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1、劳动合同、雇佣合同和承揽合同研究(参考)2008年1月开始实施新劳动民法典引起了社会各界广泛关注，劳动合同成为公众焦点，对劳动合同相关规定讨论一直很热烈。但在实践中，不少企业并不清楚劳动合同与其他合同区别，特别是容易混淆劳动合同、雇佣合同、承揽合同三者区别。选用错误合同形式，将会给企业带来不必要风险。下面，我们将对这三种合同进行分析，帮助企业选择适合合同形式，从而减少经营风险。一、三种合同概述劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务协议，是最常见合同类型之一。用人单位招用劳动者后，需在30日内与其订立书面劳动合同，并遵守一系列劳动标准方面规定。劳动合同不属于民事合同，由劳动法
2、、劳动民法典等劳动保障法律法规予以规范。雇佣合同是雇员提供劳动，雇主支付报酬协议。雇佣合同属民事合同，虽然我国民法通则与民法典中未出现雇佣合同规定，但最高人民法院1988年关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题批复和2004年关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释均对雇佣合同作出规定，而且2001年最高人民法院公报公布一个典型案件名为“陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案”。2008年6月出台广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动民法典若干问题指导意见也对雇佣合同关系作出规定。在司法实践中，更是发生了大量雇佣合同纠纷案件。承揽合同是承揽人按照定作人要求完成
3、工作，交付工作成果，定作人给付报酬合同。承揽合同在日常生活中应用很广，种类也多，如原料加工为成品属加工承揽合同，定作特定物品属定作承揽合同，修缮房屋属修理承揽合同，临摹书画属复制承揽合同，等等。此外，建设工程合同也属广义上承揽合同。承揽合同属于民事合同，由民法典第十五章等民事法律法规专门予以规范。二、三种合同区别劳动合同、雇佣合同、承揽合同这三种合同关系中，虽然都是合同其中一方出资，另一方需付出相应劳动，但三者存在较大差异，主要体现在：（一）合同目不同 劳动合同与雇佣合同目是实现劳动行为本身，而不是实现工作成果。在承揽合同中，定作人目是取得承揽人完成以物品形式表现出来工作成果，而非承揽人劳动，
4、这是承揽合同最大特点，也是承揽合同与其他两种合同主要区别。（二）适用法律不同 劳动合同适用劳动法、劳动民法典以及其他劳动保障法规政策规定，对合同中相对弱势劳动者一方给予了倾斜性保护，规定较为严格，国家干预程度高。雇佣合同属民事合同，主要适用民法范畴法律规定，但根据最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题批复，雇主对雇员要给予劳动保护，如雇员在工作期间因职务行为而受伤，可参照劳动保障一些规定。承揽合同亦属民事合同，适用民法通则、民法典以及其他民事法律规定，国家干预程度最小。（三）合同主体不同 劳动合同主体是用人单位和劳动者，用人单位招用劳动者后，劳动者成为用人单位成员，双方存在从属关
5、系，一般不存在第三人。“用人单位”一方严格规定为我国境内企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织或国家机关、事业单位、社会团体，“劳动者”一方是劳动法规定范围年满十六周岁自然人，而且不包括公务员、参照公务员管理人员、现役军人、在校学生、依法享受基本养老保险待遇退休人员等。雇佣合同雇主可为自然人、法人、其他组织，雇员为自然人。但如果雇主为用人单位，雇员为劳动法所规定“劳动者”范围内自然人，而且雇主对雇员进行劳动管理，雇主各项劳动规章制度适用于雇员，雇员劳动是雇主业务组成部分，按照原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知规定，劳动（合同）关系成立，合同双方应受劳动保障法律法规规范。承揽合同主
6、体是定作人和承揽人，有时加入协助承揽人工作第三人，但承揽合同双方是平等主体，而且任何一方都可为自然人、法人、其他组织。承揽关系与雇佣关系劳动关系最主要区别在于承揽关系双方是平等关系，不具有隶属性，在承揽合同中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人自行确定，定作人接受承揽人物化劳动成果，此成果是定作人付酬直接对象。（四）合同内容不同 劳动合同除非全日制用工外，均要采用书面形式，合同内容法定因素较强，必须具备劳动民法典第十七条规定九项内容，此外可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等事项，但不得违反劳动保障法律法规和集体合同规定。雇佣合同可以口头约定，也可以订立书面协议，合
