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1、民间放贷业务流程与其法律风险控制一、 资信调查1、对借款人的资信调查：借款人是公司或其他企业的，资信调查的内容主要集中一下几个方面：a、从财务报表、审计报告、银行授信、注册资本等方面去初步判断；b、实地勘察，主要从办公环境、不动产资产价值数量、员工数量、其他硬件设施标准、产业类型、市场份额和前景。C、看公司有没有大量负债、大量官司缠身的情况（这个可以从法院、社会对该公司的评价等方面入手），公司主要领导是否牵连重大违纪、违法或被索赔事件；d、公司价值大的资产是否干净，即是否有抵押或被查封、冻结的情况。借款人是自然人的，资信调查的内容主要集中一下几个方面：a、表面印象，从衣食住行、谈吐等方面入手；
2、b、社会评价，看周围的人对他的评价；c、银行征信记录；d、工作单位、岗位、社保资料；2、对担保人（一般情况下特指提供保证担保的单位或自然人）的资信调查。一般情形，我们不得接受自然人提供的保证担保，尤其是只有自然人提供保证担保而没有其他担保方式的情形，但该自然人是公司的最大股东的除外。当单位提供保证担保时，资信调查的内容与对借款人的资信调查内容相同，但是要特别要注意一下几个方面：2.1 国家机关、事业单位、公益法人（学校、公立医院、公益性社会团体等）提供保证担保的，我们不得接受，因为法律禁止它们对外提供保证担保。2.2 企业的分支机构（分公司、分厂）、职能部门提供保证担保的，我们不得接受，但该分
3、支机构已经得到企业的书面授权除外。3、资信调查的原则：资信调查宽严程度主要取决于以下四个方面：3.1 借款金额的大小。借款金额越大，风险越大，审查应更严格。3.2借款时间长短。借款时间越长，变数越大，风险也就越大，审查应更严格。3.3 利息率的大小。一般情形下，给的利息率越大，说明借款人资金状况越差，审查应更严格。3.4 担保方式优劣。一般情形下，有足够实物、股权担保的公司（个人）财产状况肯定比没有担保或只能提供保证担保的公司（个人）要好，所以对后一类的借款人资信审查应更加严格。二、业务操作细则1、借款合同。主要以借款合同范本为基础，结合个案的具体情况再作适当变更，但只能主体不能是公对公。2、
4、担保方式的落实：A、房产抵押。首先，要审查拟用作抵押的房产是否存在权属争议、是否与他人共有、是否是夫妻共同财产（与他人共有的，必须要其他共有人在借款合同上签字或出具书面同意提供担保的函）以与是否存在权利限制（主要指存在抵押、被法院冻结、查封的情形，所以必须要借款人到房产局去打印权利受限情况的表）；其次，必须到房产局办理抵押登记，否则抵押权不生效，特殊情况不能与时去办理登记的，也必须把相关手续文件放在我们公司，具体需要哪些文件，可以到市房产局去咨询，并随时准备。B、单独的国有土地使用权作抵押。首先，要看一下国有土地使用权的性质，是划拨而来的还是出让而来的，如果是划拨而来的，我们一般不得接受，如果
5、是出让而来的，要看出让金是否已经全部交给政府，其次要看土地使用权的剩余期限。其次，必须到国土资源局去办理抵押登记，否则不会生效，特殊情况不能与时去办理登记的，也必须把相关手续文件放在我们公司，具体需要哪些文件，可以到国土资源局去咨询，并随时准备。C、股权质押。首先，原则上我们是不得接受股权质押担保的，因为股权的价值跟公司的净资产密切相关，而要对一个公司的净资产做出准确判断是很难的，所以股权的价值很难确定，也许根本不值钱。其次，做股权质押担保一定要到公司注册的工商局去办理股权质押登记手续，否则相应质权不生效，特殊情况不能与时去办理登记的，也必须把相关手续文件放在我们公司，具体需要哪些文件，可以到
6、工商局去咨询，并随时准备。D、应收账款质押：首先，原则上我们是不得接受应收账款作质押担保的，一则是因为应收账款质权的实现很麻烦，程序复杂，一旦出质人不愿自动履行，还是得打官司；二则是应收账款不确定因素多、相对分散，不容易操作和把握。其次，用应收账款作质押的，必须到中国人民银行分支机构信贷征信中心办理质押登记，甚至需要在此之前办理公正，否则相应应收账款质权不生效。E、动产抵押或质押。动产质押相对比较简单，只要把用于质押的动产交付给我们便可，而对于动产抵押的，要区分不同对象做不同对待：1、对汽车、船舶、航空器等有相应登记部门的，最好到相关部门去办理抵押登记，否则虽抵押权有效，但不得对抗善意第三人，
