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1、中华全国律师协会律师办理二手房买卖合同业务操作指引中华全国律师协会 律师办理二手房买卖合同业务操作指引 发表时间：2011-4-26 为依法维护二手房买卖双方当事人、第三人合法权益，提高律师承办二手房买卖合同业务服务质量，为律师提供业务操作方面借鉴和经验。依据中华人民共和国城市房地产管理法及其他有关规定，制定本指引。第1条本指引定义及提示1.1本指引所称“二手房”，是相对开发商开发销售商品房而言，是指房地产产权交易市场中产权明晰、经过一手买卖之后再行上市房屋，包括商品房和已购各类政策性住房。已购政策性住房主要包括职工个人按照房改政策购买公有住房、经济适用住房、集资所建房屋和合作建设房屋等。1.
2、2本指引所称二手房买卖，是指出卖人将自己享有商品房和已购政策性住房所有权通过合法程序转让给买受人，买受人接受该房屋所有权并支付价款民事法律行为；二手房买卖合同就是在该买卖过程中，出卖人与买受人签订明确双方权利义务关系协议。1.3本指引所称买受人，是指二手房买卖行为中通过支付价款取得房屋所有权交易方；本指引所称出卖人，是指二手房买卖行为中通过转移房屋所有权换取价款交易方。1.4本指引所称房地产登记机关，是指房地产所在地县级以上人民政府设立房地产行政管理机关。1.5本指引所称房地产中介服务，是指为房地产交易提供服务房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动总称。房地产咨询，是指为房地产活动当事人
3、提供法律法规、政策、信息、技术等方面服务经营活动。房地产代理，是指专业服务机构接受当事人委托，以委托人名义办理房屋买卖、房屋产权登记过户等方面服务经营活动。1.6本指引所称房地产咨询人员，是指具有房地产及相关专业中等以上学历，有与房地产咨询业务相关初级以上专业技术职称，并取得考试合格证书专业技术人员。1.7本指引所称房地产经纪人，是指具备经纪人条件(经过考试、注册并取得房地产经纪人资格证)、经工商行政管理部门核准登记并领取营业执照从事房地产经纪活动组织和个人。1.8本指引有关内容适用于中华人民共和国境内自然人、法人和其他组织之间二手房交易。中华人民共和国境外房屋(含港澳台)及中华人民共和国境内
4、初次出售房屋，不适用本指引。1.9本指引所描述工作内容，仅作为律师从事二手房买卖合同业务操作时参考，不作为评判律师执业能力及过错依据。第2条对买卖合同主体状况审查2.1二手房买受人可以是中华人民共和国境内、外自然人、法人和其他组织。出卖人应当是依法登记在房屋产权登记簿上房屋所有权人。2.2基于各种财产目和利益，买受人可以自己名义购买，也可以他人名义购买，还可以设定房屋信托持有和管理房屋。律师可以根据委托人购买目，提供优选方案供委托人参考，但是不能代替委托人决策。2.3律师应当注意：除了国家法律、国务院行政法规、国务院所属部门规章外，还存在大量地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章、具体行
5、政措施、办事流程及规则等。这些地方性法规及各类规章对买卖主体作了一些资格限制，虽然未必导致合同无效，但可能导致当事人所签订买卖合同无法履行或受到行政处罚，或承担不利诉讼结果，因此必须充分注意相关法律法规、规章及具体行政措施涉及面。2.4对于有资格限制交易主体，律师应当提示审查相关主体资质、许可等方面，是否符合法律规定。其中：(1)交易主体是有限责任公司、股份有限公司，律师应当提示审查公司董事会、股东会审议同意交易书面文件。(2)交易主体是国有，应当提示审查政府主管部门批准文件。(3)交易主体是集体企业，应当提示审查职工代表大会批准文件。(4)境外机构和个人在境内投资购买非自用房屋，律师应提示审