7、同内容不限，由双方自由约定。承揽合同也可以采用口头或书面形式，内容没有强制性，可以自由协商约定，包括承揽标、数量、质量、报酬、承揽方式、材料提供、履行期限、验收标准和方法等条款。（五）风险系数不同 三种合同相比较，劳动合同中用人单位面临风险最大。对劳动者，用人单位要承担劳动保障法律法规规定工作时间、工资支付、劳动保护、社会保险等义务，劳动者工伤或患病要享受工伤医疗待遇或医疗期待遇；而且用人单位承担生产经营风险，劳动者对于非自身过失所造成损失不承担责任。雇佣合同中雇主承担风险次之。虽然雇主不用承担劳动保障法律法规规定义务，但雇主要对雇员给予一定劳动保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担
8、赔偿责任，如属雇佣关系以外第三人造成雇员人身损害，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；如果雇员按雇主要求完成了劳动，一般情况下劳动结果由雇主承担。承揽合同中定作人风险系数最小。承揽人对劳动过程中本人伤病或致人损害，由承揽人自己承担责任，与定作人无关；而且承揽人要对工作成果负责，如果承揽人交付工作成果不符合质量要求，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。（六）争议处理不同。劳动合同必须经过劳动争议仲裁前置程序，而且根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法，特定情形案件劳动争议仲裁裁决为终局裁决，其他案件必须经过劳动争议仲裁后才可到法院起诉。雇佣合同
9、与承揽合同争议处理方式较为自由，可以直接到法院起诉，也可以由双方事先约定到仲裁机构或法院裁决。三、选择合适合同由此可见，三种合同中出资方需承担责任最大是劳动合同，雇佣合同次之，责任最小是承揽合同。企业要根据实际情况，选择适当合同形式：（一）如果企业无需对劳动方进行管理，或仅需要对方提供劳动成果，应优先考虑采用承揽合同形式，这样企业风险最小。而且为了降低被认定为劳动（合同）关系风险，应尽量避免与符合“劳动者”范围自然人订立承揽合同，而改为与依法成立企业、个体工商户、民办非企业单位等组织订立承揽合同。（二）企业雇佣“劳动者”范围以外自然人，如雇佣在校学生或雇佣已依法享受基本养老保险待遇退休返聘人员
10、，可采用雇佣合同形式。但企业不能雇佣不满16周岁未成年人，否则可能被认定为使用童工而面临国务院禁止使用童工规定惩处。此外，家庭、自然人雇佣自然人，如雇佣家庭保姆、家庭教师、钟点工等，都应该采用雇佣合同形式。（三）企业招用劳动法规定“劳动者”为本单位员工，对其进行劳动管理，安排其从事本企业经营业务，应依法与其订立劳动合同。其中对于平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时以下劳动者，可考虑采用非全日制用工形式，订立口头或书面协议。（作者系广东省劳动和社会保障厅劳动关系处）文/冯健毅 (一)雇佣关系与承揽关系区别 承揽关系与雇佣关系区别主要在于：第一，主体地位不同。雇佣关系中雇主
11、与雇员之间存在着一定人身依附关系，雇主可以对雇员实行管理和监督，可以制定一系列规则和制度来约束雇员，可以随时对工作进行修正，雇员工作过程中必须听从雇主指挥与安排，其提供劳务时间和方式往往不能由自己决定，雇员劳动系一种从属性劳动。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己决定，不完全受定作人监督。承揽人一般以自己设备、技术和劳力完成工作，他有权根据自己经验、知识和技能，选择他认为完成工作最好方法.承揽人劳动系一种独立劳动。第二，目不同。雇佣关系中，雇佣合同以直接提供劳务为目，合同标是提供劳务，根据民事案件案由规定(试行)释解，劳务是指不以实物形
12、式而以提供活动形式满足他人某种需要活动，故无须要求劳务是否产生了雇主可期望结果，雇员只要提供了劳务就有权获得报酬。而在承揽关系中，承揽合同以完成工作成果为目，提供劳务仅仅是完成工作成果手段，承揽人一般对工作成果具有瑕疵担保义务，工作成果质量高低，将会影响到承揽人能否依约获得报酬。可见，雇佣关系偏重于劳动者出卖劳动力行为，承揽关系则偏重于完成劳动成果。第三，债务不履行判断标准不同。雇佣关系中，不涉及工作成果交付，侧重于提供劳务是否合格，雇员未按雇主要求提供劳务即构成违约。而承揽关系中，承揽合同属于交付成果型合同，没有交付成果或交付成果不符合约定即为违约。第四，劳务专属性程度不同。雇佣关系中，未经
