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1、案例分析一、案情简介扆某，中共党员，2006年被任命为某市水泥有限责任公司（国有企业）副总经理，分管负责公司办公室、人事、保卫等工作。2013年5月，扆某及两名同学共同筹资310余万元，在家乡村边租赁了9亩地，建造了一座库容1200吨的果品冷藏库，主要储藏该村及周边果农生产的苹果，以赚取果品存库费。分歧意见关于扆某的行为定性，主要存在两种不同意见。一种意见认为扆某的行为违反了党纪处分条例第一百零三条规定，属于非法经营同类业务违纪行为。另一种意见认为，扆某的行为违反了党纪处分条例第七十七条第一款第一项规定，属于违规经商办企业违纪行为。评析意见笔者同意第二种意见。非法经营同类业务行为，是指国有企业
2、（公司）的管理人员，利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营及其所任职国有企业（公司）同类的业务，谋取非法利益的行为。其违纪构成四要件为：主体是特殊主体，即必须是国有企业（公司）的管理人员；主观方面存在故意，即明知同业经营是违纪违法的而仍然实施；客体上侵犯了国有企业（公司）的利益；客观方面表现为行为人利用职务上的便利，自己经营或者为他人经营及其所任职国有企业（公司）同类的业务，并获取了非法经济利益。违规经商办企业行为，是指党和国家机关、人民团体中的党员干部以及国有企业（公司）事业单位中的党员领导干部，违反党和国家有关规定经商办企业的行为。其违纪构成有个四要件：一是主体是特殊主体（主要包括三类：
3、党和国家机关、人民团体中的党员干部，事业单位中相当于县（处）级以上的党员领导干部，国有企业（公司）中的党员领导干部）；二是主观上为故意；三是客体上经商办企业违纪行为既违反廉洁自律制度，又破坏了党和国家机关、人民团体、国有企业（公司）、事业单位的正常工作秩序；四是客观方面表现为行为人违反党和国家有关规定，私自经商办企业。从非法经营同类业务违纪行为及违规经商办企业违纪行为的定义以及违纪构成的四个方面来看，二者在主体上有重合部分，即国有企业的管理人员均可成为二者的主体。二者在主观方面均为故意。从客体上看二者虽有差异，但这种差异并不显著，仅仅据此难以区分，而且，二者在客观方面均表现有在国有企业（公司）
4、任职之外还自己经营着企业（公司）的相同情形。由于二者具有诸多相同相近之处，故而在实践中极易将二者混淆。但是，在客观表现方面，从非法经营同类业务违纪行为及违规经商办企业违纪行为存在明显的、较大的区别，即非法经营同类业务违纪行为的行为人利用了职务上便利，自己经营或者为他人经营及其所任职的国有企业（公司）同类的业务，而违规经商办企业违纪行为的构成要件在客观方面不要求行为人利用职务上的便利，且经营的企业不强调为同类业务。结合本案不难看出，扆某行为不属于非法经营同类业务的行为，因为他及两名同学共同经营的果品冷藏业务及其所任职的水泥有限责任公司的主营业务水泥的生产、销售根本不是同一类业务。问题的焦点是在于
5、，有人会认为党纪处分条例第一百零三条第二款规定的“前款所列人员以他人名义登记注册企业（公司），实则本人经营的”，是指不论行为人所经营的业务是否及其所任职国有企业（公司）经营的业务相同，均构成非法经营同类业务违纪行为。笔者认为这种观点是错误的。党纪处分条例第一百零三条第一款所预构的经营情形是：1、自己经营，即指行为人自己投资，自己负责生产、销售等经营活动，自己获取经营利润；2、为他人经营，是指同类业务企业（公司）为他人所拥有（即他人投资），行为人只负责为他人经营，行为人获取经营报酬。以上两种情形都是指经营同类业务，但第二款可以看作第一款的提示性条款，是对第一款的补充，意在提示执纪者“以他人名义登
6、记注册企业（公司），实则本人经营”实质上也属于行为人自己经营企业。也就是说，如果行为人所经营的业务，及其所任职的国有企业（公司）经营的业务不是同类，那就不能按非法经营同类业务行为定性处理。因此，在明晰上述观点后，反观扆某的行为，则完全符合违规经商办企业的四个构成要件。其行为应当认定为违规经商办企业违纪行为。二、案情简介李某，中共党员，A公司（国有参股公司）董事长，系某事业单位委派到该公司从事公务的专职人员。2006年1月，A公司成立期间，李某等25人（均系国有事业单位工作人员）以自然人股东身份出资340万元入股A公司，其中李某出资70万元。2006年9月，李某及该公司财务总监王某等6人（均系A
