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1、对农村土地承包经营权流转制度构建的理论思考【内容摘要】农村土地的规模经营是实现农业产业化、现代化的发展趋势和必然要求，农村土地流转又是其土地规模经营的必经之路。虽然目前我国的农村土地流转正处于发展的进程当中，但由于没有适应现实需求的健全立法从制度上予以保障，而调整曾经稳定的农村土地承包经营制度的一系列法律法规如土地承包法等则又在很大程度上阻碍了土地流转，这不利于作为国计民生基础的农业的现代化发展。因此，从理论和实践中思考和分析土地流转中的问题，推进农村土地流转，是促进农业发展的一个重要突破口。【关键词】土地承包经营权 流转模式 市场化转让机制 问题 a s s .【正文】中国现行农用土地制度的
2、基础是土地承包经营权制度，国家通过赋予农民土土地承包经营权来保证农民对于耕地的占有、使用、收益和有限的处分权。然而，现行农村土地承包制经营制度存在着诸多问题，核心问题在于农民承包土地的转让行为受到严格限制，致使必要的土地规模经营难以实现。从产业经济学角度上看，通过适度规模经营来提高农业生产效率，是农业生产的客观规律。现行土地制度把土地和农民的关系凝固化，难以实现土地的良性流转和集中。同时由于土地制度僵化，影响了城乡之间互动良性发展，带来诸多社会问题。上述种种问题的解决，离不开农村土地承包经营权的流转。因此，通过完善土地承包经营流转制度，实现农用地有序流转，应当是农村土地深化改革的主要任务之一。
3、一、 农村土地流转的必然性与可能性（一） 农村土地流转的必然性1、 家庭联产承包责任制的缺陷要求农村土地流转 中国现有农村土地承包经营制度起始于上世纪80年代初，经过两轮全国范围内的土地承包，形成了以家庭为单位，按农业人口均分土地为特征统分结合的双层经营体制，并由2002年颁布的土地承包法加以确认1。我国农村现行的家庭联产承包责任制提高了农村生产中家庭经营的效率,解放了生产力,推动了我国80年代农业经济的发展。然而家庭联产承包责任制造成了土地零散分割，农户经营规模狭小，无法实现土地的规模经营，成为农业进一步发展的瓶颈障碍。农村土地逐渐集中和农业经营规模的扩大是现代农业发展的必然趋势。中国入世，
4、小块土地分散经营的农业面临极大的挑战。只有通过土地流转和规模经营的实现，家庭联产承包责任制才能焕发新的活力。2、 农村经济的发展要求农村土地流转改革开放之初，我国农村产业结构单一，农村经济基本上是农业经济，农业产值占农村社会总产值的比重在75%以上，务农劳动力占农村总劳动力的90%。但随着乡镇企业的异军突起，非农产业在农村经济中占到了越来越大的比重，许多农业劳动力不断转移到非农产业，农村产业结构和就业结构发生了重大变化。同时，由于农村人口自然生老病死和越来越多的农民进城务工等情况的出现，加上对农业生产规模效益的追求，使农村出现了流转土地的客观需求。因此，实行农村土地流转可以使那些无力或无心经营
5、土地的农民能自由自主地转出土地，愿意种地的又能自由地转出土地，在总量上保持劳动力和土地的优化组合。（二） 农村土地流转的可能性 1、土地流转制度的构建可以对农民的心理习惯进行因势利导虽然土地流转表面上不利于基本农田保护参见土地管理法第421条的规定。 ，但这只是表面现象，只要我们对问题深层次的症结有足够充分的认识，并在土地流转制度的构建和设计时做好相关工作，因势利导，就可以顺利地推行。这一深层次的症结就在于中国农村土地集体共享的惯例2。依据这一惯例，比较土地和人力这两种资源的相对价值，后者能够增益的价值较低，因此在社会规则形式上，对土地的保护自然就会优先于对人力及其个体权利的保护。正是历史惯性
6、形成了相当多数中国农民的生存更多地依赖土地而不是权利的保护，所以包括村社调地指农民集体将土地调转给农村合作社经营。由于农民对土地有着一种特殊依恋情结以及土地的均分制与计划生育的内在矛盾，农村土地的保障功能使得土地流转的形成难以实现。在内生存措施倾向于实现集体土地的增值效益，而不是保护个人权利。说到底，其实还是土地对农民长期以来形成的基本社会保障价值使得人们不得不依赖土地。但同时，农民对于现有土地制度的低效益的感受无疑是最深刻的，他们也想像欧美国家那样发展高效的现代农业，只是由于体制上的原因而陷于无奈的境地。这就为我们进行土地流转提供了可能性，只要做好配套工作如健全农村保障制度等，对其进行因势利