6、查其是否已取得外商投资企业批准证书和营业执照。(5)境外机构在境内设立分支、代表机构和在境内工作、学习时间超过一年境外个人，在境内投资购买自用房屋，应当提示审查其是否持有我国政府有关部门批准设立境内机构证明和来境内工作、学习证明。(6)对于在境内没有设立分支、代表机构境外机构和在境内工作、学习时间一年以下境外个人，律师应提示其购买房屋存在法律障碍与风险。2.5律师应提示：集体所有土地上居住房屋未经依法征用，只能出售给本集体具备居住房屋建设申请条件个人。非居住房屋只能出售给本集体经济组织或者个体经营者。第3条对于权利状况调查与审核3.1权属审查3.1.1律师应当提醒买受人审查二手房权属证明及相关
7、文件。对于没有依法进行产权登记并取得房地产权证书房屋或权属有争议房屋，应提示其法律上风险及可能后果。在有些情况下，尽管没有房产证，但是在评估风险后，可以通过信托设计进行交易或在有担保前提下交易，对此应当有当事人另行委托。3.1.2为慎重起见，律师应建议买受人向房地产登记机关调查核实权利证书及其记载内容真实性、同一性，以了解拟交易房屋是否有产权争议。不同城市设定房地产管理机关名称不一致，如北京是北京市建设委员会，天津是天津市房屋管理局。律师提供咨询意见前，应当了解本地房屋登记管理机构。土地使用权登记机关是二手房所在地县级以上土地管理部门，但是应当加盖人民政府印章，以人民政府名义发证。律师在审查土
8、地使用权证时应知晓房屋所在地规定，了解土地登记机关是否已向辖区所有房屋发放土地使用权证还是向部分房屋发放了土地使用权证。如果有土地使用权证，应提示买受人在二手房买卖合同中约定办理土地使用权证相关事宜。3.1.3律师应对房屋所有权证真伪进行审查，及时发现证书真伪。律师还应对出卖人身份进行核查，确定是否存在冒名顶替出卖人。3.2共有财产审查3.2.1律师在审查房屋所有权证书时，应当关注拟交易房地产是否存在共有权人。3.2.2二手房属于两个以上(含两个)主体共有，应当审查(提交)共有权人同意转让书面证明。必要时律师应出具范本文件。未经其他共有人书面同意，律师应提示不得买卖。3.2.3律师应当注意：我
9、国婚姻法规定，实行夫妻共同财产制为主，约定个别财产制为补充婚姻财产制度。尽管房地产登记簿记载或者房屋所有权证记载所有权人为一人，也应征求其配偶书面意见或者由出卖人提交个别财产协议。如卖方称单身，应要求其提供单身证明，如卖方称离婚则要求其出示离婚协议、离婚调解书或判决书，审查离婚法律文件对所售房屋处理情况，必要时应到出具离婚法律文书机关进行核查。3.2.4律师应当注意：交易房屋若是发生继承房屋，应提醒委托人先按照中华人民共和国继承法相关规定，确定继承人，办理继承公证后，由所有继承人达成一致意见后，方可签订买卖合同。3.3权利限制审查3.3.1交易前，律师应当审查二手房有无司法机关或行政机关依法裁
10、定或者决定查封或者以其他形式限制房屋所有权情况，必要时律师应向登记机关和有关部门查询。一般说来，有权查封司法机关包括人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关；有权对房地产采取查封或限制措施行政机关包括税务机关、海关、建设行政管理机关等。3.3.2无法取得独立证据，律师应提示当事人作出没有权利限制说明。3.3.3司法机关和行政机关依法裁定、决定或者以其他方式限制二手房权利，律师应提示不得买卖或告知买卖风险。3.3.4律师要提示委托人，出于国家安全和军事安全考虑，国家安全部门规定：有些地域房屋是不能出售给境外人士，如出售，需相关项目办公室出具准予购房证明。律师可向房屋所在地有关政府部门、街道办
