司法解释第十八条的规定，交强险保险公司在责任限额范围内向受害人承担赔偿责任后，有权就其已赔付的全额数额向侵权人追偿。关于被追查人，在机动车所有人、管理人与实际驾驶人分离时，如果实际驾驶人是在执行工作任务过程中发生损害，则被追偿人为用人单位；在其他情形下，如果机动车所有人、管理
6、人对实际驾驶人存在司法解释第十八条规定的违法驾驶行为知道或者应当知道的，机动车所有人、管理人应当依其过错负担被追偿的义务。关于侵权之诉与追偿权之诉的关系问题，审判实践中宜做出如下处理：在前诉中，一审法院释明后，原告申请追加机动车所有人或者管理人为被告，应予准许；释明后原告不申请追加，则可以通知机动车所有人或者管理人作为第三人参加诉讼。4、 建设工程施工合同无效，工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程款，发包人同意并主张按照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程款【案情简介】2009年6月丽都公司与隆达公司签订建设工程施工合同，约定隆达公司承建丽都公司花城小区，价格为固定单价，楼层28
7、楼，承包价格按照1500元/平方米计算。开工日期为2009年6月21日，竣工日期为2010年8月27日。该工程未经招投标。合同签订后，隆达公司于2009年6月21日开始施工，施工中设计变更，改为18楼。因工程无手续，主管部门下达了停工通知书，经协商，隆达公司退场，将已建工程部分（已经建成13层）移交给丽都公司，隆达公司签署了确认记录，记录了隆达公司的工程量，但是丽都公司未盖章。由于双方就工程款结算未达成一致意见，隆达公司起诉要求丽都公司支付工程款。一审经鉴定按照定额计算，造价1900万元，成本1400万元，按照合同约定，已经完成的工程款为1300万元。【法院处理】一审法院认为项目应当招投标，因
8、未经招投标程序，依照最高法院建设工程合同司法解释规定，合同无效。因设计变更，又未经验收，应当安装定额计算为1900万元，扣除已经支付的800万元，判决丽都公司支付1100万元及利息。丽都公司上诉，二审认为虽然设计变更，但是不存在涉及变更导致不宜适用原合同约定的计价方法和结算标准的情况，虽然合同无效，但是应当作为双方结算的依据，依据鉴定结论，工程款为1300万元，改判丽都公司支付500万元工程款及利息。【最高法院民一庭意见】建设工程施工合同无效、工程尚未验收且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意支付并且参照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程价款，当事人另有约定或者法律、司法解释
9、另有规定的除外。5、 如何认定债务免除是否成立及其法律效力【案情简介】2011年4月1日王某与刘某签订协议书，约定刘某向王某借款100万元，已还40万元，尚欠60万元，鉴于双方友好关系，王某自愿减让5万元，刘某应当在2011年5月30日前归还55万元，如果刘某未归还，应当按照同期银行贷款利率的4倍支付利息，协商签订后，刘某于4月30日支付了30万元，此后再没有支付。同年6月5日王某发函，内容为依据协议书刘某应当支付95万元，已经支付70万元，尚有25万元及利息没有支付，要求支付。后同年8月王某起诉要求刘某偿还30万元及利息，刘某答辩称应当归还25万元。【法院处理】一审认为刘某未按照协议书约定支
10、付剩余的55万元，因此王某减免5万元条件未成就，刘某应当归还的数额应当为30万元。刘某上诉，二审认为依据协议书，王某减免5万元是明确的，刘某支付本金为25万元，据此改判。【最高法院民一庭意见】债权人做出免除债务的意思表示应当明确。债权人在做出债务免除的意思表示后不得撤回，自身应当受其约束。债务免除成立后，合同权利义务部分或者全部终止，其无偿性不影响法律效力。债权人在做出债务免除的意思表示时，应当预想到其法律后果，并且谨慎做出。民事审判指导与参考第60辑指导性案例1、 当事人针对人民法院已经依法做出驳回再审申请裁定后，再次申请的处理【案情简介】宝坤公司与广发公司的合同，经一审判决，合同有效，合同