7、导，弱化土地对农民的生存保障功能，降低他们对土地的依赖，就可以收到既实现土地的增益价值又最大限度地保护农民个人权利这一两全齐美之功效。2、 国家政策提供的便利无论是中共十七届三中全会掀起的土地改革浪潮，还是最高人民法院不断出台的涉农举措近年来，中国物权法和农村土地承包法颁布前后，最高人民法院相继出台涉及土地流转的重大举措包括：2005年关于审理涉及农村土地承包法纠纷案件适用法律问题的解释、2009年关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见，并将土地流转问题作为2009年最高法院12项重点调研项目之一。，有关土地流转政策的司法化已成为一个颇令人瞩目的核心问题。可以说作为本轮土地改革
8、的关键，农村土地不仅成为解决饱受争议、广为诟病的城乡“剪刀差”的制度化统筹实践，而且指向曾经作为重大制度创新的家庭联产承包责任制的历史性转变。更为重要的是，这是一场涉及中国农村既得利益调整、主流观念改变和体制运行方式演进的深刻变革。3有了国家政策的保障，尽管土地流转问题复杂，存在着不少认识上的误区比如流通性物权法对土地承包经营权的规定明确了它属于用益物权而非债权，依据民法原理，土地承包经营权是一项财产权，只要没有特别规定，就应具有流通性，但仍有不少人并未认识到这一点，因而忽视了土地承包经营权的流通性，从而也在一定程度上导致了土地承包法对土地流转的消极态度和实践中的土地制度的僵化。 和实践中的偏
9、差4，也极大地提高了克服困难，将农村土地流转制度构建顺利推进的可操作性。二、农村土地流转的模式农村土地流转情况复杂，实行时必须因地制宜，不同的地区应采取不同的形式。有专家指出：“农村土地制度建设必须充分考虑到不同地区间的差别，应允许有不同的土地经营方式。 （一） 租赁模式。土地承包者将自己承包的土地在剩余承包期内将其租赁给其他农户或公司法人使用，承租人向出租人支付租金。应该说，这种做法有着一定的法律和政策依据，如2002年全国人大通过2003年3月1日实施的中华人民共和国土地承包法第10条规定：国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。2005年农业部颁布的农村土地承包经营权流转
10、管理办法第2条规定：农村土地承包经营权流转应当在坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则。其第6条又规定：承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。这种出租的形式对于出租人来说，他不必放弃土地所有权，即可得到土地租金，对承租人而言，他可以较小的代价，在租期内得到土地使用权。目前这种模式在大部分农村普遍运用。其中比较成功的典型有长沙县北山镇刚挂牌成立的圣毅园农庄，它租下1万亩稻田，连租17年。4个村的农民把土地经营权交给农庄，农庄按每亩一年325公斤稻谷的标准支付租金给农民
11、。粮价涨，租金也涨，确保口粮不愁。有的农民还可以到农庄打工，获得一份工资收入。目前，出租土地的农民已从圣毅园领到头年650万元的租金。圣毅园农庄的挂牌运作，就是农村土地流转的典型事例。（二）土地信托模式5。农民把土地作为一种资源，委托给专门的组织，而该组织在“坚持确保所有权，稳定承包权，搞活使用权；坚持依法、自愿、有偿，不搞强迫流转，不搞行政定价；坚持不改变土地农业用途，确保耕地复耕能力”的原则下，通过收取一定的信托服务费和签订信托服务合同的方式，将受托的土地转让给其它单位或个人以一定期限，受让者付给该组织一定的资金，该组织再把这些资金按照有关合同约定付给委托的农民。这种模式在农业机械化比较发
12、达的地区普遍存在。(三) 土地入股模式。这一模式最早出现在广东省南海市6。入股指的是使用权入股，即土地承包者或拥有农地永久性支配权的合作经济组织将其拥有的土地使用权以折股形式与其他生产要素综合的经济行为。土地由村集体统一经营或发包给其他公司经营，按土地股份，村集体将土地经营及发包所得在年终进行分配。如天津地区的部分农村对农民的土地就采取“确权、确利、不确地”的模式7，即农民只知道自己在村委会的账户上有多少属于自己的土地，但究竟哪一块土地是自己的并不明确，其只是通过账户土地的拥有数量来取得年终村委会给予的分红。此外比较常见的还有转包、转让、互换、拍卖等土地流转形式。三、土地流转过程中出现的问题尽