13、同意，雇员不能将自己应付劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行。而承揽关系中，承揽人只要能完成一定工作成果即可，并不一定要由承揽人自己提供劳务，可以将承揽部分工作交给第三人来完成。第五，风险承担者不同。雇佣关系中，合同履行过程中发生危险、意外事故或损失，一般是由接受劳务雇主承担。而承揽关系中，合同履行过程中发生风险则是由完成工作承揽人承担，除非损失是由于定作人指示过失等原因造成。雇佣关系与承揽关系区别在理论上虽然较为清楚，但在实践中往往容易混淆，如某人因装修房子，请一农民工搬运垃圾，讲好搬完后再付报酬，农民工在搬运垃圾时偷懒，把垃圾直接从三楼阳台上倒下去，造成过路人损伤；装修房子，请运输公司运送
14、东西，讲好按搬运车数支付费用，搬运公司车子在搬运中发生交通事故造成他人损害。上述关系是雇佣关系还是承揽关系，就较难判断。因此，在实践中应根据以下标准来判断雇佣关系存在与否，并结合合同履行全过程进行综合分析。一是看工作场地、生产条件(如工具,设备,原料等)由谁提供。雇佣关系中，工作场地、生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。而承揽关系中，工作场地、生产条件一般由承揽人负责提供，承揽人向定作人支付是工作成果。二是看报酬支付方式。雇佣关系中，雇主一般按星期、日、时向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力价格。而承揽关系中，定作人因承揽人完成某项工作成果或做完某件事而支付报酬，该报酬不仅包括劳动力价格
15、，还包括其他一些工本费等。三是看工作内容。雇佣关系中，雇员工作对雇主而言是不可或缺，是雇主所从事行为整体一部分；而承揽关系中，承揽人工作通常不受定作人所从事工作内容限制，是定作人工作附属部分。笔者认为,通过以上分析，综合判断不难得出上述两个例子应属承揽关系而不是雇佣关系。但还需要进一步说明是，在实践中，并非任何合同关系都会同时满足上述三个标准,而且后两个标准往往较为模糊，难以认定。这时应遵循以下原则进行判断：只要某个合同关系中工作场地、生产条件是由雇主提供，而不管是否满足其他两个标准或其中一个标准，都视为雇佣关系，否则视为承揽关系。因为上述判断标准中，第一个标准是主要标准或者说是本质标准，而其
16、他两个标准则为次要标准或者说辅助标准。(二)雇佣关系与劳动关系区别 雇佣关系与劳动关系是极易混淆两个概念。虽然依学者通说，劳动关系是从雇佣关系发展而来，二者是包容与被包容关系；雇佣关系与劳动关系二者规范对象均为劳务给付和劳务受领，且二者特征也有重合之处，如均强调用工主体对工作人员支配权，工作人员都是为雇主或用人单位利益而工作。但两者亦有区别：第一，用工主体不同。根据中华人民共和国劳动法和劳动部关于执行劳动法若干意见相关规定，我国劳动法所涉及主体有：国内多种类型企业、个体工商户和与之订立了劳动关系劳动者；国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系劳动者。而雇佣关系中，合同双方签约主体一般为自
17、然人，还有不属劳动法调整范围农村承包经营户及其所招用劳工等。第二，适用法律不同。从我国现行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣关系归民法调整，劳动关系由劳动法调整。但是，在适用法律方面，我国民法和劳动法构成普通法与特殊法关系。法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法及司法解释相关规定。而在审理劳动争议案件时，则应首先考虑适用劳动法；在劳动法没有相应规定情况下，也可以适用民法及其相关司法解释中有关雇佣关系规定。第三,体现意志不同。劳动关系体现了国家强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人意志外，国家对劳动者工资、保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当
18、事人意志双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立.。(三)雇佣关系与委托关系区别 委托关系是基于委托合同履行在委托人与受托人之间产生法律关系。其与雇佣关系区别主要表现为两点：第一，目不同。雇佣关系中，合同以提供劳务为目；而委托关系中，合同以完成一定法律行为或处理完一定事务为目。第二，雇佣关系不以委托人和受托人之间相互信任为前提；而委托关系中，合同订立却以委托人与受托人之间相互信任为前提。浅谈审判中如何区分雇佣关系和承揽关系先看两个现实审判中遇到案例。案例一：A以每夜60元价格雇佣B为其开出租车，双方合作多年。某日，B脚部受伤，未告知A,仍继续驾车营业，后因刹车不及