11、事处或居民委员会进行调查。3.3.5律师应提示委托人，外国驻华使馆、领事馆购房，需取得外交部批准。3.3.6律师应就交易房屋类别及性质进行审查，确定房屋类别。如是央产房，律师应提示委托人，央产房出售需符合房改政策，上市出售前提是原售房单位已到央产房交易办公室办理了登记备案，否则买卖双方无法进行交易。3.3.7律师应提示委托人，经济适用房、集资建房或回迁房等按照经济适用房政策管理房屋交易在政策方面限制，具体限制包括是否能自己流转、流转时间限制、主体资格限制等。3.3.8律师应提示委托人，出售人或买受人行为能力，以是否能独立承担民事责任为准，如不能独立承担民事责任，相关代理或监护手续是否完备、合法
12、。3.4他项权利设置审查3.4.1律师应当提示买受人，审查二手房有无抵押等他项权利设置情况。若有抵押，应当取得出卖人已经通知抵押权人书面证据，或者取得抵押权人等他项权利人书面同意转让证明。律师应当提示：买房人有承担所购房屋被追及偿还债务风险。3.4.2律师应当提示出卖人，在出卖二手房前，应当在合理期限内将要出售情况书面通知抵押权人。如果没有履行通知义务，买卖合同无效。3.5优先购买权审查3.5.1律师应当提示买受人，在同等条件下，二手房共有人和承租人享有优先购买权。买受人应当审查优先购买权人有无放弃优先购买权或同意出售证明。3.5.2律师应当提示出卖人，如果房屋出租，应将要出售情况在合理期限内
13、提前书面通知承租人。提前通知合理期限一般为3个月。3.5.3如果没有取得优先购买权人放弃优先购买权书面文件，律师应当提示买卖合同存在可能被宣告为无效风险。3.5.4如承租人放弃优先购买权，律师应提示买受人购房后继续履行租赁合同，并与承租人签订租赁主体变更合同。3.5.5通过拍卖购买二手房，律师也应当关注共有权人、承租人是否放弃了优先购买权。如果没有放弃优先购买权有效证明，应当关注拍卖程序是否规定了优先购买权人权利行使条件。3.6其他权利限制情形审查3.6.1律师应当关注和提示买受人注意，二手房若存在被依法收回土地使用权或法律、行政法规规定禁止转让其他情形，不得买卖。3.6.2若是已购公有住房和
14、经济适用住房买卖，还要审查已购公有住房和经济适用住房有无下列禁止买卖情形之一：(1)以低于房改政策规定价格购买且没有按照规定补足房价款；(2)住房面积超过省、自治区、直辖市人民政府规定控制标准，或者违反规定利用公款超标准装修，且超标部分未按照规定退回或者补足房价款及装修费用；(3)处于户籍冻结地区并已列人拆迁公告范围内；(4)上市出售后形成新住房困难；(5)擅自改变房屋使用性质；(6)有法律、法规以及县级以上人民政府规定其他不宜出售情形。3.6.3律师应提示：已购买经济适用住房家庭未住满5年不得按市场价格出售住房，确需出售，可出售给符合经济适用住房购买条件家庭或由政府相关部门收购，出售单价不得
15、高于购买时单价。已购买经济适用住房家庭住满5年，按照当地政府规定，以签订合同时间为限；有些即使住满5年，也不能上市出售。有些经济适用房可以按市场价格出售，但需由出售人到房屋所在地区、县国土房屋管理局按成交额10缴纳综合地价款。第4条房屋质量审查4.1律师应当提示买受人查看或调查所购二手房质量状况。4.2二手房超过合理使用年限后继续使用，律师应提示买受人委托具有相应资质等级鉴定机构鉴定。4.3律师应当提示委托人，律师不对房屋质量承担任何责任。第5条买卖合同文本拟订和审查5.1律师应提示：二手房买卖应当订立书面形式房地产买卖合同。当事人既可使用示范文本，也可参照示范文本自行拟订合同条款。自拟合同不
