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1、1 典型案例二： 试用期企业单方解除劳动关系的法律责任程文驹律师江苏腾泽律师事务所在现实的劳动关系中， 用人单位与劳动者签订劳动合同时往往会约定试用期， 试用期是双方约定的互相了解考察的特定时期。很多用人单位存在这样一个误区， 即认为“试用期是解除劳动关系的万能法宝”，出现了任意约定试用期，任意延长或缩短试用期，在试用期内任意解除劳动合同的做法。 那么法律规定的试用期期限到底是怎样的呢？笔者在执业过程中遇到一起典型的因试用期发生纠纷的案例，现与大家分享。一、案情简要。小王于 2014 年 1 月 1 日入职 A 公司，A公司与其签订了劳动合同。该劳动合同的部分条款为：劳动合同期限为两年，试用期
2、为六个月，试用期工资为1800 元，试用期满后的工资为2500元。小王在 A公司工作六个月后， A公司认为小王考核不合格，以小王不符合录用条件解除与小王的劳动关系，但A公司并无任何考核的指标和依据。二、争议焦点： 1、本案中 A公司有哪些违反法律规定的地方小王又能得到哪些赔偿； 2、A公司解除与小王的劳动关系是否合法。三、律师分析。本案中关于第 1 个争议焦点，A公司有两处做法违反了法律规定。其一：小王与 A公司签订的第一份劳动合同约定的劳动合同期限为两名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - -
3、 - - - 第 1 页，共 6 页 - - - - - - - - - 2 年，故试用期不得超过两个月，A公司与小王约定试用期为六个月，违反了劳动法的规定，A 公司应支付小王四个月赔偿金即2500 元*4=10000 元。其二：试用期工资不得低于约定工资的80% ，故小王试用期工资不得低于 2000元， 而实际上试用期 A公司发放的工资为 1800元。故A 公司合计要支付小王经济赔偿金的数额为：2500*2 个月*0.8+2500*4 个月-1800*6 个月=3200元。根据劳动合同法的规定，试用期并非劳动合同的法定必备条款，属于劳动合同中双方自主约定的范畴。双方可以在法律允许的范围的上限
4、内任意约定试用期的长短， 这很大程度上决定劳动者和用人单位的合意。虽然本案中关于试用期的约定是双方当事人真实的意思表示， 但其约定未满足劳动报酬标准的要求， 违反了法律强制性的规定，应为无效。该行为可能造成以下几种后果：（一）该行为视为用人单位违反了法律、行政法规关于最低工资标准的规定。 劳动者可向劳动监察大队投诉，由劳动监察部门责令限期内补发所欠工资，并可责令按所欠工资支付1至 5倍的经济赔偿金。（二）该行为可能触发劳动合同法第38 条第一款第（二）项规定，即用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可单方解除劳动报酬，并要求用人单位支付经济补偿金。关于第 2 个争议焦点， A公司解除劳动关系的
5、理由是否合法。现实生活中，很多企业有这样一个误区， 以为只要在试用期内对员工进行了考核，且考核结果为不合格，就可以单方解除劳动关系，更有甚者在未进行任何考核情况下， 直接以“劳动者在试用期间被证明不符名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 6 页 - - - - - - - - - 3 合录用条件”这一理由解除劳动关系，这极大的损害了劳动者权益。事实上，在动用“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”这一理由解除劳动关系时， 法律要求企业承担严苛的举证义务。 一方面
6、，企业要在试用期解除劳动合同， 必须要有录用条件的前置性约定或说明，或者在劳动合同，入职说明，员工手册中有体现。另一方面，企业还需充分证明员工在不符合录用条件前，已经将录用条件披露给员工。此外，该不符合录用条件的通知在试用期届满前送达给员工，一旦过了试用期， 即使企业有充分证据证明员工不符合录用条件，也不能依据劳动法的规定单方辞退员工了。以上两点要求反映出立法者的本意，即企业单方解除劳动关系必须有“事实依据”，“法律依据”且“程序合法”。审判实践中，对于“证据”和 “程序”的审查也逐渐严格，故在企业的劳动人事管理过程中应注重对 “证据”和“程序”的管理。 如出现在试用期解除劳动关系纠纷，企业应
7、在庭审中提供下列四种证据：（1）劳动合同、规章制度等文本中存在录用条件的表述（2）有证据证明劳动者不符合录用条件，包括考核、报告及其他证据（3）解除行为在试用期届满前作出（4）解除通知书在试用期届满前送达劳动者回归到本案，小王的经济赔偿金3200 元，违法解除劳动合同的经济赔偿金5000 元具有事实和法律依据。后调解，A 公司同意给小王 5000 元，小王表示满意。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 6 页 - - - - - - - - - 4 四、关于试用
8、期的干货分享。1、试用期解除劳动合同需满足：（1）劳动合同、规章制度等文本中存在录用条件的表述（2）有证据证明劳动者不符合录用条件，包括考核、报告及其他证据（3）解除行为在试用期届满前作出（4）解除通知书在试用期届满前送达劳动者2、用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这其中包含两层意思：一是同一用人单位与同一劳动者可以约定一次试用期；二是用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。无论劳动关系存续期间岗位如何调动， 甚至是离开原企业后又重新回来工作的，企业也只能约定一次试用期。3、试用期条款是劳动合同条款之一，合同条款的修改变更必须经合同主体协商一致， 因此试用期一经约定， 非经合同双方协商一
9、致，不能由任何一方随意延长或缩短。4、录用条件主要有四类因素：（1）能力因素。如学历、经历、资质、绩效、试用期考核成绩。（2）态度因素。如遵纪守法状况等。（3）身体因素。有无特殊疾病，不能歧视乙肝病毒携带者。（4）法律因素。有无原单位解除劳动合同证明。5、录用条件披露方式：招聘广告，岗位说明或描述，入职登记表，劳动合同，规章制度，特别约定等。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 6 页 - - - - - - - - - 5 6、企业一定要明确录用条件，并有效公
10、示，才能起到作用（1）录用条件包括普遍性要求和特殊性要求（对学历、技术要求等）通过招聘公告，劳动合同等进行明确（2）公示办法： A、招聘公告公示，并予以固定 B、招聘员工时明示录用条件， 并要求员工确认 C、劳动关系建立前， 通过发聘用函向员工明示并要求其签字 D、 在劳动合同中将录用条件作为劳动合同附件7、一旦过了试用期，即使公司有充分的证据证明员工不符合公司的录用条件，也是不能依据劳动法赋予公司在试用期辞退员工的权利来辞退员工了。8、劳动合同期限和试用期期限表格 1 劳动合同期限与相应试用期期限对照表劳动合同期限试用期期限以完成一定工作任务为期限不得约定试用期3 个月以下不得约定试用期3
11、个月以上 1 年以下不得超过 1 个月1 年以上 3 年以下不得超过 2 个月3 年以上不得超过 6 个月无固定期限不得超过 6 个月五、法律依据。劳动合同法第十九条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 6 页 - - - - - - - - - 6 试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同
12、或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同法 第二十条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法实施条例 第十五条规定， 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80% 或者不得低于劳动合同约定工资的 80% ，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法 第十九条规定， 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。转载请注明出处名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 6 页 - - - - - - - - -