19、时发生交通事故。本人受伤且车辆损坏严重。案例二：A、B、C系同村村民。A想改造住房，请B粉刷外墙，双方合同定价为38元每平方米。后B发现工程量较大，就请曾长期合作建房C来帮忙。工钱为70元每天，但未签订合同。后C因脚手架断裂从脚手架上摔下，严重受伤。问两案例中当事人之间分别是什么关系？又应承担何种责任呢？ 用工关系主要有三种，劳动关系、雇佣关系和承揽关系。劳动关系由劳动法和劳动民法典调整，在此，我主要是想区分民间广泛存在雇佣关系和承揽关系。雇佣损害赔偿和承揽损害赔偿各存在着两种情况。雇佣损害赔偿两种情况是：一种是雇工执行职务致他人损害，一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员按雇主意旨完成雇
20、主交付任务中致他人财产或人身损害，是雇佣中对外损害，为民事侵权中一般侵权行为；后者是指雇员在按照雇主意旨完成雇主交付任务中自己人身受到损害，是雇佣中内部损害，为特殊侵权行为。承揽人损害赔偿也有两种情况：一种是承揽人加工承揽过程中致他人损害，一种是承揽人加工承揽过程中自己受到损害。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释对上述情况下双方当事人所应承担责任，做出了针对性规定（见文后附录）。由此可总结出如果是雇佣关系，那么雇佣方将承担无过错责任，全部承担赔偿责任。如果是承揽关系，则是过错责任原则，作为定作人在对定作、指示、选任有过失时承担与过失相适应赔偿责任。也就是说如果定作方没有上
21、述过失，就无须承担法律责任。 由于我国现阶段多种经济成份并存，用工关系十分复杂，而且法律普及程度有限，双方当事人往往不会签订明确书面合同，这导致了用工关系中人身损害赔偿纠纷不断出现。如上所述案例中，如何判定当事人双方法律关系，就是解决此种纠纷关键。 雇佣关系分广义和狭义两种概念，广义概念雇佣关系包含劳动关系；狭义概念不包含劳动关系。从我国立法现状看，劳动关系由劳动法调整，雇佣关系归民法调整。此处我们讨论雇佣关系是狭义概念。雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生社会关系。常见雇佣形式有：家庭雇佣保姆、雇请钟点工、雇请司机开车、聘用离退休人员等。由此可见，案
22、例一中，A和B之间是典型雇佣关系。A应该承担赔偿责任，由于B脚部受伤，对驾驶车辆有所影响，应认定其对事故发生存在过失，可以减轻或者免除赔偿义务人赔偿责任。 承揽关系源自承揽合同。中华人民共和国民法典第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。由此可以看出，法定承揽合同共有加工、定作、修理、复制、测试、检验等六种类型。案例二中，A与之间是承揽关系，与之间是雇佣关系。不承担责任。 区别：一是主体不同。承揽关系为商事关系，主体一般为商事主体，双方有可能都是法人，也有可能都是自然人，也可能一方是法人，一方是
23、自然人，不管是自然人还是法人均可以作为承揽人或者定作人。狭义雇佣关系为一般民事关系，主体没有特殊要求；二是合同标不同。雇佣合同标为劳务，一方提供劳务，另一方提供报酬。而承揽合同标是劳动成果；三是属人性不同。劳务给付具有数属人性，即受雇人未经雇佣人同意，不得使第三人代为劳务。承揽关系中，除非双方在合同中有相反约定，承揽人可使第三人代为劳务；四是人身依附程度不同。承揽关系中承揽人工作相对独立和自主；狭义雇佣关系中，受雇人只有服从和接受雇佣人管理义务而没有参与管理权利；五是工作场所和完成工作形式不同。承揽关系中承揽人工作场所和工具、设备通常由承揽人自己决定和提供，雇佣关系和劳动关系则由雇主和用人单位
24、指定和提供。 附：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释相关法条： 第二条受害人对同一损害发生或者扩大有故意、过失，依照民法通则第一百三十一条规定，可以减轻或者免除赔偿义务人赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失，不减轻赔偿义务人赔偿责任。 适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人赔偿责任时，受害人有重大过失，可以减轻赔偿义务人赔偿责任。 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指