16、得含有免除提供方法定责任、加重对方责任及排除对方权利内容。5.2自拟合同应具备以下主要内容.(1)买卖当事人姓名或者名称、住所；(2)二手房坐落地点、面积、四至范围；(3)土地所有权性质、土地使用权获得方式和使用期限；(4)二手房规划使用性质；(5)房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准以及附属设施、配套设施等状况；(6)二手房买卖价格、支付方式和期限；(7)二手房交付和验收日期、交付方式；(8)出卖人户口迁移；(9)维修基金处理；(10)物业管理费结清责任；(11)违约责任；(12)争议解决方式；(13)当事人约定其他事项。5.3律师应当提示：房屋地点和四至、面积、土地使用权、房屋性质、户型
17、、结构、配套设施、附属设施、装饰等，应在合同中叙述清楚，并与房屋所有权证、土地使用权证或批准文件上记载一致。出卖方应当出示土地使用证或者提供土地使用批准文件及其他文件原件。5.4有关街道、楼号等应当使用地名管理机构核准名称。5.5价格、支付方式、支付时间、房屋交付和验收时间、公共维修基金处理及违约责任等应当明确。律师应提示先行支付房款对买受人风险，后支付房款对出卖人风险。如果出卖人户口所在地是所出售房屋地址，还应当明确约定出卖人迁出户口时间。5.6律师应提示：如委托人购买小产权房或城市居民购买农民宅基地所签订买卖合同无效，并应告知合同无效后果及处理方式。5.7律师应提示买受人了解所购房屋是否出
18、现过非正常影响买受人极端事件，如火灾、严重刑事案件等。5.8律师应提示在买卖合同中约定装修、附属物及家具、电器等是否包括在房价款中。5.9律师应提示委托人在合同中约定详细合同解除条款。5.10律师应提示委托人在买卖合同中约定办理过户时间及违约责任，并告知在房地产行政管理机关受理后、房产证取得之前出卖房屋仍有被查封可能，如在此期间被查封，出卖人应承担相应违约责任。5.11律师应提示房屋一房两售或多售法律后果，并建议委托人在买卖合同中约定发生此类违约行为违约责任。5.12因国家实行用地性质管制和建筑工程使用管制制度，住宅用房未经小区内区分所有权人(业主)一致同意，不能改做餐厅、歌厅等商业用途，因此
19、律师应提示买受人注意审查房屋使用性质。5.13由于税收上考虑，律师应提示委托人，有关装饰特别是可移动装饰物转让可以另行签订合同。5.14律师应提示买受人注意：购买房屋未经房地产登记机构登记，不得对抗第三人；为防止出让人一房多售等非法行为出现，应在合同中约定及时办理备案登记和产权转移登记。买卖双方还应约定，房地产买卖合同生效之日起一定时间内，应当由出卖人结清房屋交付前所欠物业管理费，并应将房地产转让情况书面告知业主委员会和物业管理单位。房屋产权变更登记完成后办理房屋公共维修基金户名变更手续。5.15律师应当提示：当事人可以选择争议处理方式和机构。若当事人选择向法院提起诉讼，律师应提醒当事人选择管
