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1、摘要：我国已从立法层面肯定了知识产权制度是保护非物质文化遗产的重要措施，但由于非物质文化遗产的主体概念与知识产权的主体概念并不完全一致，导致知识产权在保护非物质文化遗产方面力度不够。公益信托制度作为一种民事制度安排，能够通过所有权和使用权的分离来解决传统知识产权保护模式的主体缺陷，同时，公益信托制度有一整套完整的监督体系和企业社会责任约束制度，是对知识产权在保护非物质文化遗产中的一次创新。关键词：知识产权；非物质文化遗产保护；主体缺陷；公益信托中图分类号：d923.4 文献标志码：a 文章编号：1001-862x（2016）04-0172-005作为具有五千年文明史的文化大国，我国一直将非物质
2、文化遗产保护作为文化领域重点关注的问题，改革开放后，我国的非遗保护更是在国际法层面取得突破，主动与世界融合，加入了保护非物质文化遗产公约。2011年10月，中共中央在关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定中对我国文化建设，包括对传统文化的保护与发展提出了新的要求。目前，我国的非物质文化遗产保护基本形成了制度化、信息化、国际化的较为全面的保护体系。就知识产权制度保护非遗而言，主要源于上世纪80年代出台的图书、期刊版权保护试行条例，其中明确规定“民间文学艺术和其他民间传统作品的整理本，版权归整理者所有，但他人仍可对同一作品进行整理并获得版权，整理者应当注明主要素材提供者
3、，并根据素材提供者的贡献大小向其适当支付报酬。”1。1991年，我国开始研究制定著作权法，虽然在制定过程中，关于是否将非物质文化遗产作为著作权法保护的客体存在争议，但最终立法者还是以突尼斯样板法为例2，将非物质文化遗产中的民间文学艺术作为著作权法范畴的一项单独客体。3进入新世纪，国家加强了通过知识产权保护非遗的力度，国家有关部委下发了关于加强老字号非物质文化遗产保护工作的通知，在对老字号进行普查的过程中，同步开展了对老字号传承人确定、资料收集等方面的工作，该项举措当选“2007年中国保护知识产权十件大事”。32011年，中华人民共和国物质文化遗产保护法作为专门保护非物质文化遗产的法律出台，该法
4、律由全国人大常委会颁布施行，立法层次得到提高。该部法律兼具公法和私法的性质，从行政法保护角度，运用公权力对非遗保护的权利主体、保护程序、信息收集等进行了规定。与此同时也提到“使用非物质文化遗产涉及知识产权的适用有关法律、行政法规的规定。”4一、传统知识产权保护模式的主体缺陷由于知识产权制度某些内在特征与非物质文化的特点并非天然吻合，导致非遗在寻求知识产权保护时常常无法适用，知识产权在非遗保护中缺乏抓手，保护力度不够深入。其中，最核心的问题在于非物质文化遗产的主体概念与知识产权的主体概念之间存在矛盾。知识产权作为一种民事权利，通常具有明确的权利主体，一般是指创作出作品，发明出专利的人，而非物质文
5、化遗产在固化符合知识产权保护客体方面，往往是一个较为漫长的过程，很多时候表现出来的是一个群体集体智慧的结晶，即使是一个精通某门古老技艺的传承人，也很难说他就是这门技艺的权利主体。5因此，运用传统知识产权模式保护非物质文化遗产会引发因主体冲突导致的诸多问题：（一）民事或民事诉讼主体难确定在现行知识产权制度下，其保护的对象具有清晰明确的定义，精神权利和财产权利的归属也十分明确。然而，对于“非物质文化遗产”，无论是主体自身，还是其对应的精神权利和财产权利都无法明确。非物质文化遗产是特定社区或群体成员集体智慧的结晶，是社区中每一个个体在长期的社会生活中所凝结并延续下来的共同智慧和财富，没有一个个体单独
6、可以主张对非物质文化遗产的权利。这种权利主体的不明确在实践中最突出的表现在非物质文化遗产侵权纠纷中，谁作为权利主体来主张权利，或者作为权利主体主张权利的个人或者集体能否得到法院认可。（二）独占性与共享性问题难平衡知识产权属于私权，具有排除他人使用和自我独占的权利属性。如果将“非遗”的权利主体定义为某一个人或某一特定群体，就会与作为遗产的传统文化的共有、共享性产生冲突。目前，法律和实践中的解决手段是确认具有代表性的名录项目和传承人。但是，在法律逻辑上，传承人只是非物质文化遗产的代表人之一或者行权人之一，并不意味着其他主体就不享有非物质文化遗产的权利，显然，传承人是不具有独占性的。如果因为代表性名