25、示范围内生产经营活动或者其他劳务活动。雇员行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应赔偿责任。 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外第三人造成雇员人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务雇主没有相应资
26、质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。我们认为劳动合同概念应该是：劳动合同是劳动者按照用人单位指示提供劳动，用人单位支付报酬合同。劳动合同有其明显不同于民事民法典律特征：1、劳动合同主体具有特定性。劳动合同主体一方必须是用人单位。这主要是指：企业、个体组织，同时也包括与劳动者签订劳动合同国家机关、事业单位和社会团体。主体另一方须是劳动者本人，即必须是16周岁以上，具有一定劳动能力劳动者，包括本国公民、外国人和无国籍人。2、劳动合同双方当事人具有职责上从属关系。劳动合同订立后，劳动者即被招收为用人单位成员，产生人身从属关系，对内享受本单位职工权利并承担本单位职工义务，对外以单位名义从事
27、生产经营管理活动。3、劳动合同是双方有偿合同。在劳动合同中，劳动者必须为用人单位提供劳动，用人单位必须为劳动者支付报酬，故为双务有偿合同。4、劳动合同主要条款具有法定性。为了稳定社会秩序，保护劳动者合法权益，各国对劳动合同主要条款：如劳动时间、劳动保护条件、最低工资、休假都做出了规定，当事人必须遵照执行。5、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人物质利益。这一特征是由劳动力本身再生产特点决定。劳动合同内容不仅限于当事人权利义务规定，而且还要涉及劳动者亲属在一定条件下享有物质帮助权：如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时物质帮助等。劳务合同作为其他三个合同上位概念，当它作狭义解释时与雇佣合同有同样法
28、律特征：1、主体广泛性与平等性。劳务合同主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作为特殊限定，具有广泛性。同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。双方签订合同时应依据民法典公平原则进行。2、合同标特殊性。劳务合同标是一方当事人向另一方当事人提供活劳动，即劳务，它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标合同，只不过每一具体劳务合同标对劳务行为侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为过程，如雇佣合同；或侧重于劳务行为结果即提供劳务所完成劳动成果，如承揽合同。3、内容任意性。除法律有强制性规定以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同内容及相应条款
29、，就劳务提供与使用、受益双方意定，内容既可以属于生产、工作中某项专业方面需要，也可以属于家庭生活。双方签订合同时应依据民法典自愿原则进行。4、合同是双务合同、不要式合同。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务当事人支付相应劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。大部分劳务合同为不要式合同，除法律有做特别规定者外。承揽合同具有以下几个特征：1、承揽合同属于完成工作合同。承揽合同以完成一定工作并提供工作成果为目，定作人所关注并非是承揽人工作过程，而是最终实现工作成果。承揽人只有提供符合定作人要求工作成果，才能取得定作人给付报酬。也就是说，定作人给付报酬并非是对承揽人提供劳务对
30、价，而是对承揽人完成特定工作成果对价。2、承揽合同标是特定工作成果。承揽合同标具有特定性。一方面，它既不是一般财产，也不是单纯劳务，而是特定工作成果；另一方面，它又是定作人要求承揽人完成并交付工作成果，而这一工作成果能否实现在订立合同时还尚不确定。3、承揽人独立完成工作并承担风险。承揽合同具有人身信任性质。一般地，承揽人应当以自己条件亲自、独立地完成工作，并承担完成工作风险，对工作成果负全部责任。定作人不得干预、妨碍承揽人工作。4、承揽合同是双务有偿合同。在承揽合同中，承揽人完成工作成果，由定作方向其支付报酬，双方互相享有权利承担义务，体现了双务、有偿特点。5、承揽合同是诺成合同、不要式合同。
