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1、11级经管法张晓宇1111932南开大学经济学院由城市房屋拆迁管理条例废止始末 透视我国违宪审查制度由城市房屋拆迁管理条例废止始末透视我国违宪审查制度 张晓宇11级经管法 1111932【摘要】违宪审查具有巩固宪法至上地位的重要功能，而我国违宪审查制度自确立以来，并未被真正的激活过。从“孙志刚事件”到“强制拆迁”，涉嫌违宪的行政法规比比皆是。本文由城市房屋拆迁管理条例废止始末切入，试图以个例解读我国当前违宪审查制度，并提出对未来违宪审查制度构建的建议。【关键词】拆迁条例，违宪审查一、引言“拆迁”大事记1、2007年3月，重庆旧城改造中现最牛钉子户，公众开始关注拆迁条例及物权法的冲突。2、200
2、9年4月28日，上海市闵行区一户主，不肯在明显低于市场价的拆迁协议签字，结果遭遇强制拆迁。女户主潘蓉称当地政府侵权，官员称其“脑子别住了”。面对强拆队伍，女户主用燃烧瓶抵抗暴力拆迁，但终是螳臂挡车，无济于事。几小时后，房屋最终被推平。3、2009年11月13日，成都市唐福珍为抗拒暴力拆迁在楼顶天台自焚，后因救治无效死亡。4、2009年12月7日，北京大学法学院姜明安等五教授将一份名为关于对进行审查的建议的材料提交全国人大常委会。他们提出，2001年颁布、施行并沿用至今的城市房屋拆迁管理条例，及宪法、物权法、房地产管理法保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触。舆论对此普遍持支持态度。国
3、务院法制办迅速作出回应，公开表示，将废除拆迁制度，另行制定国有土地上房屋征收及补偿条例。5、2011年，新拆迁条例国有土地上房屋征收及补偿条例出台。二、矛盾根源：城市房屋拆迁管理条例及宪法、物权法的内在冲突（一）冲突在哪？在09年上海这起拆迁纠纷中，有政府官员手持城市房屋拆迁管理条例为强拆依据，被拆迁户则拿着物权法及政府官员争辩论理。从表面上看，这起事件是被拆迁人和拆迁人之间的激烈冲突，内在的冲突更发生在行政法规及法律之间。因此北大五教授联名请求全国人大常委会对条例存在的及“及上位法冲突”的问题进行审查,如确认条例确实及宪法、法律相抵触,应依据立法法第88条予以撤销,或根据立法法第91条,由人
4、大专门委员会向国务院提出书面审查意见,建议国务院对条例自行修改。相关法律原文宪法：2004年宪法第二十二条修正案原文为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。物权法：第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”及城市房屋拆迁管理条例对比可知，冲突主要体现在拆迁概念本身、主体、补偿拆迁顺序、拆迁许可的颁发四点。1、拆迁概念本身宪法规定对私人财产只能征收或征用，而无拆迁二字。物权法同样只承认征收。由于这些法律所调整的法律关系，就是拆迁条例所调整的，则按后发取代前法的基本法理和立法
5、法原则，梁慧星教授指出，“拆迁条例已经自动失效了。”物权法明确征收要“依照法律规定”，而拆迁条例只是“法规”，不是“法律”。2、主体宪法规定征收主体为国家。物权法规定的征收、征用主体是政府。也就是说，征收补偿法律关系应该是行政法律关系。但条例规定的拆迁人却可以是商业企业，征收补偿法律关系变成了民事法律关系。在任何国家，征收都是一种主权性行为。按照政治哲学，它是国家固有的强占公民的私人财产、或者剥夺财产，或者在给予公正货币补偿，但不征得所有人同意的情况下强占公民对财产之权利的一种权力。惟有获得民众授权的政府，才可以行使这种权力。即若为了公共利益，行政法律关系性质的征收可以在充分补偿的前提下强制执
6、行。而若为了商业利益，则拆迁属于民事法律关系，应由商业企业及民众自行商议，不能强制执行。条例对主体的扩大使商业利益可以披上“公共利益”的外衣，堂而皇之的进行强制执行，3、补偿和拆迁的顺序拆迁应当在征收的基础上才能执行，即补偿应当在房屋拆迁之前完成。而条例却没有涉及，导致将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决4、拆迁许可的颁发依据宪法和法律,对单位、个人房屋进行拆迁,必须先依法对房屋进行征收,而条例却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。（二）新拆迁条例出台2011年1月21日，国务院正式公布国有土地上房屋征收及补偿条例（以下简称“新拆迁条例”），共五章三十五