7、如果抵押人（车俩所有人）在此期间把汽车（船舶、航空器）卖给第三人了，则抵押权自动失效。2、对于其他动产抵押的，则不需要办理登记，自抵押合同（抵押条款）签订之后便生效，也可以对抗善意第三人。F、其他担保方式：例如汇票、债券、支票与知识产权质押等等。3、如何放款、如何计算利息？年利率一般不得超过24左右，月利率不得超过2左右，日利率不得超过1左右，根据上述标准、借款本金与日期便知道可以写进借款合同中的最大借款利息，其余部分则以现金借据的方式操作，但借据日期要提前。例子：B公司欲向自然人A借款100万元，借款期限为1年，双方约定年利率为40，利息为40万元。但依据法律规定，该利率已明显高于央行同期贷
8、款基准利率（实际上根据央行最新数据，5年期以上的基准年贷款利率才7.01）的4倍即24，超过部分则不受法律保护，所以我们必须采取以下方式规避：步骤：（1）把40万利息拆分为24万和16万，其中24万元写在借款合同里面，另外16万元要借款人打现金借条。尽管现实中很多出借人认为利息过高违法而不写进合同，其实这样做，如果借款人能够如期还款还好，一旦发生纠纷，借款人则可以完全不认账，说是白借的，所以受法律保护的借款利息应当写到合同里面去。（2）自然人A以银行转账、现金等方式把100万元交付给B公司，不宜直接扣除40万的利息只打60万元，因为借款合同是实践性合同，自然人A对B公司如果只显示60万转账，则
9、法律认定双方实际只存在60万元的借款合同，而不是100万的借款合同。（3）B公司交付40万利息后，自然人A向B公司开具收据两份，即收到100万元借款的利息24万元和16万元借款本金。（4）最后自然人A就等着B公司还100万元本金了。如果利息以月或日计算，同样道理，同样操作便可。民间借贷：逾期还款利息的确定以与对借款合同中未明确借款本金以与利息归还顺序时如何确定还款顺序？原告：邵明辉被告：宁波亨丰汽配有限公司被告：芦雪成被告：陈玮被告：孙琤【基本案情】2007年9月17日，亨丰汽配公司因经营需要与邵明辉订立借款人民币300万元的借款合同，约定一个月后即2007年10月16日归还，若逾期归还，被告
10、将承担每日5千元的违约金，芦雪成、陈玮、孙琤（与陈玮系夫妻）对上述借款与利息承担连带担保责任。后邵明辉通过宁波烨华投资有限公司于2007年9月17日以与2007年9月25日分两次合计将100万元通过划账转入亨丰汽配公司的账号。后陈玮为履行自己的担保之责，曾于2007年11月28日、2007年12月4日、2007年12月29日、2008年2月2日通过银行汇款以与转账的方式向邵明辉分别归还过人民币40000元、48000元、88000元以与48000元，合计224000元。余款尚未归还，遂邵明辉诉至法院。芦雪成在庭前答辩称：欠款与其担保属实；陈玮在庭后答辩称：邵明辉所诉的借款以与担保属实，但其以个
11、人名义分四次共归还了224000元，并提供了相应的还款凭证。【法院裁判要旨】法院认为，本案原、被告之间的借款合同是各方真实意思表示，内容（除违约金约定外）未违反法律的强制性规定，系有效合同，双方均应恪守。原告依约向被告亨丰汽配公司提供借款，且双方明确了归还期限，现被告亨丰汽配公司没有依约按时归还全部借款，被告芦雪成、陈玮、孙琤也未完全履行自己担保责任，显属违约，应承担相应的法律责任。另，本案中原告既诉请被告按银行同期贷款基准利率的四倍支付逾期还款利息，又要求被告另行支付约定的逾期还款违约金20万元，原告的上述两项诉请已远远超出了有关逾期还款利息或违约金的规定，且合同中约定的逾期还款违约金在民间
12、借贷中宜理解为逾期还款利息，故法院仅支持原告要求被告按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍支付逾期还款利息的诉请，对原告诉请被告另行支付违约金的诉请予以驳回。故，原告要求被告归还借款本金100万元以与利息563217.53元，被告芦雪成、陈玮、孙琤对上述款项承担连带还款责任的诉请，因原告计算方式有误，法院依法予以纠正。在本案中，被告陈玮曾于2007年11月28日、2007年12月4日、2007年12月29日、2008年2月2日通过银行汇款以与转账的方式向原告邵明辉分别归还过人民币4万元、48000元、88000元以与48000元，因原、被告双方均未在合同中明确先归还本金还是先归还逾期还款利
13、息，且本案尚有部分被告缺席，法院认为，对被告陈玮归还的款项宜先冲抵归还日的逾期还款利息，有盈余时再冲抵本金，故依此计算方法计算至2008年2月2日止被告实际尚欠原告借款本金858083元，而之后的利息，按中国人民银行公布的同期同种贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止。保证人承担担保责任后，依法对借款人享有追偿权。据此判决：一、被告宁波亨丰汽配有限公司于本判决生效后十日内支付原告邵明辉借款本金858083元以与支付逾期利息（按2008年2月3日后的中国人民银行公布的同期同种贷款基准利率的四倍为标准计算至本判决确定的履行之日止）；二、被告芦雪成、陈玮、孙琤对上列第一项借款本息承担连带偿付