7、公司自然人股东）商议后，利用职务便利，伪造虚假手续先后两次从A公司套出资金340万元，全部用于返还上述25名自然人的股本金，李某实得70万元。2006年至2011年间，李某等25名自然人股东仍实际占有A公司股权并收取股权分红1000余万元。分歧意见关于李某的违纪行为如何定性，存在三种不同意见。第一种意见认为：李某的行为构成违反财经纪律违纪；第二种意见认为：李某的行为构成职务侵占违纪；第三种意见认为：李某的行为构成贪污违纪。评析意见我们同意第三种意见，即李某的行为构成贪污违纪。（一）李某的行为不构成违反财经纪律违纪违反财经纪律违纪行为，是指党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体、集体
8、所有制企业（公司）及其工作人员违反财经管理法规，破坏国家财经管理秩序，按照中国共产党纪律处分条例（以下简称条例）规定应当受到党纪处分的行为。条例除具体规定了违反财经纪律类的二十一种行为外，在第126条对其他违反财经纪律的行为亦做出了相应处分规定。违反财经纪律行为侵犯的客体是国家的财经管理秩序；在客观方面表现为违反财经法规，破坏国家财经管理秩序的行为；主观上一般表现为故意，也不排除个别不熟悉财经纪律而过失为之的情况。本案中，李某采取伪造虚假手续的手段，从A公司套取340万元，从形式上看，其行为似乎符合违反财经纪律的形态，但该行为仅仅是李某整个违纪行为的手段。客观上李某利用职务便利套取资金并将其中
9、70万元据为己有，不但侵犯了财经管理秩序，也侵犯了国家工作人员职务廉洁性和单位财物所有权；虽然李某仅将部分套取资金据为己有，但实际已经造成了公司340万元的损失，不能否定李某有非法占有单位财物的主观故意，故其行为不构成违反财经纪律违纪。（二）李某的行为不构成职务侵占违纪职务侵占违纪行为，是指企业（公司）或者其他单位中的非国家工作人员中的党员，利用职务上的便利，非法占有本单位财物的行为。职务侵占违纪行为的主体是特殊主体，必须是企业（公司）或者其他单位中的非国家工作人员中的党员。根据条例第34条第四款规定，“非国家工作人员”是指企业（公司）或者其他单位中除国家工作人员和以国家工作人员论的人员之外的
10、人员。根据刑法第93条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中，李某系事业单位委派到国有参股公司从事公务人员，对国有财产负管理、经营、监督的职责，属于国家工作人员，故其主体不符合“非国家工作人员”身份，不构成职务侵占违纪。（三）李某的行为构成贪污违纪贪污违纪行为，是指党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污违纪行为的主观方面表现为非法占有
11、的直接故意；客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取等手段非法占有公共财物的行为。另外，根据刑法第271条第二款规定，公司、企业或者其他单位中的国家工作人员和以国家工作人员论的人员利用职务上的便利，非法占有本单位财物的，应当按照贪污罪定罪处罚，从党纪处分和司法处理对同一事实认定一致的角度，亦应当按照贪污违纪论处。本案中，李某利用其经营、管理单位财产的职务便利，经及财物人员王某等人商议，套取单位资金340万元，用于返还25名自然人股东的股本金，非法侵占了本单位的财物，其行为已构成贪污违纪。需要指出的是，李某及A公司财务总监王某等6人均系受国有事业单位委托管理国有财产的人员，经共同商议，李某等
12、人利用其主管公司全面工作、财物工作的职务便利，伪造虚假手续套取本单位资金340万元，明知是单位财物仍予私分，上述6人的行为已构成共同贪污违纪；另外19名自然人股东，没有共同商议，没有具体行为，不具有贪污违纪的主观故意和客观行为，不构成贪污违纪，但其分得的股本金返还款系违纪款应予追缴。三、案情简介某甲，中共党员，某市副市长。2000年，某甲利用职务上的便利为私营企业主某乙谋取利益。2002年5月，某甲及某乙约定收受某乙公司10%干股，价值100万元，但未实际转让。在此期间，某甲共获取分红9万元。直到2004年11月，某甲退休后才实际将股份转让并登记至自己名下，此时股份价值为120万元。在登记转让