11、约定为303万元，宝坤公司主张变更的工程款为1072179元所依据是甘肃省平凉市价格认证中心的价格鉴定结论书，但是鉴定的材料不全面，不能作为证据，应当承担不能举证的后果。诉讼中广发公司承认结欠3051662.90元，按照自认确认，扣除已经支付的2506000元，广发公司应当支付545662.9元，广发公司在竣工后支付的工程款2406000元，占合同工程款的79.4%，双方均有违约之处，损失各自承担。判决广发公司支付545662.9元，驳回要求支付违约金410000元的诉讼请求。宝坤公司上诉，要求广发公司支付变更增加的工程款1072179元，承担违约金410000元。二审法院认为宝坤公司提供的证
12、据不能证明工程变更，驳回上诉。宝坤公司于2014年4月29日向最高法院申请再审。【法院处理】最高法院查明宝坤公司曾向最高法院申请再审，最高法院2013年3月7日受理，并且于2013年2月26日裁定，以宝坤公司申请不符合民事诉讼法规定的相关再审条件为由，裁定驳回了再审申请。最高法院本次审查后认为宝坤公司申请不属于再审审查的情形，终结审查宝坤公司2014年4月29日的再审申请。【最高法院民一庭意见】根据民事诉讼法第一百九十九条的规定，当事人通过再审寻求在审判监督程序中改变原判决、裁定的，只能是针对经过第一审和第二审人民法院审理并且做出裁定的已经发生法律效力的判决、裁定。而在人民法院法院依法做出驳回
13、再审申请的裁定后，当事人有权依据民事诉讼法第二百零九条第一款第一项的规定，向人民检察院申请检察建议或者抗诉，依法寻求救济。当事人再向人民法院申请再审的，人民法院不予受理；已经受理的，应当裁定终结审查。2、 未约定履行期限的合同，债务人部分履行，剩余债权诉讼时效起算点的认定问题【案情简介】2005年3月31日，经第三人介绍，A公司向赵某借款500万元，出具借据明确接到现金500万元。后，赵某通过其公司分别转给A公司200万元和300万元。2005年4月6日A公司归还赵某140万元，剩余360万元及利息多次催讨未果，赵某起诉至法院。【法院处理】一审法院认为双方未约定还款期限，依照诉讼时效司法解释第
14、六条的规定，判决A公司归还360万元及利息。A公司上诉，二审法院认为A公司归还140万元，开始重新计算诉讼时效，赵某起诉已经超过2年，判决驳回赵某的诉讼请求。【最高法院民一庭意见】对于未履行部分的债务，如果权利人提出要求并且给予宽限期的，则应在宽限期届满之日计算诉讼时效期间，如果义务人表明不履行的，则应当从义务人拒绝之日计算诉讼时效期间。如果权利人未提出请求，义务人也未做出意思表示的，应认定当事人对剩余的债务未约定履行期限。（注：最高法院执笔人论述中不赞成二审法院处理）3、 合同约定不明的情况下，可以运用目的解释的原来判断当事人是否违约【案情简介】2009年12月李欣、朱黎敏、贝柠及东昊公司签
15、订担保借款合同，约定李欣、朱黎敏借款贝柠7000万元用于东昊公司房地产项目，东昊公司提供连带责任担保。合同第四条第一款约定出借方有权检查、监督款项使用情况，借款方有义务提供报表和相关资料，合同还约定借款担保方提供的报表或者各项材料虚假的，或者借款方、担保方与第三者发生诉讼的，有可能无力向出借方偿付本息的，出借方有权立即收回借款本息。合同履行过程中贝柠公司未按照约定提供报表及相关材料，李欣、朱黎敏协商未果后起诉要求贝柠公司归还7000万元本息，东昊公司承担连带责任。【法院处理】一审指出了李欣、朱黎敏的诉讼请求，贝柠公司、东昊公司认为没有违约，提出上诉，二审维持一审判决。【最高法院民一庭处理意见】