31、承揽合同一般为不要式合同，当事人可以选择合同具体形式。劳动合同与承揽合同区别：1、劳动合同目在于提供劳务，其标在于劳动本身；承揽合同则在于一定工作完成，虽然涉及到劳务，但它目不在于劳动本身，而在于劳动成果，劳动本身仅为获得其成果手段而已。2、劳动合同中，无论劳动有无成果，均能获得报酬；而承揽合同如无成果时，则不能获得报酬。3、劳动合同中，劳动者提供劳务，需服从相对方安排，其工作具有某种从属性；而承揽合同中，承揽人工作具有独立性。4、劳动合同中，劳动者因执行职务侵害他人权利时，其责任通常是先由单位先行承担，如劳动者有过错，其后按照其过错大小承担责任；而承揽人在承揽过程中侵权行为损害赔偿责任，通常
32、由直接承揽人承担。承揽合同与劳动合同区别与联系在司法实践中，我们常常会遇到劳动合同雇佣合同和承揽合同，这三者既有联系，又有区别。如何正确理解这三者概念和特征，直接影响到对法律关系正确把握。劳动合同，也称劳动契约、劳动协议，它是指劳动者同企业、事业、机关单位等用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务协议。根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部劳动规则和其它规章制度。企业、事业、机关、团体等用人单位有义务按照劳动者劳动数量和质量支付劳动报酬，并根据劳动法律、法规和双方协议，提供各种劳动条件，保证劳动者享受本单位成员各种权利和福利待遇。劳动合同作为合同一种，具有合
33、同一般特征：1.合同是法律行为，是设立、变更或消灭某种具体法律法律关系行为，其目在于表达设定、消灭或变更法律关系愿望和意图。这种愿望和意图是当事人意思表示，通过这种意思表示，当事人双方或多方产生一定权利义务关系，但这种意思表示必须是合法，否则，合同没有约束力，也不受国家法律保护。2.合同以在当事人之间产生权利义务为目。合同当事人协商，总是为了建立某种具体权利义务关系，而一旦合同依法成立，这种对当事人有约束力权利义务关系就建立起来了。任何一方当事人都必须履行自己所应履行义务，如果不履行合同规定义务，就是违反合同，就要承担相应法律责任。3.合同是当事人双方或多方相互意思表示一致，是当事人之间协议。
34、主要表现为：合同成立，必须有两方或两方以上当事人;当事人双方或多方必须互相意思表示;当事人意思表示必须一致。劳动合同除具有合同一般特征外，还具有本身法律特征：1.劳动合同是建立劳动关系一种法律形式，以合同形式确立了劳动者与用人单位权利义务。2.劳动合同双方当事人中，一方必须是具有劳动权利能力和劳动行为能力公民本人，另一方必须是企业等用人单位行政，不能是企业党团组织或工会组织。3.劳动合同当事人之间存在着职业上从属关系，即作为劳动合同一方当事人劳动者，在订立劳动合同后，成为另一方当事人企业等用人单位一员，用人单位有权指派劳动者完成劳动合同规定属于劳动者劳动职能范围内任何任务。这种职业上从属关系，
35、是劳动合同区别于其他合同重要特点之一。4.劳动合同双方当事人权利和义务是统一，即双方当事人既是劳动权利主体，又是劳动义务主体，根据签订劳动合同，劳动者有义务完成工作任务，遵守本单位内部劳动规则，用人单位有义务按照劳动者劳动数量和质量支付劳动报酬。劳动者有权享受法律、法规及劳动合同规定劳动保险和生活福利待遇，用人单位有义务提供劳动法律、法规及劳动合同规定劳动保护条件。5.劳动合同订阅、变更、终止和解除，按照国家劳动法律、法规规定。承揽合同，是指当事人一方按他方要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金合同。提出工作要求，按约定接受工作成果并给付酬金一方是定作人;按指定完成
36、工作成果、收取酬金一方是承揽人。承揽合同承揽人可以是一人，也可以是数人。在承揽人为数人时，数个承揽人即为共同承揽人，如无相反约定，共同承揽人对定作人负连带清偿责任。承揽合同是诺成、有偿、双务、非要式合同，具有以下特征：1.承揽合同以完成一定工作并交付工作成果为标。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人要求完成一定工作，但定作人目不是工作过程，而是工作成果，这是与单纯提供劳务合同不同之处。按照承揽合同所要完成工作成果可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果;既可以是物，也可以是其他财产。2.承揽合同标物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人特殊要求而订立，因而定作人对工作质量、数量、规格、形状等要求使