13、后至案发前，某甲又获取红利5万元。分歧意见在收受干股行为中，对起先不实际转让股份并获取分红，后又登记转让股份并继续获取分红，应如何认定受贿数额的问题，存在不同意见。第一种意见认为，某甲受贿数额应计算为：股份未实际转让期间，分红数额9万元为受贿；股份转让时，股份股值120万元为受贿。因此，受贿总额为129万元。第二种意见认为，转让行为距受贿行为2年之久，此时，干股价值已由100万元上升至120万元，若以转让行为时的120万元认定某甲的受贿数额，则完全脱离原本的受贿行为。在开始未转让股权后来又登记转让的情况下，登记行为可以视为对未实际转让股权的一种事后追认，具有溯及力，即先前的收受干股虽未实际转让
14、，但同样具有转让之效力。所以，本案中某甲受贿干股数额应认定为100万元，而不能将正常的市场涨幅20万元作为受贿干股数额。综上分析，某甲受贿数额应认定为114万元，包括两次的分红所得。第三种意见认为，某甲的受贿数额应当认定为100万元，此后两次分红获得的14万元红利和股份增值20万元均应当作为受贿孳息。评析意见笔者赞成上述第一种意见，即某甲的受贿数额应为129万元。根据2007年最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见的规定，在收受干股型受贿中，进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未
15、实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中，认定收受干股型受贿及其数额，应当遵照上述规定执行。首先，某甲在任职期间收受他人所送干股，但并未发生事实转让。对此，应根据“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”的规定，认定受贿数额为分红数额9万元。由于此时股份并未发生实际转让，某甲只不过以股份分红的名义收受对方贿赂，因此，股份本身不能认定为受贿数额，而实际分红所得方为某甲的受贿数额。其次，某甲退休后，收受对方股份并登记在自己名下，然后继续获取红利。对此，应根据“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让
16、行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”的规定，认定受贿数额为120万元。至于某甲收受价值120万元的股份后，继续获取的分红5万元，应作为孳息予以收缴，而不计入受贿数额。这是因为，股份的特点即在于能够产生红利，红利对于股份具有依附性。对收受股份后再分得红利，不宜重复评价和认定。国家工作人员在接受干股之后仍然收受红利，是整个干股受贿行为实施终了后股权利益的派生，收受股份产生的分红及收受银行卡内存储资金产生的利息在受贿行为层面没有本质区别，因此，不应当将红利及利息计入受贿数额，这是实践中在处理原物及孳息如何计算犯罪数额所应坚持的基本原则。据此，某甲的受贿数额共计129万元。需要注意的是，也有意
17、见认为，国家工作人员事后将股份实际登记转让的，不应以登记转让时的股份价值计算受贿数额，从有利于当事人的角度，应当以国家工作人员及请托人约定股份转让的时间作为受贿行为发生的时点，并以此时股份的价值计算受贿数额。例如，在认定以交易差价形式收受住房类案件中，执行的就是这一标准，行为人从订立合同、交纳房款、交付住房到办理产权证书有一个较长的过程，实践中一般以合同成立时作为受贿行为起始，并以此时点来评估住房的价格，从而确定交易差价和受贿数额。对此笔者认为，交易差价型受贿的有关计算方法，不能直接应用于收受干股型受贿问题。在交易差价型购房问题中，行为人实施的系一个完整、真实、实际转让住房的过程；但在收受干股