16、担保借款合同第四条第一款约定的目的，是为了保证款项的出借方对款项使用的知情权、监督权，以便在发现借款人擅自改变款项用途或者发生其他可能影响出借人权利的情况时，及时采取措施、收回款项及利息。用目的解释的原理可以得出，提供 不真实的处理和报表固然会影响出借人对借款使用款项的监督，而不提供相关材料和报表却会使出借人无从了解案涉款项的使用情况， 不利于其及时行使自己的权利，因此，借款人在借款的两年多的时间内从未向出借人提供相关材料和报表，构成违约。4、 如何理解招投标法第三十三条所称的“低于成本”【案情简介】2006年3月10日仁和公司与中天公司签订了建设工程施工合同，合同暂定价格25036元。中天公
17、司依照上述合同内容进行了招投标，2006年5月10日中天公司向仁和公司发出中标通知书，工程2007年按约竣工，交付发包人。因双方就工程款结算方式争议，仁和公司诉至法院。经鉴定工程成本为377307703元，低于社会平均成本。仁和公司称作为承包人，其超越了承包资质，合同应当无效。且合同约定工程款低于社会平均成本，依据招标投标法第三条第一款、第三十三条、第四十一条第二项的规定，招标无效，应当按照实际成本，按照定额结算工程款。【法院处理】一审法院认为双方在招标前进行签订合同，建设工程无效，但是应当参照合同约定支付工程款，依据建设合同司法接受第二十二条的规定，双方约定按照固定单价结算的，一方当事人请求
18、对工程进行鉴定的不予支持，做出相应判决。仁和公司不服上诉，二审驳回上诉，维持原判。【最高法院民一庭意见】招标投标法第三十三条第一款规定的“低于成本”，是指低于投标人完成投标项目所需支付的个别成本，投标人以中标合同价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院法院不予支持。5、 人民法院针对再审申请按照自动撤回上诉处理裁定不服审查再审案件的审查范围【案情简介】2009年3月涪西砖机厂作为甲方与郑某、林某、叶某三人作为乙方签订了联营协议。因双方发生争议，涪西砖机厂起诉郑某、林某和叶某，认为三人仅仅支付部分合同约定资金，造成停产，要求判令三人赔偿损
19、失100万元及违约金200万元。一审法院驳回涪西砖机厂的诉讼请求，涪西砖机厂提出上诉，二审法院送达了限期缴费通知书，告知该厂在7日内缴纳二审诉讼费。涪西砖机厂未按照规定缴纳诉讼费，二审法院裁定涪西砖机厂按照自动撤回上诉处理。涪西砖机厂向最高法院申请再审，认为应当缓交诉讼费，二审缴费通知违反了诉讼费收费办法规定，同时一审法院判决错误，请求再审。【法院处理】最高法院认为涪西砖机厂未按照规定缴纳二审诉讼费，二审法院裁定按照自动撤回上诉处理并无不当，针对一审的判决，可以另寻途径处理，再审申请不符合民事诉讼法的规定，裁定驳回再审申请。【最高法院民一庭意见】对于再审申请人对再审申请中既有对二审法院按照自动
20、撤诉处理裁定不服的理由，也有对一审法院实体审判内容不服的理由，人民法院根据民事诉讼法第二百条的规定对该再审案件的审查，仅审查其对二审法院按照自动撤诉的裁定不服的理由，对于再审申请人针对一审判决处理不服的理由，人民法院不予审查，当事人对一审判决的处理，可根据民事诉讼法的相关规定，另寻求救济途径。民事审判指导与参考第61辑指导性案例1、 夫妻共同债务还是个人债务【案情简介】初某与孔某是夫妻，孔某2013年10月起诉要求离婚，诉讼期间，初某提出2012年向马某借款150万元，连本带息200万元，因生意亏本无力偿还，要求作为夫妻他债务处理。孔某认为对初某借款一无所知，自己月收入近万元，家庭无特殊开销，
21、离婚前初某也是公司职员，有固定收入，家里的保姆负责日常开销记账，因此借款既不知情，也没有用于家庭生活，不应承担。【法院处理】一审期间，马某到庭，提供了借据，载明借款150万元，到期归还200万元。并且提供150万元的转账凭证。一审判决认为孔某与初某夫妻婚姻期间实施夫妻分别财产制度未告知马某，判决认定150万元属于夫妻共同债务。孔某不服上诉，二审认为：1、初某借款是双方已经分居至离婚未与孔某共同生活，2、孔某收入足以支付家庭日常社会，无特殊支出，3、家中保姆近三年的记账并无记载用于共同生活，遂认定借款150万元不属于夫妻共同债务。【最高法院民一庭意见】离婚案件中，主张于婚姻存续期间以个人名义所举