13、管基于各地的实际可实行多种土地流转模式，但无论采取怎样的模式，由于目前土地流转的不规范，再加上缺乏严密的政策保证，以致在流转过程中出现了诸多问题。首先，土地流转以农户私下操作为主，出让方和受让方经常由此产生纠纷。据有关专家的农村调研结果显示，由于在出让时没有规范的规则和文本作为指导，全凭双方私下协商完成，既没有合同文书，也没有正规的中间人，经常产生多种形式的纠纷，这种纠纷已占到农村全部纠纷的近10，不利于农村和谐社会的建设和发展。其次，罗圈式的流转使得有关政府部门在处理土地问题时难度增大。特别是在出现纠纷后，由于纠纷土地流转次数多，时间跨度大，涉及层面广，案件事实很难查清，如果处理不当，当事人
14、情绪对抗激烈，容易激化矛盾，甚至引发集体性上访行为。第三，不规范的土地流转损害了多方利益。虽然国家和地方政府给予农业以大量的补贴，但由于农药、化肥等农业生产资料价格的上涨，使得农民的种地收益不是很高，于是很多农民不得不“糊弄”种地，而一些种植大户和龙头企业想扩大规模经营，发展设施农业，却难以通过正当途径得到土地，从而制约了其进一步发展。第四，不规范的土地流转影响了土地质量的保护和农田水利设施建设。由于现有的土地流转没有规范的制约措施，受让方对土地的长期预期不足，便以追求短期效益为目标，不会对土地做长期投资和科学规划使用这一方面也有做得很好的先进典范，如湖北荆州的基本农田保护制度。自1988年国
15、家土地管理局在荆州划定的全国第一块基本农田以来，本着“严格基本农田保护，兴地富农”的指导思想，进行土地整治，极大增加了土地规模，提高了农民收入，人地关系处理得特别好，为确保国家粮食安全方面作出了积极贡献，取得了良好的经济效益、社会效益和生态效益。，对农田水利设施也不采取保护性使用，这就对土地的可持续发展使用造成了很严重后患和障碍。第五，不规范的土地流转为农村一些黑恶势力的产生提供了土壤。农村中一些游手好闲者利用国家土地流转政策的空档，从一般农民手中转租来土地，再加价转租给他人，形成一种黑中介，而黑中介之间也存在着争夺资源的矛盾，在农村中造成恶劣影响，不利于农村社会的稳定发展。第六，不规范的土地
16、流转使一些农村“反租倒包”现象严重。“反租倒包”就是指乡镇政府或村委会向农户支付一定租金，把农户已经承包的土地收归集体，再由集体转租给外来的公司、大户，或者“倒包”给本乡、本村的其他农户，收取租金。这种土地流转形式在经济上损害了农民利益。而且“反租倒包”是一种不平等、信息不对称的“交易”，不符合市场规则，使农民与村委会、乡镇政府之间产生了严重的矛盾，很容易由此酿成其他事端。当然,如果协调得好,则可以发挥出其优势来,比如反租倒包这一灵活的流转模式在江浙一带取得了良好的效果。 第七，土地流转过程中政府的行政干预过多，农民权益受侵害严重。近几年，农村土地流转的速度明显加快，规模明显加大，但不少地方的
17、土地流转主要是村级组织和地方政府介入的结果，而很少发挥甚至没有利用市场自由流转的方式我国现有两种土地资源配置手段，即行政命令手段和市场自由交易手段，这也是农村土地流转的两种实施形式。土地承包法对土地转让方式设置了三大程序障碍：一是发包方的同意权（本法第37条），二是集体经济组织成员2/3同意的表决程序（本法第48条），三是跨集体经济组织成员间当事人转让交易的乡（镇）人民政府批准权。事实上，对于一个民事性质的承包土地转让交易，附加如此苛刻的程序性限制，即使在理论上不至于消灭承包土地交易本身，也足以令当事人知难而退。当然，基于当时的实际情况和其“稳定和完善以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体
18、制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人合法权益，促进农业农村经济发展和农村社会稳定”的宗旨，这些限制是无可厚非的，但对于当前已经发生巨大变化的实际情况及需求来说，这些规定则明显有碍于土地流转的发展。另外，本法对土地转让交易的转让方和受转让方身份以及承包土地继承也进行了限制，这些都不利于当前形势土地流转的进行。很多情况下他们扮演了土地流转的主导者作用，强制性地推动了土地的流转。不少地方把土地流转作为农业结构调整和发展效益农业的战略措施，而且将土地流转与村干部的农村现代化目标责任制和机关干部岗位责任制挂钩，用行政手段促进土地流转。有些地方由政府出面的土地流转占流转总数的40%