18、型受贿中，行为人既有实际收受股份的情况，又有不实际收受股份、仅以干股为名收受红利的情况。如果行为人系实际收受股份，并在此过程中先后及请托人签订转让协议，再签出资证明书、修改公司章程和股东名册、办理工商变更登记，则应以签订协议的时间为行为时，并以此时收受股份的价值为受贿数额，此后股份增值或者发放红利均应计算为孳息。但如果行为人一开始出于某种原因，不愿实际获取股份，仅仅是以此为名获得分红，后来才产生获得股份的故意并实际转让的，则行为人前后所实施两个行为，系主观故意和客观行为相互区别、相互独立的两个受贿行为，应当区别对待，分别计算其受贿数额。四、贪污违纪是基层执纪实践中查处较多的一种违纪行为。但基层
19、在查处和认定该类违纪行为时，也容易陷入误区，常见的误区归纳如下：一、公职人员骗取社会保险金一律认定为贪污？公职人员骗取社会保险金的，容易被误定为贪污。（案例）某法院院长任某，其母未参加医疗保险，生病住院产生的10多万元住院费用依照规定不能在医保机构报销，但任某以本人名义为其母办理入院手续，后安排下属将其母住院费用在医保机构报销。事实上，在给任某行为定性时，不能简单认为其利用法院院长职务便利骗取医疗保险，而应认定其仅是利用国家工作人员享有医疗保险的待遇便利。故不能认定其行为为贪污，而应认定为诈骗。需要说明的是，如果是管理养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的部门及其人员骗
20、取公共财物，因其侵吞公款具备职务上便利，其行为构成贪污违纪。（案例）某医院财务科科长兼医保科科长王某，利用其负责单位财务以及医保病人入院刷卡登记、出院病历录入、医保报销的职务便利，收集他人医保卡，而后冒用他人名义办理虚假医保刷卡入院登记，伪造他人住院治疗病历、住院费用结算单等材料，骗取国家医保补贴资金共10万元。王某的行为应认定为贪污。值得注意的是，如果是单位组织他人实施骗取低保，则可根据2014年4月24日全国人大常委会对刑法有关规定做出的有关解释“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行
21、为的人依法追究刑事责任。以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”，对单位组织者、策划者、实施者以诈骗违纪追究其纪律责任。二、村民小组组长一律不构成贪污违纪主体？1999年6月，最高人民法院发布了关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性的批复，指出村民小组组长利用职务便利非法占有村民小组集体财产的行为应以职务侵占罪处罚。有人据此认为，批复明确了村民小组长不应视为“依照法律从事公务的人员”，村民小组长利用职务之便，侵吞公共财物的，不构成贪污违纪，而应引用党纪处分条例第九十八
22、条规定的职务侵占违纪。一般认为，批复中的“利用职务上的便利”是指其担任村民小组长的职务便利，针对的是其管理村民小组内部事务，且具有侵占村民小组集体财产的情形，当然应当作为职务侵占罪处理。然而，批复并没有回答村民小组长是否可以视为“其他依照法律从事公务的人员”的问题。根据2000年4月29日全国人大常委会关于中华人民共和国刑法对第九十三条第二款的解释，村民小组长等村基层组织人员协助人民政府从事规定的有关行政管理工作时，也应当作为“其他依照法律从事公务的人员”，如果利用职务上的便利，具备中国共产党纪律处分条例第九十五条规定的情形，非法占有公共财物，也应定性为贪污。（案例）某村民小组长在协助镇政府管
23、理危房改造项目工作中，将不符合危房改造标准的24户村民列入危房改造户，上报至镇政府套取危房改造资金，共骗取国家危房改造专项补助资金6万元占为己有，被司法机关以贪污罪追究刑事责任，无疑是正确的。三、公共财物尚未私分的，不能认定为贪污（既遂）？（案例）基层实践中，经常出现某些乡村干部截留征地拆迁补偿款后以个人名义存入银行等，待观察一段时间后认为安全再意图私分，但因种种原因尚未私分就已案发。一般认为，这种账外保管资金的行为构成违反财经纪律，如果有充足的证据证明行为人套取、截留公款，不是经集体研究决定，也不是为了单位利益，而是为了私分，即主观上具有非法占有目的，即便没有私分，在行为人控制财物时亦构成贪