22、的债务属于夫妻共同债务的一方当事人，除了要证明债务的真实存在并且产生于婚姻存续期间外，还有责任举证证明所借款项用于夫妻共同生活。2、 买卖合同尚未履行完结，买受人请求确认其为房屋所有权人的，不属于物权确认争议【案情简介】2010年3月陈某与张某订立房屋买卖合同，购买张某名下的房产一套，张某收取房款后将房屋交付陈某，陈某租赁给谢某，但是一直未办理过户手续，后因张某债务纠纷，债权人刘某将张某诉至法院，法院判决张某归还37万元，进行强制执行程序后，法院查封了张某名下的上述房产，陈某提出执行异议被驳回后提出执行异议之诉，要求确认系所涉房产所有权人，解除查封措施。【法院处理】一审法院依据最高人民法院关于
23、人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第十七条的规定，认为陈某未实际占有房产，不符合解除条件，驳回陈某的诉讼请求。陈某提出上诉，二审法院认为陈某租赁给谢某，已经通过租赁方式占有房产，判决解除查封，但是驳回要求确认所有权的诉讼请求。【最高法院民一庭意见】确认物权以存在物权所有权争议为前提。买卖合同尚未履行完结，买人请求确认其享有标的物的所有权的，不符合物权法第三十三条的规定的物权争议，不应纳入物权确认之诉。3、 当事人在抵押合同中约定抵押权的担保范围为主债权及利息的，逾期利息是否属于担保债权范围【案情简介】2012年张某与赵某签订抵押借款合同，约定赵某以一处房产作为抵押，抵押担保范围包括主
24、债权及利息。对于违约责任约定张某不按照约定归还本息外，需加倍支付逾期利息并且按照每日万分之一支付违约金。合同签订后双方办理了抵押登记。后赵某未货款，张某起诉，要求张某支付本金、利息、逾期利息和违约金，并且就上述债权享受优先受偿权。【法院处理】一审法院支持了张某全部请求，赵某不服，认为逾期利息不再担保范围，提出上诉，二审法院认为逾期利息，按照约定属于违约责任，不在担保范围内，遂进行改判。【最高法院民一庭意见】逾期利息的性质应当依据当事约定的情况而定。如果当事人将担保物权担保范围明确约定为主债权和利息，而将逾期利息作为违约责任之一进行约定的，则不应将逾期利息纳入担保物权担保的债权范围。4、 刑事案
25、件的被害人经过追缴或者退赃不能弥补损失的，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的处理问题【案情简介】2009年5月某银行与刘某签订借款合同，约定银行借款120万元给刘某，以某公司在建工程作为抵押，办理了抵押登记。银行发放贷款，刘某仅仅归还给3万元，其他借款没有归还。2010年4月刘某向市公安局报案，称其受公司法定代表人张某的委托向银行贷款120万元，以公司在建工程抵押，贷款120万元全部交给了张某。2009年10月银行发现 部分抵押房产被违法销售，2010年4月发现已经全部被销售，张某不知去向，刘某不能偿还，特报案。2010年12月6日银行工作人员报案称张某以其公司在建工程抵押，尚结欠贷款11
26、7万元，但是张某私自将房屋出售或者再次办理抵押导致银行贷款遭受损失。2010年12月6日银行也向公安机关报案。2011年1月公安机关以张某涉嫌贷款诈骗罪立案侦查。2012年3月法院做出判决，判决张某构成骗取贷款罪、合同诈骗罪。后银行起诉刘某要求偿还借款本息，刘某辩称合同中的“刘某”不是其说写，印章也不是他的，生效刑事判决书认定借款人是张某，银行应当行使抵押权。【法院处理】一审法院认为刑事判决书认定张某以刘某名义骗取贷款，因此，银行与刘某并无真实的借款关系，此外，因银行与刘某没有合同关系，因此抵押合同失去基础，抵押无效，判决驳回银行的诉讼请求。银行上诉，二审认为应当依据刑事判决书，银行应当通过向