20、辖法院不得违反法律规定专属管辖。若当事人选择仲裁，律师应提醒当事人准确书写仲裁机构名称，如选择“北京仲裁委员会”，不能写成“北京市仲裁委员会”。律师还应当提示：仲裁是按照选定仲裁机构仲裁规则进行，而且是一裁终局。5.16律师应当及时关注二手房买卖过程中应缴纳各种税费变化，并应提示委托人，在办证中发生各种税费应据实支付。5.17律师应提示委托人，二手房买卖中发生或应缴纳税费及缴纳税费主体。税费缴纳标准各地有一定差异，且因国家对房地产调控政策时常变化，一般买方在交易时应缴纳契税、印花税，如办理贷款应缴纳与贷款有关保险费、评估费等费用。卖方一般缴纳营业税、城市建设维护税、教育附加费、个人所得税、土地
21、增值税、印花税等费用。律师应提示委托人购买未取得产权证房屋还会发生出卖人与开发商之间办证费用，应在合同中约定费用承担责任人，并同时告知委托人税费标准随时可能会变更，实际费用应以登记时政府和相关部门规定为准。5.18合同签署应以书写签名为准，但房屋登记机关有特殊要求应加盖印章。5.19如果是卖方代理人代为签订合同，应当附有经过公证委托人授权委托书。如果是买方代理人代为签订合同，也应附有委托人授权委托书。第6条中介服务合同审查6.1律师提示：在接受二手房中介服务中，委托人注意核验中介服务人员资格证书，以确保相关人员具有房地产中介服务资格，具有与职业相适应专业知识和技能。6.1.1要核验房地产经纪组
22、织和执业经纪人在房地产管理部门备案手续和注册手续证明。6.1.2应当提示委托人注意房地产经纪人和经纪人员按照下列程序执业：(1)向委托人出示房地产经纪人员资格证，校验委托方提供有关文件资料；(2)从事需要签订房地产经纪合同业务项目，应参照当地房屋登记主管部门或工商部门制定示范合同文本与委托人签订房地产经纪合同；(3)履行合同期间，向当事人各方如实、及时报告订约机会和交易情况；(4)记录经纪业务交易情况，妥善保存有关资料；(5)按合同规定收取服务费，开具统一发票。 .6.1.3应当提示委托人注意，房地产经纪人和经纪人员有无下列禁止行为：(1)无照经营，超越其核准经纪业务范围和非法异地经营。(2)
23、隐瞒非商业秘密有关经纪活动重要事项。(3)弄虚作假，提供不实信息，或签订虚假合同。(4)采取引诱、胁迫、欺诈、贿赂和恶意串通等手段，招揽业务或促成交易。(5)伪造、涂改、转让房地产经纪人员资格证或允许他人利用自己名义从事房地产经纪业务。(6)利用已经签订房地产经纪合同，或他人掌握经营信息，采取不正当手段，转移业务，背弃合作，侵吞劳动成果，或损害委托人利益。(7)房地产开发经营企业房地产经纪机构和人员，从事本公司开发建设房地产经纪业务。(8)房地产经纪人员同时在两个以上房地产经纪组织内兼职。(9)索取或收受委托合同规定以外酬金或其他财物，包括房地产经纪组织以包销名义，隐瞒委托人实际出卖价格和第三
24、方进行交易，获取佣金以外报酬；房地产经纪组织及其从业人员利用执业便利，在委托客户之间，通过压低卖出价格，自行收购，再抬高价格出卖给购房者，牟取不当利益。(10)从事成套独用居住房屋使用权买卖经纪活动。(11)法律、法规禁止其他行为。6.2政府制定了房地产经纪服务收费指导价。房地产经纪活动服务费由房地产经纪人与当事人在下列收费标准内自行议定，并在房地产经纪合同履行期限内交付：(1)居问介绍或者代理房屋买卖，按成交价3以下收取；(2)居间介绍或者代理房屋租赁，按月租金70以下一次性收取；(3)居间介绍或者代理房屋交换，按房地产评估价值1以下收取。提供咨询服务，服务费标准由双方协商议定。6.3律师应