14、责任，被告芦雪成、陈玮、孙琤承担保证责任后，有权向被告宁波亨丰汽配有限公司追偿；三、驳回原告邵明辉的其他诉讼请求。【律师提示】本案的争议点有两个：一是能否支持超过银行同期贷款基准利率的四倍的逾期还款利息或违约金（数额的确定）；二是借款合同未约定归还顺序时，是先归还利息还是先归还本金（即顺序的确定）。一、逾期还款违约金（或利息）的数额如何确定根据最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，在民间借贷案件中，当
15、事人关于逾期还款利息或违约金的约定不能高于银行同期贷款基准利率的四倍。逾期还款违约金是参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算出来的，并且要按中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准相应调整，应参照金融机构计收逾期贷款利息的标准分段计算。如果债权人在诉讼中既主张逾期还款违约金又主张逾期还款利息，则折合后应以不高于银行同期贷款基准利率的四倍为宜，法院对超出部分不予支持。二、借款合同未约定归还顺序时，是先归还利息还是先归还本金？根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没
16、有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，从既保护债权人又保护债务人的角度，如果当事人在借款合同中并没有约定本金与利息、实现债权的费用的支付顺序，而债务人的还款不足以支付所有债务时，法院应认定为债务人的还款先归还约定或法定需支付的为实现债权所需的费用，如有盈余，再冲抵到期利息，最后再归还本金。房产作为民间借贷的抵押物应注意些什么【基本案情】原告（上诉人）：谢志玲被告（被上诉人）：沈志团、黄韵就谢志玲与沈志团于2003年9月19日签订借款协议书，约定：由沈志团向谢志玲借款20万元，以月息8厘计息；借款期限为2003年9月19日至2004年
17、3月19日止，应一次性清还本息共209600元；用沈志团的房产证(粤房字第4840031号，地址为佛山市同华东五街20号301房)作为抵押贷款，直至借款期满，还清本息为止；如逾期还款，沈志团负责债务的本息和追偿所产生的费用。黄韵就在协议书上签名，并表示同意抵押。期满后，沈志团只支付了利息1万元。在谢志玲的催促下，沈志团于2004年8月11日向谢志玲出具了一份还款计划书，确认于同年12月31日前向谢志玲清偿借款，但至今没有履行还款义务，谢志玲遂诉至法院。另查明，佛山市同华东五街20号301房房屋为黄韵就所有，该房屋的所有权证原件现在谢志玲处，没有办理抵押物登记手续。【法院裁判要旨】一审法院认为：
18、原告与被告沈志团之间的借款行为合法有效，依法受法律保护。被告沈志团没有按期清偿借款本息，构成违约，应当承担违约责任。故原告要求被告沈志团清偿借款本金与利息的诉讼请求于法有据，予以支持。中华人民共和国担保法第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：(二)以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门；”。本案的抵押物为城市房产，依法应办理抵押物登记，但原、被告没有办理抵押物登记，因此原、被告之间的抵押合同尚未生效，原告对抵押物不享有优先受偿权。原告认为没有办理抵
19、押物登记的原因是本案属于民间借贷，有关职能部门认为不能办理。但其未能提供证据证明曾申请办理抵押物登记而有关部门不予办理。且被告沈志团在庭审中表示，当时借款属于短期周转，而且与原告是朋友关系，故此只是将产权证原件交给原告而没有办理抵押登记。因此，导致抵押未生效的责任不在被告黄韵就，故原告要求被告黄韵就在抵押物价值范围内承担连带清偿责任的请求于法无据，不予支持。原告要求被告沈志团支付因追偿上述债权所产生的包括律师费的一切费用，但其没有明确请求数额，亦没有提供因追偿上述债权所产生的费用的证据，故原告的该项请求没有事实依据，不予支持。被告黄韵就经合法传唤无正当理由不到庭，依法可作缺席判决。据此，依照中