27、张某追赃实现，以同一事实向法院提出民事诉讼请求，不属于人民法院受理范围，判决驳回银行的起诉。【最高法院民一庭倾向性意见】应依法保障当事人的诉权，刑事案件的被害人经过追赃或者退赔不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院应当予以受理。5、 未经民主议定程序，村集体经济组织将“四荒”土地发包给村外人的承包合同效力应如何认定【案情简介】2004年某村委将本村荒山发包给村外人李某种植果树，合同约定承包期30年，承包费每年1万元。2010年该村村民张某等60人联名向法院提出诉讼，以未经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，发包给村外人李某为由，主张合同无效。【法院处理】
28、一审法院认为虽然村委与李某签订合同未按照物权法第五十九条、农村土地承包法第四十八条及村民组织法第二十四条的规定，未经民主议定程序，但是该程序系内部程序，不属于合同法第五十二条规定的合同无效情形，判决驳回张某等人的诉讼请求。二审法院认为物权法第五十九条、农村土地承包法第四十八条及村民组织法第二十四条的规定属于效力性强制性规定，违法上述规定的，合同无效。因无效，村委应当赔偿李某损失，经鉴定李某支出费用282.3万元，遂判决合同无效，李某归还荒山，村委赔偿损失282.3万元。【最高法院民一庭倾向性意见】村集体经济组织将“四荒”土地发包给村外人承包的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表
29、同意，否则属于无权处分。根据合同法第五十一条的规定，双方不存在恶意串通的情况下，承包合同效力待定，在一审辩论终结前，补正上述法定程序的，应当认定合同有效。如何认定金融机构“贷新还旧”时抵押权的设立时间最高人民法院民一庭载民事审判指导与参考2013第4辑-指导性案例一、案情简介2007年12月，晟欣公司因资金紧张，向齐鲁银行贷款7000万元，以其所有的一栋大楼作抵押，于同年12月30日到房管部门办理了抵押登记。2008年8月，晟欣公司将该栋大楼整体出租给利群公司经营。2009年12月，晟欣公司与齐鲁银行再次签订7000万元的抵押借款合同，性质为“贷新还旧”，双方于2009年12月28日办理了抵押
30、权注销登记并在该房产上重新办理了抵押权登记。2012年2月，因晟欣公司逾期还款，晟欣公司请求实现抵押权。大地公司在强制拍卖中竞得该处房产，随后通知利群公司搬出。利群公司予以拒绝，并称其租赁在先，银行抵押在后，租赁合同应继续履行。协商未果后，大地公司将利群公司诉至法院。二、法院裁判情况一审法院经审理认为，齐鲁银行与晟欣公司2009年12月的贷款与2007年的贷款具有牵连性，且抵押物相同，抵押时间亦未中断，抵押权的效力应连续计算。齐鲁银行的抵押权自2007年12月设立，先于利群公司的租赁行为。利群公司请求继续履行租赁合同无法律依据，对其主张不予采纳。故判决：利群公司于本判决生效后30天内搬出；利群
31、公司对此不服，提起上诉。二审法院经审理认为，齐鲁银行于2007年12月向晟欣公司贷款7000万元并作了抵押权登记，该笔债权所附的抵押权自2007年12月设立。2009年12月齐鲁银行与晟欣公司重新签订借款合同，以“贷新还旧”的方式归还了上一笔贷款，应认为原债权及其所附抵押权消灭，自2009年1 1月28日重新登记时起成立新的抵押权。该抵押权晚于利群公司的租赁行为，根据物权法第一百九十条的规定，利群公司上诉有理。故判决撤销原判，驳回大地公司的诉讼请求。三、主要观点及理由本案的争议焦点是利群公司与晟欣公司签订的租赁合同应否继续履行的问题，涉及到“买卖不破租赁”原则的理解与适用。根据物权法第一百九十
32、条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此，本案审查的焦点实际上是抵押在先还是租赁在先的问题。利群公司于2008年8月租赁了涉案大楼，这是确定的。关键在于抵押权的设立时间问题。对此主要有两种观点：一种观点认为，在“贷新还旧”的情况下，新的贷款与旧的贷款存在牵连关系，借款人也并未取得新的款项，因此，应认为新贷款是对旧贷款的展期。且两份借款合同下的抵押物是同一的，抵押关系在时间上并不间断，因此抵押权的效力也不间断，只有这样才能保证金融机构贷款的安全。因此，抵押权设定的时间应自2007年12月办理抵押登记