24、污既遂。2003年11月23日，最高人民法院印发的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要指出：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，及盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂及未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制了公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”认定实际控制，并不以行为人将公共财物非法据为己有为要件，只要财物已脱离财物所有权人和持有人的实际控制，并且行为人能够随时支配、处理该财物，即具有实际控制权即可，不要
25、求行为人实际上已利用了该财物。四、骗取的公款只要用于公务就不能认定为贪污？（案例）实践中，某些被调查人为了逃避党纪法律的制裁，辩称没有贪污，而是将钱款用于公务开支，以期达到否定违纪或减少违纪数额的目的。此类行为在认定时确实存在以下两种相对极端的情况。一是只要行为人主观上具有贪污公款的故意且贪污手段完成，赃款处于行为人实际控制之中，就一律构成贪污违纪，赃款的去向并不影响贪污违纪的既遂。二是虽然公款被行为人侵吞、窃取或骗取，但行为人非法占有故意并不明显，其“贪污”公款是从工作角度出发，且“用于公务开支”，因此不构成贪污违纪。一般认为，行为人辩称骗取的公款用于公务能否构成贪污，应当紧紧抓住行为人套取
26、公款时是否具有非法占有公共财物的故意这一核心要件，结合套取公款时的背景、主客观原因、套取公款的数额、账外保管的方式、领导和其他同事是否知情、行为人的辩解是否合理、用于公务支出及套取公款的时间差等情况具体处理。如果行为人在套取公款时给领导汇报或者经集体研究决定，按照领导安排，套取公款，而后以个人名义保管，事后的确将套取的公款用于公务支出，在这种情况下，虽然有套取公款的行为，但套取公款时并不具有非法占有公款的故意，因而可以将用于公务开支部分行为予以扣除。如果行为人在套取公款时没有给领导汇报，公款被套出后较长一段时间内，也不让领导和其他同事知情，而是私自保管，在贪污事实即将暴露的情况下，为逃避法律制
27、裁而“用于公务开支”的，或者行为人贪污行为完成很长时间后才用于公务开支的，这种情形原则上应认定为贪污违纪。五、案情简介王某系某行政机关干部。2010年，王某利用职务上的便利为私营企业主张某审批有关业务谋取利益。为感谢王某的帮助，张某送给王某8万元。王某未将此事告知本单位任何人，但陆续将其中4万元用于本单位出差、请客送礼等事项。不久该案案发。王某辩称，准备将剩余4万元也用于公务。分歧意见第一种意见认为，王某的受贿数额应认定为4万元，即应将用于公务的4万元予以扣减。第二种意见认为，王某的行为不构成受贿，王某将所得财物用于公务，主观上缺乏收受贿赂的故意，客观上未将财物占为己有。所收8万元中，4万元已
28、经用于公务，剩余4万元不能排除将用于公务的可能，因此不能认定王某的行为构成受贿。第三种意见认为，王某的行为构成受贿，受贿数额为8万元。王某利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿既遂。王某将其中部分财物用于公务，只是事后对赃款的处置，不影响受贿的认定，只能作为情节在处理时考虑。评析意见我们同意第三种意见。在受贿行为中，有时行为人将部分受贿所得用于公务开支、送礼、宴请关系单位等事项，行为人往往据此辩称其个人没有占有相关财物，不构成受贿。对此类问题应如何认定，理论上存在分歧，实践中做法不一，有的对用于公务的部分予以扣减，有的则不予扣减，造成相关案件处理结果不一致，对此应认
29、真研究解决。（一）受贿后用于公务的认定处理首先，对受贿后将部分财物用于公务的，一般情况下不予扣减。“扣减法”存在较大弊端，在行为人已将部分财物用于公务支出的情况下，难以排除行为人准备将剩余财物继续用于公务的可能，根据疑罪从无的原则，只能认定行为人不构成受贿。由此可见，“扣减法”将导致受贿罪的规定被行为人规避，是不可取的。其次，对受贿后将部分财物用于公务的，特殊情况下可以予以扣减。这里的特殊情况，一般是指行为人将财物用于正当公务支出，并且公开了财物的来源或性质。对此，2006年6月上海市高法刑二庭、上海市检察院商业贿赂犯罪法律适用研讨会纪要规定，行为人将部分受贿所得用于公务，如果有充分、确实的证