20、华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款、第一百三十条、中华人民共和国合同法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、被告沈志团于本判决生效之日起30日内向原告谢志玲清偿借款20万元与利息17200元。二、驳回原告谢志玲的其他诉讼请求。本案受理费5768元，财产保全费1520元，合共7288元，由被告沈志团承担。谢志玲（原告）上诉称：黄韵就用以抵押的房屋没有办理抵押登记，并非担保关系主体间的责任，而是行政职能部门对民间的抵押登记事宜不予办理而造成的。二审期间，佛山市禅城区房地产交易所向本院出具复函，证实位于禅城区行政区域内的房产抵押登记，由该所受理。对于个人间因民间借贷而发生的房
21、产抵押登记，该所从2005年9月5日开始受理。经质证后，上诉人谢志玲表示对该复函无异议，被上诉人沈志团与黄韵就未发表意见。另查，广东省佛山市禅城区人民法院受理本案即2005年3月10日前，佛山市禅城区房地产交易所尚未开始办理因个人民间借贷而发生的房产抵押登记。二审法院认为：根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第五十九条的规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。本案中，佛山市禅城区房地产交易所在原审法院受理本案前尚未开始办理因个人民
22、间借贷而发生的房产抵押登记，因此上诉人事实上无法办理抵押登记。另外，抵押人已经向债权人交付权利凭证，虽然被上诉人黄韵就主张自己对抵押一事并不知情，但作为一个完全民事行为能力人，作为房屋所有权人应当对自己在借款协议书上签名并确认同意抵押的法律后果有清楚的了解，因此本院对黄韵就的辩解不予采纳。参照上述司法解释的规定，上诉人对该财产有优先受偿权，但因未办理抵押物登记手续，故不得对抗第三人。黄韵就应在抵押物的价值范围内对沈志团向上诉人所借款项本息承担抵押担保责任。【律师提示】根据中华人民共和国担保法第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”与第
23、四十二条第二款 “办理抵押物登记的部门如下：(二)以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门；”之规定，抵押物是城市房地产时应当到县级以上人民政府规定的部门办理抵押物登记，未办理登记的，抵押合同不生效，债权人不享有优先受偿权。房产作为民间借贷的抵押物时，应注意以下几点：1、抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同并进行担保物登记，若未签定抵押合同，仅以口头约定，极易产生纠纷，一旦发生法律纠纷，当事人的主张存在法律上的举证困难。2、第三人以自有房产给借款担保时，为保障自己的权益，约束债务人与时履行义务，可以要求债务人提供反担保，要签订担保合同和反担保合同并进行担保
24、物登记。3、根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第五十九条“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”之规定，未办理抵押登记不得对抗善意第三人。如果因为登记部门的原因导致无法登记的，抵押人交付权利凭证，债权人对该抵押物享有优先受偿权。五、因公司为我办理了户口，入职时，公司要我签一份承诺书，承诺必须在公司工作三年，中途辞职需赔违约金10万元，我现在很担心以后离职是不是就要承担违约金啊？答：依据劳动合同法的规定，员工承担违约金仅限于两种情况
25、：1、公司为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，且约定服务期，员工违反服务期约定的需承担违约金，但数额以分摊的培训费为准；2、员工违反竞业限制协议约定的。办理户口不是要求员工支付违约金的法定条件，公司不能以办理户口要求你承担10万元违约金。公司章程中可以自由约定的事项与公司章程与公司法不一致的处理？ 1、公司章程中可以自由约定的事项如下：公司法第12条授权，公司的经营范围由公司章程规定。公司法第13条授权，公司法定代表人依照公司章程的规定，可以由董事长、执行董事或者经理担任;原公司法规定只能由董事长担任，而现在则是可以由他们其中的一人担任。公司法第16条授权，公司向其他企业投资或者为他