33、时起算，早于利群公司的租赁行为。另一种观点认为，2009年12月的贷款乃属“贷新还旧”用途，其目的在于债权人与债务人在旧贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款，这也是金融机构普遍采用的贷款形式。对于“贷新还旧”的贷款，应当认为原贷款已经归还完毕，是以新债还了旧债，先期的借款合同履行完毕。随着主债务的履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。新贷款所附的抵押权，应属重新设立，自重新办理登记时生效。因此，本案齐鲁银行对涉案贷款的抵押权，应当于2009年11月28日生效，晚于利群公司的租赁行为。我们认为第二种观点是正确的。“贷新还旧”是金融领域常见的现象，成因复杂，主
34、要有两个方面。一方面是银行内部一般对展期存在限制，审批比较麻烦。更为重要的是，借款合同到期以及展期后到期仍未归还的贷款，将被列入不良贷款，负责人可能将承担一定的责任。对金融机构而言，尤为严重的是，不良贷款不得超过中国人民银行所规定的比例。另一方面，对贷款人而言，如果不能按期还款，不仅将承担高额罚息，还将影响自身信用。所以，在贷款人如期还息的情况下，银行往往采用“贷新还旧”的办法，如此既可免于展期之麻烦，避免被认为是不良贷款，也免除了高额罚息，对借贷双方均有好处。“贷新还旧”是用新贷出的款项归还了旧的贷款，其本质，是以新债偿还了旧债，旧的债权消灭，新的债权产生。在担保方面，尽管抵押物可能还是原有
35、的物，但是一般会在登记部门办理抵押权注销登记，同时办理抵押权的重新设立登记。无论注销和重新设立抵押权是否在同一天，在法律上仍是性质显然的两个法律行为，即原抵押权消灭和新抵押权设立两个行为。本案中借贷双方即于2009年11月28日办理了抵押权注销登记并重新设立了抵押权。从利益与风险相一致的角度来看，银行享受了“贷新还旧”所带来的利益，自然也需承担由此带来的风险。并且，对于此种风险，银行也应当是知情的。此外，从金融监管的角度，“贷新还旧”并不能对降低不良贷款率有多少实质性的作用，相反，如果滥用这一做法，还可能助长不良的信用行为，最终承担更为严重的后果。因此，将“贷新还旧”的法律风险归于金融机构，也
36、可督促其更为审慎地采取这样的做法。四、最高人民法院民一庭意见金融机构“贷新还旧”，尽管新贷款与旧贷款之间存在牵连，抵押物也是原有的物，但应当认为是以新债偿还了旧债，旧的债权及其所附抵押权消灭，新的抵押权自重新办理抵押登记时设立。以合作开发项目国有土地使用权抵押所取得的贷款的归属载民事审判指导与参考(2012.4总第52辑)一、案情简介2008年10月，江力公司与海特公司签订合作开发“某市某区某地块”协议书（以下简称合作协议书）约定，共同合作开发位于某市某区某地块的住宅项目，江力公司负责提供项目建设用地某市某区某地块的出让国有土地使用权（以下简称案涉项目建设用地），案涉项目建设用地折价投资300
37、万元人民币，海特公司负责项目建设的资金投入，具体项目建成后的各方当事人权益按照实际投入分配；双方并约定，江力公司提供案涉项目建设用地作抵押，以海特公司名义向中国工商银行某市某区支行贷款，贷款只能用于项目建设，不得用作其他用途。 合作协议书签订后，海特公司从2008年11月至项目建设结束，共投入资金500万元对案涉项目进行开发建设。2008年12月，海特公司以案涉项目建设用地作为抵押向中国工商银行某市某区支行贷款200万元人民币，并依约全部用于项目开发建设。项目建成后，因双方对在合作开发项目中的权益分配无法达成一致意见，故成讼。2010年2月，海特公司向某省某市中级人民法院（以下简称一审法院）起