30、据能证实系用于公务支出；公务用途本身是合法的；行为人在将财物交公或用于公务支出时向本单位的有关工作人员说明财物的性质或来源的，可以从受贿总额中扣除。如果行为人私自将财物用于公务支出的，只能作为从宽处罚情节考虑，不能扣除。因此，在王某一案中，王某收受财物未告知本单位任何人，其私自将4万元用于公务未说明财物的性质和来源，对此不应予以扣减，应认定王某受贿8万元。（二）受贿后用于公务及单位受贿行为的区分单位受贿，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。单位受贿及受贿的主要区别包括：一是主体不同，单位受贿的主体是国家机关等国有单位；而受贿
31、的主体是国家工作人员。二是主观方面不同，单位受贿体现单位意志；而受贿体现个人意志。三是客观方面不同，单位受贿以单位名义实施；而受贿是以个人名义实施。四是利益归属不同，单位受贿的全部或主要利益归属单位；而受贿的利益归属行为人等个人。在单位领导人员收受贿赂后部分用于公务的情况下，受贿行为及单位受贿行为往往难以区分。这是因为，单位领导人员可以代表单位，以单位名义实施单位受贿行为，而其将部分款物用于公务则又符合利益归属于单位的要求。实践中，由于单位受贿罪的刑事处罚明显轻于受贿罪，以致行为人往往辩称自己的行为属于单位受贿性质。对单位领导人员辩称代表单位收受贿赂并用于公务的，不能简单地认定为单位受贿行为，
32、以防出现钻法律空子现象。有学者指出，单位受贿所得财物的管理和使用至少有两人到三人以上知晓。对此，笔者赞成这一意见，单位受贿必须符合单位行为的特征。对单位经集体研究决定，由单位领导人员收受贿赂并交给单位的，应认定单位受贿。对单位领导人员个人私自代表单位收受他人贿赂，并部分用于单位公务的，只有行为人向本单位的有关工作人员公开说明财物的性质或来源的，公开说明的部分才能以单位受贿论处。否则，仍应以个人受贿论。在王某受贿案中，王某私自收受他人8万元，未告知单位，将部分款项用于公务时也未说明钱款来源和性质，因此，对其行为应以个人受贿认定处理。考虑到此类案件情况比较复杂，司法实践中掌握的标准不一，纪检监察机
33、关在处理时应注意加强及司法机关的沟通协调。六、案情简介李某，党员，A县水利局局长;张某，党员，B市水利局局长。2010年，A县为争取国家支持的相关蓄水工程建设投资项目，在该项目前期建设中得到了B市水利局局长张某的技术指导，张某也在符合规定条件下给予了B市水利局资金方面的大力支持和帮助。为感谢张某，2012年7月，李某用单位小金库资金送给张某3万元（设立小金库系李某决定）。2013年8月，张某在接受纪委调查过程中，交代了收受李某3万元的受贿问题。分歧意见关于李某的行为如何定性存在几种不同意见：第一种意见认为，李某行为构成单位行贿违纪行为。第二种意见认为，李某给张某送钱是为感谢张某对本县水利工程的
34、帮助和支持，不具有谋取不正当利益目的，不构成单位行贿违纪行为，应按其他违反廉洁自律规定违纪行为处理。第三种意见认为，李某用单位小金库资金送给张某，不构成单位行贿违纪行为，应以挥霍浪费违纪行为、其他违反财经纪律违纪行为追究李某的党纪责任，并合并处理。评析意见我们同意第三种意见，具体分析如下。（一）不构成单位行贿违纪行为。本案的焦点问题是A县水利局争取蓄水工程投资项目是不是属于不正当利益。从违纪构成的主观方面看，单位行贿违纪行为在主观上须是直接故意，并且具有为单位谋取不正当利益目的。根据2012年最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定，行贿犯罪中的“谋取不正
35、当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。谋取不正当利益，是构成单位行贿违纪行为所必备的主观要件之要素。在本案中，A县水利局建设相关蓄水工程投资项目，争取B市水利局局长张某的支持和帮助，不属于谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，既不属于非法利益，争取利益程序也不存在非法性，不符合单位行贿违纪行为主观必备要件要素的规定，不构成单位行贿违纪行为。（二）李某用单位小金库资金送礼，应以挥霍浪费违纪行为、其他违反财经纪律违纪行为追究李某的党纪责任，并合并处理。挥霍浪费行为