26、人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议，并且公司章程可以对投资或担保的总额和数额作出限制。公司法第38条第(11)项授权，公司章程可以规定有限责任公司股东会享有公司法规定以外的职权。公司法第42条授权，公司章程可以另行约定股东会会议的通知时间。公司法第43条授权，公司章程呵以规定有限责任公司股东的表决权的行使方式。公司法笫44条授权，公司章程可以在法定规定的范围之外，规定股东会的议事方式和表决程序。公司法第45条授权，公司章程可以规定有限责任公司董事长、副董事长的产生办法。公司法第47条授权，公司章程可以规定董事会法定以外的职权。公司法第49条授权，公司章程可以在法定范
27、围之外，规定董事会的议事方式和表决程序。公司法第54条和第56条授权，公司章程可以在法定范围之外，规定监事会的职权、议事方式和表决程序。公司法第72条授权，公司章程可以另行规定有限责任公司的股权转让问题。公司法第75条授权，公司章程可以规定公司的营业期限和公司的章程。公司法第76条规定，公司章程可以另行规定股东资格的继承问题。公司法第84条授权，公司章程可以规定股份有限公司发起人的认购股权的相关事宜。公司法第142条授权，公司章程可以对公司的董事、监事、高级管理人员所持有的本公司的股份作出法定以外的限制性规定。公司法)第148条授权，公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义
28、务作出规定。公司法第166条授权，公司章程可以规定财务报告的提交期限。公司法第167条授权，股份有限公司章程可以另行约定股东的利润分配比例。公司法第217条授权，公司章程可以规定高级管理人员的范围。2、公司章程与公司法不一致的处理。公司章程如果违反了公司法的强行性规定则应为无效，如果仅仅是变通了公司法的任意性规定，则不应否定章程的效力。公司章程的内容包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。公司法第25条、第82条分别规定了有限责任公司和股份有限公司章程的绝对必要记载事项，公司章程如果欠缺该绝对必要记载事项则为无效。当章程规定不同于公司法规定时，效力要具体问题具体分析，不能一概而论
29、。如公司法很多条都规定了“章程另有规定的除外”，就上述条款提到的股东会议召开通知、股东会议表决权的行使、股东会的议事方式和表决程序、有限公司董事长的产生办法与表决程序、执行董事的职权、监事会的议事方式与表决程序等均可以在章程中规定，一般情况下应当认可公司章程的效力。公司章程不得违反公司法强制性规定案情简述：原告：李四，深圳市XX有限公司股东。被告：深圳市XX有限公司。法定代表人王五，董事长。王五、李四与张三三人于2002年3月共同出资1000万元设立被告XX公司，其中王五出资700万元、占公司注册资本的70%，李四出资200万元、占公司注册资本的20%，张三出资100万元、占公司注册资本的10
30、%。王五任公司法定代表人。公司设立时确定营业期限为2002年6月12日至2012年6月11日。公司章程第三十一条规定：“公司根据需要或涉与公司登记事项变更的，可修改公司章程，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，并由全体股东签名、盖章。”2012年4月26日，公司监事王某在公司三名股东均未到会的情况下，形成关于将公司营业期限变更为15年以与修改公司章程的股东会决议，并在该决议上伪造了三人的签名。工商部门依据该股东会决议准予XX公司将经营期限变更为自2012年6月11日至2017年6月11日。原告得知后，随即向工商部门举报，并提起行政诉讼要求行政机关履行职责。XX公司根据王五
31、的提议，于同年10月8日向三股东发出关于公司于同年10月25日上午9时召开2012年度第一次临时股东会议的通知，原告于次日上午收到股东会的会议通知，被告对向原告送达通知的全部过程进行了公证。同年10月25日上午9时，被告在原告缺席的情况下召开了临时股东会，并通过表决的方式通过了股东会议决议，即修改公司章程第五章第六条第二款将公司经营期限修改为2002年6月12日至2017年6月11日，原告于2013年1月4日向本院起诉，请求撤销被告XX公司于2012年10月25日作出的第一次临时股东会决议中有关延长公司营业期限的决议，并由被告承担本案诉讼费。本案审理过程中，XX公司根据王五的提议，于2013年