19、，有的由村集体出面组织的高达55%8。这样既脱离了农村生产力发展的状况，又违背了农民的意愿9，实质上形成了变相圈地。四、怎样才能真正建立起我国的农村土地流转制度1、完善土地流转立法,慎重对待土地流转尽管物权化后的土地承包经营权在较大程度上保护了失地农民的财产权益，但针对当前明显滞后于实际发展需求的法律体系的缺陷，要尽快建立健全农村土地承包经营权流转和经营制度法律体系建设，应从法律层面上建立健全公平、明确、稳定的物权划分和公正、公开、可操作性强的交易规则，充分考虑到现存的制约因素，建立有效率的符合大多数农民利益的并切实保障农民土地权利的法律制度，这样才能使农民成为交易中平等的民事主体，改变其弱势
20、地位。（1）加强对农民土地承包权的物权保护，使土地承包经营权成为一种对世权，以排除包括发包人在内的其他任何人对其行使土地承包经营权的干涉；（2）明确土地集体所有权和农民对土地的产权；（3）完善村级民主制度；（4）凡涉及处置集体土地所有权的事项，必须经过村民大会或村民代表大会讨论决定，对于土地征用协议及补偿方案，必须经过2/3村民或2/3以上村民代表同意；（5）使用权流转补偿标准及收益分配、征用后农民安置、土地流转的管理、资格审查、合同签证、档案管理、动态监测、信息中介、法律责任等。 2、土地流转必须坚持自愿原则，保护农民权益。在土地流转中如何真正保护好农民的利益，关键之处，就是切实坚持“自愿、
21、依法、有偿”的原则。其中，自愿是第一位的。土地是农民最基本的生活保障和社会保障，是农民的最大利益所在，是农村最大的稳定因素，同时基于它所发挥出的对城市流动人口的巨大缓冲作用也是历史上每次金融危机尤其是08年金融危机中国经济能够始终屹立不倒并率先突围的重要原因。过去发生的侵犯农民权益的事件都是违背农民意愿的。坚持自愿就是任何事情都由农民自己认真权衡，确认是对自己有利的。从制度本身来就，“反租倒包”、“土地经营权入股”等流转方式都是效率高、交易成本低的好形式，之所以走了弯路，就是因为实行中部分村组干部从自身私利出发，任意侵犯农民的利益，不和农民协商。村级组织和地方政府在土地流转中应发挥服务和监督职
22、能，而不能有过多的行政干预，更不能强制性地推动土地流转，必须让农民自主决策是否流转，这样才能使土地流转建立在坚实的基础之上。3、 物权化后流转土地的农民规模必须与农民向非农产业转移的规模相适应物权化的土地承包经营权仍然受到农村集体经济组织成员身份的制约10，这种成员身份制约难以消除权利固化与人口流动之间、土地选用与农民生存保障之间的内在冲突。因此，除非在土地流转的同时建立健全农村保障体系，消除农民对于失地后生活没有基本保障的后顾之忧，农民绝不能失去务农收入这条腿11。土地流转绝不是很多人表面上所看到和认识到的那么简单，以为地方政府或集体组织通过行政手段主导流转，就可以快捷高效地集中土地，形成规
23、模经营，这里面的具体情况与利益关系都特别复杂，往往涉及到每一农户的根本利益，处理不好往往会引发尖锐的干群矛盾和大规模的群众上访。土地流转制度本身是好的和有利于社会进步和经济发展的，这也是这一制度设计的初衷，但具体操作时还必须注意协调各方面利益，如果政府的眼光仅仅局限于政绩或从自己的私利出发，而不考虑广大农民的意愿和利益诉求，就势必会适得其反。所以土地流转首先要从农民的立场出发，尊重他们的意愿，对于不同的情况要区别对待；其次是要深入了解他们担心的根源，并着手建立和完善农村的社会保障体系，弱化土地对农民的社会保障功能12；第三，流转土地是为了进行规模经营，发展人力投入少，经济效益高的现代农业，实现
24、农业产业化，所以要针对离开了土地的农民发展调整产业结构，发展非农产业，为他们提供工作岗位与就业机会。很显然，土地流转没必要也不可能把整个农村集体经济组织所有的土地全部流转出去，做到这两点是为了符合流转农民的规模与农民向非农产业转移的规模相适应，以维持农村经济的总体平衡，维护社会稳定。参考文献：1王金堂.承包土地转让基本理论问题研究.法学论坛2010(2):1152秦晖.“传统中华帝国的乡村基层控制”，载中国乡村研究的历史与现实3杨力.最高人民法院的政治决策过程以中国农村土地流转问题为视角4贾建明、李志宏、王桂容.对农村土地流转热潮的冷思考5张晓丽.我国当前农村土地流转机制的选择.理论界2009(2):5267张晓丽.我国当前农村土地流转机制的选择.理论界2009(2):538王西玉.新形势下农民同土地关系的再认识J.中国农村经济,2003-10-49王旭辉.关于农村土地流转问题的思考.领导萃文2009(2)下10周立江.论土地承包经营权的身份制约.法学论坛2010年第4期11贺雪峰.农村土地流转要慎重.理论参考2009(1)12卢春华.浅谈农村土地流转中存在的问题及对策, 载延边党校学报第19卷第1期，2004（3）