36、，是指党和国家工作人员或者其他从事公务人员中的党员挥霍浪费公共财产的行为。其他违反财经纪律行为，是指违反其他财经法规，破坏财经管理秩序的行为。在本案中，李某违反财经管理法规，破坏国家财经管理秩序，依据设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用的中国共产党纪律处分条例若干问题的解释（三、有设立小金库行为的，对有关责任人员，依照党纪处分条例第一百二十六条的规定追究责任；四、使用小金库款项吃喝、旅游、送礼、进行娱乐活动或者以其他方式挥霍的，对有关责任人员，依照党纪处分条例第七十八条的规定追究责任；九、有设立小金库或者使用小金库款项行为，并且有本解释规定之外的其他违纪行为需要合并处理的，对有关责任
37、人员，依照党纪处分条例第二十五条的规定追究责任。）的规定，应以挥霍浪费违纪行为、其他违反财经纪律违纪行为追究李某的党纪责任，并合并处理。值得注意的是，第二种意见认为，应按其他违反廉洁自律规定违纪行为处理。我们认为，党纪处分条例第八章属于违反廉洁自律规定类的违纪行为，包括若干种具体的违纪行为，并且有兜底条款。我们在援引法规时，有具体违纪行为条款的，要援引具体条款，不能直接援引兜底条款。七、在认定受贿行为时，有时会遇到类似这样的问题，国家工作人员利用职权为请托人谋利后，请托人送给其配偶、子女财物，后配偶、子女告知其请托人前来送钱的情况，但没有告知具体数额，请托人事前、事后也没有告知其送钱的数额。实
38、践中一般认为，此种情况下国家工作人员具有概况性主观故意。所谓概括性主观故意，即行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任结果发生的心理态度。具体到受贿行为中，主观故意分为认识因素和意志因素。认知故意，仅在于认识因素不明确，即行为人对配偶、子女收受他人财物的数额不清楚，送钱人和家属均未告知其具体数额，行为人对他们所收数额只有笼统、大概的认识。但是，行为人的意志因素应当是明确的，即希望或同意家属收受对方财物。如果意志因素不明确，行为人是否希望或同意收下财物无法证实，则不具备受贿的主观故意，不能认定为受贿。概括性主观故意的情况比较复杂，应区别不同情况处理。
39、第一种情况，家属收受对方财物没有超出行为人概括性认知范围的，应当全额认定受贿。案例一：国家工作人员甲利用职权为请托人谋利，请托人送给其妻80万元。事后，其妻告知甲上述情况，但没有说明具体数额。甲称其妻大概收受对方所送几十万元，可能是二三十万元。对此笔者认为，由于国家工作人员对家属收受对方财物具有基本认识，能够概括认知家属收受了对方所送数十万元，无论是二三十万元，还是七八十万元，均未超出其概括性认知范围，且行为人对家属收钱并没有明确反对，持希望、同意的态度，因此其对家属收下财物的行为应当承担责任。在受贿行为中，行为人作为国家工作人员，对事物的认知能力较强，法律赋予其超出一般人员的注意义务。国家工
40、作人员对请托人向家属送钱数额应当具有一定程度的认识，即数额大概及谋利行为形成对价。只要在合理的认知范围之内，无论家属收受的数额或多或少，行为人在意志因素上均赞成和同意家属收下，因此即具备了受贿的认识因素和意志因素，符合受贿主观故意的要求，不清楚具体数额不影响受贿的认定。第二种情况，家属收受对方财物明显超出行为人概括性认知范围的，行为人应当对其能够认知的部分承担责任。案例二：某私营企业主为求得国家工作人员乙的帮助，每年春节均送给其1万元红包，后乙利用职权为该企业谋利。同年春节，私营企业主送给乙妻200万元，后其妻告知乙私营企业主来拜年并送了红包，但未敢告知具体数额。乙称其当时认为也就是拜年的礼金
