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1、企业应如何规避解除劳动合同的风险？企业应如何规避解除劳动合同风险？【引言】对于有些严重违规违纪员工，不开除不足以明示管理权威、维护企业权益，辞退、除名又可能引发诉讼风险。近年来，解除劳动合同引发劳动纠纷日益增多，且企业败诉风险极大，这些使企业在处理辞退、除名、开除员工事宜中，时常陷入困惑、难以决断。在劳动纠纷中，因劳动者处于弱势、被管理一方，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第13条及关于民事诉讼证据若干规定第6条皆有如下规定：因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，由用人单位负举证责任。如若用人单位不能举出充分有效
2、证据，在仲裁、诉讼中便会处于不利地位。开除、除名、辞退已经被视为用人单位解除劳动合同途径与方式，对开除、除名、辞退等处分，纵是查清确有错误，法院一般也不会判决予以撤销，而是直接判处用人单位支付经济补偿金及额外经济补偿金。劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系法律行为。劳动合同解除分为法定解除和约定解除两种。根据劳动法规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。劳动合同解除，只对未履行部分发生效力，不涉及已履行部分。在哪些情况下，解除、终止劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金呢？用人单位该如何避免因终止、解除劳动合同
3、而引发仲裁、诉讼风险呢？【正文】一、劳动合同期满终止，用人单位无需要支付经济补偿金劳动合同期满或者当事人约定劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，劳动合同终止时间，应当以劳动合同期限最后1日24时为准。此种情况下，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。有一种特殊情形应当注意：劳动者在医疗期、孕期、产期、哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同，劳动合同期限应自动延续至医疗期、孕期、产期、哺乳期届满为止。在有固定期限劳动合同期满后，因用人单位方面原因未办理终止或者续订手续而形成事实劳动关系，劳动者仍在原用人单位工作原用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出
4、终止劳动关系，用人单位是否需要支付经济补偿金，笔者在逾期终止劳动合同，经济补偿金应否支付？一文中已有详细论述。二、未签订劳动合同情况下终止劳动合同用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致，任何一方均可提出终止劳动关系。此时，若由劳动者提出终止劳动关系，用人单位可以不支付经济补偿金。三、如下情况解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金1、劳动者提出劳动合同合意解除由劳动者主动提出，经双方协商一致，劳动合同可以解除。此时，用人单位可以不支付经济补偿金。2、劳动者行使劳动合同单方解除权在试用期内，劳动者可以
5、随时通知用人单位解除劳动合同。此时，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者实际工作天数支付工资。合同期内，劳动者主动提出与用人单位解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位，无需征得用人单位同意。超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位应予以办理。此时，用人单位无需支付经济补偿金。3、过失性辞退依据劳动法相关规定，劳动者存在过错，有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同（并非对劳动者处分），且可以不支付劳动者经济补偿金：（1）在试用期间被证明不符合录用条件（注：用人单位在招聘时应当明确规定岗位、工种录用条件）； （2）在试用期内发现并经有关机构确认患有精
6、神病；（3）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度（注：违纪“严重”标准应有明确规定，规章制度应具备内容合法、程序合法、已经公示三要件）；（4）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害（注：须把握劳动者有过错、用人单位有严重损失、两者有因果关系三点）；（5）被依法追究刑事责任：被人民检察院免予起诉（不含因犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚而被人民检察院作出不起诉决定）；被人民法院判处刑罚（含被判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑）；因犯罪情节轻微不需要判处刑罚而被人民法院免予刑事处罚；被劳动教养，依据被劳教事实可以解除劳动合同。若存在上述五种情形之一，即可排除适用劳动法第29条之
7、“用人单位不得解除劳动合同情形”规定。4、劳动者提出终止无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同是指不约定终止日期劳动合同。按照平等自愿、协商一致原则，用人单位和劳动者只要达成一致，就可以签订无固定期限劳动合同。但是，无固定期限劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿义务。劳动者提出终止无固定期限劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金。5、用人单位发生分立或者合并后劳动合同变更用人单位在发生分立或者合并后，新用人单位可依据其实际情况与原用人单位劳动者遵循平等自愿、协商一致原则变更、解除或者重新签订劳动合同。在此种情况下重新签订劳动合同视为原劳
8、动合同变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能向用人单位要求经济补偿。四、解除劳动合同程序用人单位在与劳动者解除劳动合同时，要把握解除合同程序，尤其是以处分方式解除劳动合同时，一般最好遵循如下程序：1、事实调查当用人单位确认劳动者违反了公司规章制度，相关负责人员就应当及时启动调查程序。违纪情况，以及给单位造成损失，都要彻底调查，出具详尽报告。在进行调查期间，可以暂停该员工工作。及时而又精准调查，对单位其他员工也有威慑作用。2、规则遵循对员工处分，应严格依照本单位规章制度。用人单位应当制订完善劳动管理规章制度，对于违反规则员工处分应有明确规定。单位管理人员应当对规则熟练掌握，有必要情况下对全体员工
9、进行相关培训，以督促员工知规则、守规则。在查清员工违规情况后，遵循规章制度，可以初步确定合理处分范畴。3、由轻及重不到迫不得已，不应把除名、辞退、开除作为惩戒措施。警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除等惩戒措施可以由轻及重地予以考虑，同时，在给予上述处分同时，可以给予一次性罚款，从经济上予以惩戒。决定处分前，要参照原来类似违纪情况处分，员工以往是否存在违纪情况，员工违纪后认错态度，给单位造成损失大小来综合判定处分级别。关于员工除名，企业职工奖惩条例只在第18条有明确规定，“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天，企业有权予以
10、除名。”因此，开除处分事由需要规章制度予以充分、明确。另外，单位做好员工违纪档案管理工作，极有必要。员工过往违纪行为大小、多少，可以作为后来违纪行为处分重要参考依据，小过不断积累到一定程度时单位亦有权实施除名处分。4、集体合议有了清楚违纪事实依据，又有了充分规则处分准绳，因对员工开除处分极为慎重，应有严格充分程序，企业管理层、人事部门应当集体讨论、决议，相关知情员工也应出席陈述事实，必要时可征询律师意见，以避免开除后所带来经济补偿、诉讼等风险。集体合议应做好会议记录，出席人员最好皆签署姓名。5、开除公告在查清违纪事实后，遵照规则，应及时做出开除处分，在开除事宜上应做好如下工作：结清工资，不要扣留员工任何财物；开除公告中应写明被开除真实原因及相关依据；视情况决定是否将开除公告在全单位范围内公开。