38、诉及针对江力公司的反诉称，江力公司窦际投入为案涉项目建设项目的国有土地使用权，根据合作协议书的约定，该国有土地使用权折价300万元人民币，故其投人为300万元人民币；而海特公司的投资为700万元人民币，包括其以自有投资500万元及从银行贷款的投入200万元人民币。根据合作协议书的进一步约定，具体项目建成后的各方当事人的权益按照实际投入资金分配，则海特公司在案涉项目中的投资权益为700/700 300= 70%，故请求法院按照此比例分配案涉合作开发项目的投资权益，并由江力公司对项目的负债承担全部清偿责任。江力公司针对海特公司的起诉答辩并反诉称，江力公司实际投入为500万元人民币，包括根据合作协议
39、书约定的案涉国有土地使用权折价300万元人民币及以案涉项目建设用地使用权向银行贷款所取得的投资200万元人民币；海特公司的投资为500万元人民币，而以案涉项目建设用地使用权为抵押向银行贷款的投入200万元人民币不能作为其投资。故江力公司在合作开发项目中的权益为500/500 500=500/0，请求法院按照此比例分配案涉合作开发项目的投资权益，并由海特公司对项目的负债承担全部清偿责任。至本案诉讼时，合作项目的收益未进行任何分配；项目建成后，合作项目的收益及管理均由江力公司负责。在审理本案过程中，一审法院委托某省某市海天会计师事务所对案涉项目的已销售收入及现有权益进行综合审计，审计结果为：案涉合
40、作开发项目价值为2000万元人民币。对于合作开发项目的对外负债，由于合作开发方所提供的资料并不齐全，故无法审计。海特公司及江力公司对于上述项目权益的审计结果均表示认同，对于项目的对外负债，均认为应由对方对外承担全部责任。二、法院裁判情况一审法院认为，江力公司与海特公司签订的合作协议韦系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。江力公司以案涉项目建设用地作为投资并折价300万元；海特公司以自有资金500万元投资案涉项目开发；对于上述事实，双方当事人均无异议。而对于双方当事人争议的以案涉项目建设用地作为抵押向银行贷款投入到案涉项目建设中的200万元的归属，鉴于双方当
41、事人在合作协议书中并无约定，故该部分投入既不能作为海特公司的投资，也不能作为江力公司的投资，应作为双方当事人的共同投资；根据公平原则，应由各方当事人平均享有，即双方当事人各占100万元的投资。海特公司的在案涉项目中的投资比例为100 500/1000= 60%。根据合作协议书的约定，具体项目建成后的各方当事人的权益按照实际投入资金分配，故海特公司在合作项目中的权益为2000万元60% =1200万元（人民币），江力公司在合作项目中的权益为2000万元(1-60%)=800万元（人民币）。据此，一审法院判决：一、江力公司于判决生效后三十日内给付海特公司人民币1200万元；二、江力公司与海特公司对
42、案涉项目的负债对外承担连带责任，对内按照40%和60%的比例分担；三、驳圆海特公司、江力公司的其他诉讼请求。海特公司与江力公司均不服一审判决，上诉至某省高级人民法院（以下简称二审法院）。海特公司上诉并针对江力公司的上诉答辩称，海特公司在合作项目中的投资为700万元人民币。以案涉项目建设用地抵押向取得的银行贷款200万元系以其名义所贷，并由其承担不还款的风险，故该200万元的投入应属于其投资款，而不能作为海特公司与江力公司的共同投资，故其在合作项目中的投资权益为70%。请求二审法院改判江力公司支付其合作权益1400万元，并由江力公司对所欠对外负债承担全部责任。江力公司上诉并针对海特公司的答辩称，
43、江力公司在项目中的投资权益为500万元。以案涉项目建设用地抵押向银行所贷款项200万元，虽然以海特公司名义进行，但是承担不还款的风险系由案涉建设项目来承担。且该款项的实际偿还是以项目的预售收入偿还，而非由海特公司偿还，故该200万元的投入应属于其投资款，其在项目中的投资权益为50%，故请求二审法院改判其支付海特公司投资权益1000万元人民币。对于项目对外负债，应由海特公司承担全部偿还责任。二审法院认为，当事人的争议焦点在于以案涉项目建设用地抵押所取得的贷款的归属及对项目负债的承担。对于案涉200方元项目融资的归属，在合作协议书没有约定归海特公司还是江力公司投入的情况下，应视为以合作项目所取得融