32、2月24日向三股东发出关于2013年3月13日上午9时召开2013年度第一次临时股东会议的通知，并对向原告送达通知的全部过程进行了公证，原告于次日收到该通知。同年3月13日上午9时，被告在原告缺席的情况下召开了临时股东会，并通过表决的方式通过了股东会议决议，即确认公司章程第三十一条中“全体股东”的具体含义应为“出席股东会会议的全体股东”。一审判决：驳回原告李四的诉讼请求。我国公司法第二十二条第二款规定，股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。因此，考量涉案临时股东会决议是否存在召集程序与表决方式违反法律、行政法规或者公司
33、章程、或者决议内容违反公司章程的情形，是本案的焦点问题。公司章程是调整一个公司所有股东之间、股东与公司之间法律关系的必备性文件，是公司股东意思自治的体现，但公司章程的自治性是相对的，以不违反法律、行政法规强制性规定为前提。公司法第四十四条规定，“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以与公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”这是法律对公司议事方式与表决程序的规定。而XX公司公司章程第三十一条规定为“公司根据需要或涉与公司登记事项变更的，可修改公司章程，修改公司章程的决
34、议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，并由全体股东签名、盖章”，该条内容与公司法上述规定的表述不一致，由于该条款中规定的“并由全体股东签名、盖章”的内容涉与对股东固有权利与表决程序的修改，这些修改导致公司股东之间对该条款的具体含义的理解产生分歧。股东会是有限责任公司的权力机关，而根据XX公司公司章程第三十二条的规定“本章程解释权归股东大会”，在诉讼过程中，经代表23以上表决权的股东通过并形成股东会决议，即确认公司章程第三十一条中“全体股东”的具体含义应为“出席股东会会议的全体股东”，该决议对公司全体股东具有约束力。综上所述，股东王五召集并主持临时股东会程序合法，表决方式符合法律规定，临时股
35、东会决议内容亦未违反法律与公司章程的规定，且修改公司章程的决议已经代表三分之二以上表决权的股东通过，原告李四起诉要求撤销被告XX公司于2012年10月25日第一次临时股东会作出的有关延长公司营业期限决议的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，故不予支持。HR从业者法律认知的九个误区一、以为解除劳动合同经济补偿就是N+1N是指工作年限，+1是指代通知金，很多HR与劳动者一说到经济补偿就想当然的认为是N+1，实际上，N+1仅适用于以下三种解除劳动合同情形，且未能提前30日通知（如提前30日通知，亦无需支付代通知金），即1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行
36、安排的工作而解除的；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而解除的；3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议而解除的。除上述三种情形外，法律未要求用人单位+1，单位与员工协商愿给的除外。二、以为解除劳动合同经济补偿最多12个月产生这个误区的根源有二：一是错误理解劳动法与配套规定的意思，认为原来劳动法环境下经济补偿就有12个月限制；二是错误理解劳动合同法第47条的规定，认为第47条规定了经济补偿最多就12个月。实际上，按照原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定，也只有两种情况有1
37、2个月经济补偿限制，即：1）协商解除劳动合同；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它解除劳动合同情形经济补偿金是可以超过12个月的，比如劳动者患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的、裁员的都没有12个月限制。2008年1月1日劳动合同法施行后，改变了违反和解除劳动合同的经济补偿办法的做法，不再限定特定的解除情形有12个月限制，而是统一以劳动者的月工资额作为是否受12个月限制的标准，即劳动者月工资高于当地上年度社平工资3倍的，经济补偿最多12个月工资，如果劳动者月工资低于当地上年度社平工资3倍的，则不