37、承揽标物特定化，使它同市场上物品有所区别，以满足定作人特殊需要。3.承揽人工作具有独立性。承揽人以自己设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人指挥管理，独立承担完成合同约定质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成损失承担责任。故承揽人对完成工作有独立性，这种独立性受到限制时，其承受意外风险责任亦可相应减免。4.承揽合同具有一定人身性质。承揽人一般必须以自己设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果完成承担风险。承揽人不得擅自将承揽工作交给第三人完成，且对完成工作过程中遭受意外风险负责。 5.承揽合同具有多种多样具体形式。按照民法典第251条规定，承揽
38、包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，因而也就有相应类型合同。承揽人具有以下义务：1.按约定完成工作。承揽人应按合同约定时间、方式、数量、质量完成交付工作。这是承揽人首要义务，也是其获得酬金应付出对价。承揽人应以自己设备、技术和劳力亲自完成约定工作，未经定作人同意，承揽人不得将承揽主要工作交由第三人完成。承揽人将承揽辅助工作交由第三人完成，或依约定将承揽主要工作交由第三人完成，承揽人就第三人完成工作对定作人负责。2.提供或接受原材料。完成定作所需原材料，可以约定由承揽人提供或由定作人提供。承揽人提供原材料，应按约定选购并接受定作人检查;定作人提供，承揽人应及时检查，妥善保管，并不得更换
39、材料。3.及时通知和保密义务。对于定作人提供原材料不符合约定，或定作人提供图纸、技术要求不合理，应及时通知定作人。对于完成工作，定作人要求保密，承揽人应保守秘密，不得留存复制品或技术资料。4.接受监督检查。承揽人在完成工作时，应接受定作人必要监督和检验，以保证工作符合定作人要求。5.交付工作成果。承揽人完成工作成果，应及时交付给定作人，并提交与工作成果相关技术资料、质量证明等文件。但在定作人未按约定给付报酬或材料价款时，承揽人得留置工作成果。6.对工作成果瑕疵担保。承揽人交付工作成果应符合约定质量，承揽人对已交付工作成果隐蔽瑕疵及该瑕疵所造成损害承担责任。交付工作成果有隐蔽瑕疵，验收时用通常方
40、法或约定方法不能发现，验收后在使用过程中暴露或致定作人或第三人受损害，承揽人应根据合同约定或法律规定，承担损害赔偿责任。定作人具有以下义务：1.按照约定提供材料。民法典规定，由定作人提供材料，定作人应按照约定提供材料。2.支付报酬。定作人应依约定期限和数额向承揽人支付报酬;合同中对支付期限约定不明确，按交易惯例;如还不能确定，应依同时履行原则给付酬金。3.协助义务。为了使承揽人及时完成工作成果，定作人应依约定及按诚实信用原则，积极协助承揽人工作。定作人不履行协助义务，承揽人有权顺延履行期限，并在定作人对所提供不符合要求原材料及图纸等拒绝补正时有合同解除权。4.验收并受领工作成果。对承揽人完成并
41、交付工作成果，定作人应及时检验，对符合约定要求，应接受该工作成果。超过约定期限领取定作物，定作人负受领迟延责任。承揽合同终止情形如下：承揽合同是合同一种具体形态，合同终止一般规定也适用于承揽合同。但承揽合同是以当事人之间信赖关系为基础，当合同履行中，这种信赖关系受到破坏时，法律允许当事人解除合同。因此，承揽合同当事人除了可以基于一般合同解除原因解除合同外，还有以下特殊法定终止合同原因：1.承揽人解除权。对于定作人不履行协助义务，承揽人可催告其在合理期限内履行，定作人逾期仍不履行，承揽人有权解除合同。2.定作人解除权。承揽人未经许可将主要承揽工作交由第三人完成，定作人可以解除合同。定作人任意解除
42、合同时，对解除合同造成承揽人损失，应负赔偿责任。雇佣合同即 “雇佣契约”。当事人一方 (受雇者)向对方(雇主)提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬协议 (或契约)。特点是一方提供劳动力供对方支配，与一方独立完成对方所委托工作承揽合同和一方向对方提供特定劳务(服务)劳务(服务)合同不同。雇佣民法典律特征：1、主体广泛性与平等性。劳务合同主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作为特殊限定，具有广泛性。同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。双方签订合同时应依据民法典公平原则进行。2、合同标特殊性。劳务合同标是一方当事人向另一方当事人提供活劳