44、资，而不能作为合作开发房地产的合作方的投资，故该部分的融资不能计入到当事人权益分配中。案涉项目的共同投资为300万元 500万元= 800万元人民币，江力公司的投资比例为300/800=37.5%，其在合作项目中的权益为750万元；海特公司的投资比例为500/800=62.5%，其在合作项目中的权益为1250万元。基于合作开发房地彦的风险与收益相平衡的原则，海特公司与江力公司对案涉项目的对外负债应承担连带责任，对内按照上述权益分配比例即37.5%和62.5%承担。据此，二审法院判决：一、维持一审判决第三项；二、变更一审判决第一项为：江力公司于判决生效后三十日内给付海特公司人民币1250万元；三
45、、变更一审判决第二项为江力公司与海特公司对案涉项目的负债对外承担连带责任，对内按照37.5%和62.5%的比例分担；四、驳回海特公司的其他上诉请求；五、驳回江力公司的其他上诉请求。三、主要观点和理由在本案审理过程中，主要争议法律问题在于，以合作项目建设用地使用权为抵押向银行所贷款项，投入到项目建设中，该款项的归属。在审理本案过程中，围绕该争议法律问题，主要有四种意见。第一种意见认为，合作开发房地产的典型形态是一方出地；一方出钱，在一方只是出地，而出资及筹资主要由另一方完成的情况下，则即使贷款是以项目建设土地使用权作抵押取得，鉴于该贷款系以出资方的名义取得，故该贷款投入也应视为出资方的投资。故本
46、案争议的200万元人民币应作为海特公司的投资，在分配合作项目权益时应计算到海特公司的投资比例中；并基于上述合作权益的分配比例计算项目负债的对内承担比例。第二种意见认为，合作开发房地产的实践中，以项目土地使用权作抵押所取得的贷款是出地方的利益延伸，也应视为出地方的权益，在分配权益时，该部分贷款应作为出地方的投资权益。故本案争议的200万元人民币应作为江力公司的投资，在分配合作项目权益时应计算到江力公司的投资比例中；并基于此计算各方当事人对项目负债的对内承担比例。第三种意见认为，对于合作开发房地产过程中，以合作项目土地使用权为抵押所取得的贷款，在当事人对其归属并没有约定的情况下，则应基于公平原则由
47、双方平均分配。故对于案涉200万元的抵押货款，应视为海特公司和江力公司各投资100万元，并基于此计算其对于项目的分配权益比例和债务承担比例。这种意见也是一审法院在判决时所持的意见。第四种意见认为，对于合作开发房地产过程中，以合作项目土地使用权为抵押所取得的贷款，在当事人对其归属并没有约定的情况下，则该款项不能作为合作开发方的投入，即既不能作为共同投资，也不能归一方当事人的投资，而应视为以该项目的投入。而在计算项目负债的对内承担比例时，也应同上述比例相对应。我们认为，第四种意见是合理的。即案涉200万款项应认定为基于项目融资的投入，在当事人没有约定的情况下，该款项不能认定为合作开发房地产当事人的
48、投资；而基于该融资产生的负债亦非合作开发房地产的单方负债，瘟属于项目负债，由合作开发方对外承担连带责任，对内根据风险与收益平衡原则进行分担。主要理由如下：第一，从合作开发房地产的收益、风险负担原则来看。本案海特公司与江力公司合作协议约定的开发模式属于典型的合作开发房地产模式，根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合指导性案例作开发房地产为基本内容的协议，”合作开发房地产的重要特点在于共享利润、共担风险。享受利润的同时必须承担风险；反之，不承担风险，则不能享受利润。但是，对于案涉以土地使用权作抵押的200万元融资，此部分的风险并非完全由一方当事人来承担，而是由合作项目（即融资进入到项目中之后的项目为还款作担保）来承担，即在贷款进入到项目中且物化到项目的情况下，出名方不还，则必然要执行案涉项目土地，此时实际上是项目承担融资偿还不能的风险。而海特公司在仅出名贷款，而最终风险由项目来承担的情况下，主张案涉550万项目融资归其所有，显然违反合作开发房地产的风险共担原则，故其主张不应得到支持。 第二，在合作开发房地产的融资模式中，应区分项目融资和合作开发当