41、，可能比往年多一些，最多三五万元，但不知其数额会如此巨大，否则不会允许其妻收下。对此笔者认为，此种情况不宜依据概括性主观故意理论对乙妻收受数额进行全额认定。因为，在请托人所送钱款明显超出国家工作人员认知范围的情况下，行为人对家属收受巨额钱款的认识因素并不具备，且不能排除其主观上持否定性态度的可能，即收受巨额财物的意志因素也不具备。此时，乙只应对其认识因素和意志因素以内的部分负责，即认识到并同意其妻收下对方三五万元的财物，且这些财物是谋利对价，则其行为构成受贿。但是，此时在受贿数额的认定上确实存在一定难度。无论是3万还是5万，均只依赖于乙的口供，难以认定准确数额。解决这一问题，还需将受贿的认定标
42、准由单纯以数额为准改为以数额、情节为准。目前，正在审议中刑法修正案（九）对受贿罪的量刑标准进行了较大幅度的修改，拟删去对受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应规定三档刑罚。上述修改，使得实践中能够依据受贿情节轻重处理，可较好解决这一问题。需要注意的是，此种情况下应当对乙和其妻供证的真实性认真加以甄别，不能只听乙的交代，应综合其为对方谋取利益的大小、家属未告知收受巨额财物的原因，乙对家庭财产、消费支出变化的态度，以及乙对请托人态度的变化等因素，做出准确判断。第三种情况，家属收受对方财物数额巨大，仅告知较小数额的，应就
43、低认定。案例三：国家工作人员丙为请托人谋利，对方送给丙的儿子100万元，但事后丙的儿子告诉丙，请托人只送了10万元。此种情况下，同样难以认定丙对其子收受100万元具有概括性认知，其受贿数额应就低认定。当然，此种情况下亦应甄别丙和其子供证的真实性。第四种情况，家属多次收受对方财物，仅部分告知国家工作人员的，应就实认定。案例四：国家工作人员丁利用职权为请托人谋利，经丁同意，请托人为丁妻到国外旅游出资，总费用约15万元。在旅游期间，请托人还另送给丁妻10万元，但其妻未将收钱一事告知丁。对此笔者认为，丁对家属接受对方出资提供的旅游知情，并应对旅游的费用有大体认知，其意志上许可家属接受旅游。因此该次旅游
44、的费用应认定为丁的受贿数额。但是，丁对其妻在旅游过程中还另外接受对方所送10万元不知情，缺乏认识因素，自然也不存在同意予以收下的意志因素，因此这10万元不能认定为丁的受贿数额。需要指出的是，不管部分承担还是就低、就实认定相应责任，其家属构成共同受贿或者构成利用影响力受贿的，也要受到处罚。八、王某，中共党员，2006年3月至案发任A市环境保护局副局长，分管环境评价、排污监管等工作。应A市蓝天生物技术有限公司法定代表人林某的请托，王某在环境影响评价、项目申报、排污监管等方面为其谋取利益。2007年12月，王某在北京开会期间，林某专程去北京宴请王某，饭后陪王某到北京某古玩市场。王某和林某一起对看中的
45、物品讨价还价，最后由林某出资共花费63800元买下王某选中的三件物品：明清瓷器一个，购买价18000元；和田玉雕一块，购买价26000元；古木雕一对，购买价19800元。待王某从北京返回本市后，林某将上述物品连同发票一并送给了王某。经查，王某、林某二人对上述事实均供认不讳，但在对林某送给王某的三件物品进行鉴定时发现，三件物品的鉴定价格合计为10900元，其中：明清瓷器鉴定价为1800元；和田玉雕鉴定价为3300元；古木雕鉴定价为5800元。分歧意见对王某受贿数额的认定，有以下两种不同意见：第一种意见认为，应以林某实际出资数额，认定王某受贿63800元；第二种意见认为，应以对贿物的鉴定价格，认定
46、王某受贿10900元。评析意见我们倾向于同意第一种意见，理由如下：第一，受贿古董古玩类物品不应简单以鉴定价值认定数额。最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见（法发200833号）第七条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”这里的贿赂物品因含财产性利益，所以只能以实际支付的资费为准。同样，受贿物品如果是具有财产价值或财产属性的财物，计算数额时也不能简单地一概以鉴定价值论。最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释（法释20138号）第四条第一项规定：“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。”也就是说，被盗物品并不一律按鉴定价格论。行贿人送古董古玩类物品，即所谓“雅贿”物品