43、动，即劳务，它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标合同，只不过每一具体劳务合同标对劳务行为侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为过程，如雇佣合同;或侧重于劳务行为结果即提供劳务所完成劳动成果，如承揽合同。3、内容任意性。除法律有强制性规定以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同内容及相应条款，就劳务提供与使用、受益双方意定，内容既可以属于生产、工作中某项专业方面需要，也可以属于家庭生活。双方签订合同时应依据民法典自愿原则进行。 4、合同是双务合同、不要式合同。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务当事人支付相应劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。
44、大部分劳务合同为不要式合同，除法律有做特别规定者外。劳动合同与承揽合同二者都是以提供劳务为目合同，但有本质区别。 1.劳动合同目在于提供劳务，其标在于劳动本身;承揽合同则在于一定工作完成，虽然涉及到劳务，但它目不在于劳动本身，而在于劳动成果，劳动本身仅为获得其成果手段而已。2.劳动合同中，无论劳动有无成果，均能获得报酬;而承揽合同如无成果时，则不能获得报酬。3.劳动合同中，劳动者提供劳务，需服从相对方安排，其工作具有某种从属性;而承揽合同中，承揽人工作具有独立性。4.劳动合同中，劳动者因执行职务侵害他人权利时，其责任通常是先由单位先行承担，如劳动者有过错，其后按照其过错大小承担责任;而承揽人在
45、承揽过程中侵权行为损害赔偿责任，通常由直接承揽人承担。5.劳动合同反映是用人单位与劳动者个人之间以劳动报酬、劳动福利等为核心而发生合同关系;而承揽合同，反映是两个平等民事主体之间，一方为另一方提供工作成果而发生合同关系。劳动合同是一种特殊雇佣合同，二者必然既有相同点，又有不同点。二者相同点主要是：1、二者都是私法上合同。二者当事人法律地位是平等，以双方当事人相对立意思表示合意而成立。虽然劳动合同订立必须符合法律强行性规定，但合同所约定内容，仍属私法上法律关系。2、二者都以给付劳务为目。这两类合同目在于劳动者(受雇人)依约定向雇佣人提供劳务行为，而不在于实现雇佣人预期利益。3、二者都是继续性合同
46、。作为给付劳务合同，受雇人给付劳务不可能是一次性，必须在合同存续期内持续实施给付行为，因此是继续性合同。4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供劳务，雇佣人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。既然劳动合同是一类特殊雇佣合同，二者必然具有一定区别，其区别主要表现在：1、主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差别根本原因。在这两类合同中，提供劳动一方(受雇人，也可以称为劳动者)都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人;劳动法第2
47、条规定了劳动合同雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系国家机关、事业组织、社会团体。2、形式不同。法律对雇佣合同形式没有要求，根据民法典规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据劳动法第十九条规定，我国劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。3、二者受国家干预程度不同。雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件约定上有较大自由。国家经常以强行法形式规定劳动合同当事人权利义务，干预劳动合同内容确定，当事人约定不能超出法律规定。当然，劳动法规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件最低标准，用
48、人单位与劳动者约定劳动条件可以高于国家规定标准，但是不能低于国家规定标准，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者约定。4、解决争议方式不同。雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。5、适用法律不同。劳动合同是一类特别雇佣合同，劳动法有特别规定，应当适用劳动法规定，劳动法没有规定，应当适用民法规定。但是，劳动法制定是为了保护在经济上居于弱者地位劳动者，根据规范目，劳动法规