38、受12个月限制。三、以为解除无固定期限劳动合同经济补偿更高实际上，经济补偿（赔偿金）和员工在公司的已工作年限相关，与劳动合同期限无关，经济补偿（赔偿金）只看你已工作了多久，不考虑你的合同期限还有多长。四、以为解除无固定期限劳动合同比解除固定期限合同难解除无固定期限劳动合同和解除固定期限合同一样难，固定期限合同和无固定期限合同解除条件是一样的，基本没有什么不同，除了依法裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾。让你觉得解除难的真正的原因是无固定期限劳动合同无法设定你想终止的日期，而固定期限合同可以自由设定。五、以为女职工“三期”内就不能解雇劳动合同法第42条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不
39、得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的，注意：这里没有规定不能依据第39条解除合同。对上述规定应当从以下三方面进行理解：1）用人单位不得以女职工怀孕、产假、哺乳等为由解除劳动合同，即解除劳动合同的理由是“怀孕、产假、哺乳”；2）用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内以女职工患病或非因工负伤、不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等为由而解除劳动合同；3）如果女职工有劳动合同法第39条情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位仍可依法解除劳动合同：1）在试用期间被证明不符合录用条件的；2）严重违反用人单位的规章制度的；3）严重失职，营私舞弊
40、，给用人单位造成重大损害的；4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5）有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；6）被依法追究刑事责任的。因此，孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，国家法律虽对女职工进行特别保护，但保护亦有边界，女职工仍负有遵纪守法的义务，在符合法定情形下，用人单位仍可解除劳动合同。六、以为加班都可以以补休代替加班工资是否所有加班都可用补休代替加班费？劳动法第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于
41、工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。可见补休并不适用于所有加班情形，劳动部在关于职工工作时间有关问题的复函（劳部发1997271号）中认为，依据劳动法第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。七、以为每月工作天数为21.75天很多HR与劳动者以为每月工作天数为
42、21.75天，这委实是个大大的错误。实际上一年平均下来月均工作天数为20.83天，但也并不等于每月只需工作20.83天，有些月份可能需工作23天，有些月份可能只需工作19天。而21.75天仅是参与计算日工资、小时工资的月计薪天数。八、以为只要是劳动者提出辞职的，公司都无需支付经济补偿实际上，如果公司存在违法行为，劳动者以下列理由辞职的，公司仍需按照劳动者工作年限支付经济补偿，即：1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2）未与时足额支付劳动报酬的；3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5）有欺诈、胁迫、趁人之危等情形致使劳动合同无效的；6）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危与劳动者人身安全的。九、以为劳动合同期满终止用人单位一定需支付经济补偿劳动合同法第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”因此，如劳动合同期限届满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件，比如工资标准保持不变，劳动者不同意续订的，则劳动合同终止，用人单位可不支付经济补偿。