7、条，对于各方关心的拆迁补偿、公共利益的界定、征收程序、强制搬迁等都作出了明确规定。“新拆迁条例”自公布之日起施行。2001年6月国务院公布的城市房屋拆迁管理条例同时废止。三、我国违宪审查制度及城市房屋拆迁管理条例的存废目前，我国由现行宪法及法律构建的宪法监督的基本内容框架是：1、 宪法监督权由全国人大及其常委会共同享有并由全国人大常委会具体行使，全国人大专门委员会协助全国人大及其常委会形式该权力，特殊情况下全国人大及其常委会即可设立特定问题调查委员会协助进行宪法监督。2、 宪法监督的对象从规范设计而言，包括宪法第五条所规定的一切机关、团体、组织及个人，但从能够具体审查的可操作性分析，仅包括立法
8、法和监督法所明确的行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例、两高司法解释这些规范性法律文件。3、 宪法监督的方式包括对规范性法律文件经批准生效及备案审查两种。一旦经审查发现其及宪法相抵触，可以要求制定机关对其加以修改并有权撤销。4、 宪法监督的启动途径有两种，一时经有关机关要求而直接启动，二是经除此之外的机关、团体、组织及公民申请而决定启动。享有宪法监督要求权的主体包括国务院、中央军事委员会、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会；享有建议权的主体包括上述五类主题之外的其他机关、团体、组织和其他公民。从对象而言，城市房屋拆迁管理条例是国务院制定的行政法规，属于违宪审查的范围。
9、从必要性而言，拆迁条例作为下位法，及物权法、宪法相抵触。按照宪法第67条第7项则规定“全国人民代表大会常务委员会可以撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。”及“下位法及上位法相抵触，下位法失效”的原则，拆迁条例应返还国务院加以修改或被撤销。从重要性而言，拆迁条例中的不合理因素已经引发了包括“唐福珍案”在内的多起恶性案件，对社会秩序有重大影响，不利于下一步合理执法工作的进行。综上得，应当由有关机构对城市房屋拆迁管理条例提起违宪审查，启动违宪审查程序，由具备违宪审查权的全国人大及其常委会审查后返还国务院加以修改或被撤销。但是实际情况是，国务院在人大及其常委会审查之前就自行撤销了
10、这部条例，并出台了国有土地上房屋征收及补偿条例。违宪审查并没有真正展开，我国的违宪审查制度至今尚未被激活。四、启示中国宪法监督闲置多年而不能真正付诸实践的原因是值得我们认真反思的。这些原因包括原有的制度设计的问题，例如常设性专职宪法监督机构的缺位、宪法监督操作程序的缺乏，也受制于我国宪法解释匮乏的传统。此外，宪法监督机构和法律审查机构职能的脱离也是导致宪法监督弱效的重要原因。2004年法工委成立了法规备案审查室，负责法规的审查。但该机构只能算一个辅助性的办公机构，没有违宪审查权，无法对违宪法规进行撤销。且其原则为被动审查，即“不告不理”，这导致大量违宪法规继续明目张胆的存在着。未来我国违宪审查
11、制度如何建构，学界有各种观点，主流观点是宪法委员会或宪法监督委员会审查制。即主张在全国人大之下建立宪法委员会或宪法监督委员会行使违宪审查权。这是一种在我国酝酿多年、有一定现实基础、并被多数学者认同的主流观点。由于这种设置是在现行宪法框架下展开，既体现了对全国人大最高国家权力机关地位的尊重，符合民主集中制和议行合一的原则，又倾向于宪法监督的专门化、经常化和程序化，部分消除立法机关自我监督的弊端，因而此种发展中国违宪审查制度方案可能遇到的阻力最小，最切实可行 ，是当前发展中国违宪审查制度的最可能选择。根据中国的国情和当前法制建设进程，宪法委员会监督制对现行制度的影响最小，专门的机构有利于人员素质的专门化，增加宪法审查的主动性。虽然目前的条件还不足以支持宪法监督的完整有效实施，但应将违宪审查制度的完善纳入日程，有计划的一步步激活违宪审查制度，保障宪法的实施和法律的秩序。参考文献1中华人民共和国宪法，19822中华人民共和国物权法，20073焦洪昌主编，宪法学，北京：北京大学出版社，2010，118119,122