25、提醒委托人注意：凡委托具有房地产经纪资格专业公司提供代理、居间介绍等服务，受托居间、代理房地产经纪公司应在合同中标明名称、地址、电话和房地产执业经纪人姓名、执业证书号码，并签字盖章。6.4二手房买卖应当订立书面形式房地产中介服务合同。当事人既可使用示范文本，也可参照示范文本自行拟订合同条款。6.5律师应提示委托人注意，房地产中介服务合同包括下列主要内容：(1)当事人姓名或者名称、住所；(2)中介服务项目名称、内容、要求和标准；(3)合同履行期限；(4)佣金金额或者计算方式和支付方式、时间；(5)违约责任和纠纷解决方式；(6)当事人约定其他内容。6.6实践中各房地产经纪组织通常使用自行制定含有格
26、式条款房地产经纪合同，律师应提示不应含有以下条款：(1)中介合同不应捆绑全权代理条款；(2)中介合同不应含有强制缔约条款；(3)中介合同不应含有分享违约金条款；(4)中介机构无权收取定金。6.7律师应提示委托人：(1)中介机构如果受托代理销售，无权向买受人收取佣金；(2)中介机构现金收购或者变相收购中存在陷阱；(3)中介机构无权禁止和限制委托人与对方当事人见面和谈判，如果拒绝，律师应提示注意交易中不实成分。第7条抵押贷款合同审查7.1本项审查一般仅对委托人作为买受人、需要申请购房贷款合同。律师应协助买受人审核有关贷款条件和文件、签署有关住房公积金贷款、商业贷款或组合贷款协议、抵押协议。7.2贷
27、款银行一般均要求买受人提供公积金贷款住房贷款置业担保公司担保和商业贷款保险公司保险。律师应协助买受人审核有关文件，指导买受人签署担保协议、保险协议，根据有关规定核对担保费、保险费。7.3如果委托人申请公积金贷款，律师应审核：(1)买受人购买房屋是否为国有土地上具有所有权住房，并用于本人家庭自住；(2)买受人是否符合公积金贷款条件并具备相关证明文件。律师应当及时关注有关公积金贷款限定性条件变化，并及时提示委托人。7.4关于住房公积金贷款额和期限，律师可提供参考方案，但不能替委托人决策。7.5若委托人购买非居住房屋，律师应提示只能申请银行商业贷款，具体贷款条件、金额、期限、利率可与具体贷款银行谈判
28、确定。7.6若二手房转让存在贷款，律师应提示：(1)出让人已全部还清贷款并已注销抵押登记，或没有贷款抵押，购房人可直接申请贷款。(2)如出让人未全部还清贷款且尚有抵押登记，购房人可采用转按揭或先全额还清贷款注销抵押登记后重新申请贷款。转按揭贷款一般流程为：出卖人取得贷款银行转让抵押房屋同意；买卖双方签订二手房买卖合同；提交买卖合同及买受人贷款资料交申请银行审核；申请银行同意贷款后与受让方签订借款合同；办理房屋过户、抵押登记手续。(3)律师应提示借款人(房屋买受人)办理贷款流程及对买受人主体资格及贷款额度限制，告知不能取得贷款或不能全额取得贷款后果，并告知应在房屋买卖合同中约定不能全额或不能取得
29、贷款处理方式。(4)律师应提示出卖人，如买受人通过贷款支付房价款应协助买方办理贷款手续，包括配偶共同出面对银行面签相关贷款资料。律师同时也应提示买受人，出卖人共有人不配合办贷款对买受人所具有风险。第8条房价款提存、托管或监管8.1为保障交易安全性，律师应提示：协议中可以约定将房价款委托公证机关提存、交银行监管或托管。8.2若委托人选择委托律师事务所监管房价款，律师应提示买卖双方在签署房地产买卖合同后，将购房款和产权证交由律师事务所统一管理，待产权转移登记完成即买方产权证出证后，再由律师事务所通知买卖双方同时领证、领款。其流程一般为：(1)律师事务所与买卖双方签订见证协议。(2)律师收取资料：单位营业执照、法定代表人身份证明或当事人身份证明(均需原件及复印件)；申请产权登记收件收据或产权证(均需原件)；买卖合同(原件)。(3)买受人房款划到律师事务所提存账户。(4)办理产权过户或和抵押手续。(5)通知买卖双方领证、领款。(6)三方办理交接、领证、领款。