7、录项目和传承人的行政确认，就由传承人来限制他人使用而单独享有经过世代前人共同创造和延续的智力成果，显然是不合适的，容易出现各地争权诉讼，引发地域间、民族间的纷争和冲突，不仅对传统文化的广泛继承、弘扬和传播产生障碍和不利影响，也与传统文化作为“遗产”的本质、精神和价值相背离。6（三）经济价值与主体确认难割裂知识产权建立在市场经济的基础上，申请人申请知识产权的前提是该标的具有一定的经济价值。这种逻辑关系造成只有具备经济价值的非物质文化遗产才会有主体去申请知识产权。但是，很多需要保护的非物质文化遗产缺乏经济价值，通过市场经济的价值体系难以体现非物质文化遗产的价值。这种现状造成了一种两难的局面，越是具
8、有经济价值的非物质文化遗产，越有各类申请人去主张权利，造成主体难以确定或过度保护；越是没有经济价值的非物质文化遗产，越没有主体愿意申请，造成无人申请和缺乏保护。（四）保护期限与“集体”主体难兼容知识产权保护通常有期限限制，以著作权法为例，公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者及其死后的50年，如果仅从字面理解，非遗保护的保护期限也只有50年。7但是，非物质文化遗产在主体上往往具有群体性，作为一个集合概念，难以确定50年保护期限的起讫点。针对上述问题，实践中解决知识产权保护模式主体缺陷的主要方法是建立传承人保护制度。传承人保护制度通过行政手段对某非物质文化遗产的代表人物进行保护
9、，其仅能在某非物质文化遗产有明确代表人的情况下适用，且这种保护手段主要是防止某非物质文化在短期内消亡，从长远看，随着传承人自身不确定性因素的增多，传承人保护的力度就逐渐降低。 此外，也有学者在知识产权保护模式的基础上，提出创设新的能够满足非物质文化遗产主体需求的新型民事权利。但是，创造新的权利和权利主体需要对现有非物质文化遗产保护法律体系进行彻底颠覆，立法成本过高，且这种既有私法性质，又有公法性质的权利在司法实践中能否被正确适用也存在不确定性。根据以上两种解决思路分析，困扰非物质文化知识产权保护的问题在形式上反映为主体问题，实质上反映为“共有权与私有权”，“确定性与不确定性”，“排他性与包容性
10、”等三个方面。更进一步说，非物质文化遗产在权利属性上表现为所有权二元化特征，在权利内容上表现为所有权和使用权的分离。因此，能否在非物质文化遗产知识产权保护中找到合适的制度安排解决知识产权主体保护的瑕疵至关重要。二、公益信托制度知识产权保护模式的主体创新根据中华人民共和国信托法（以下简称“信托法”的规定）关于“信托”的定义，并结合公益信托的自有特征，所谓公益信托，是特定或不特定的委托人基于对受托人（一般是合格的信托公司）的信任，将一定范围内的财产或某种具有财产属性的权利委托给受托人，由受托人按照事先约定，以促进慈善事业、学术研究、社会福利、教育发展、科技进步等公共利益为目的，并以自己的名义管理和
11、处分受让财产，并将财产受益分配给非特定多数人的信托。目前，公益信托制度在国内刚刚兴起，是解决受托公共财产管理、分配、运作的有效模式。我国目前的非物质文化遗产保护法律体系中，已明确了非遗属于知识产权法的客体范畴，进而也就意味着非遗有财产属性，符合信托法律关系对信托标的财产属性的法律要求。鉴于此， 在知识产权制度中引入公益信托制度，通过公益信托的形式可以有效解决传统知识产权保护模式的主体缺陷。具体到非物质文化遗产知识产权保护中，公益信托制度的优势主要体现在：（一）信托共有制度解决非物质文化遗产主体确定问题公益信托与普通信托一样，具有共有制的天然属性，可以有效解决主体确定问题，具体实现分为三个步骤：
12、第一，公益信托制度的委托人可以是一人，也可以是数人，也可以是一个群体或集体，或者是一个开放式的组织（考虑到拥有非物质文化遗产的群组内部，人员会产生变化）。第二，公益信托不同于普通民事委托，非物质文化遗产的知识产权在法律形式上为信托公司所有，由信托公司作为名义上的所有权人代表真实所有权人行使权力，包括管理非物质文化遗产，申请和运作非物质文化遗产项目，代表参加诉讼，主张财产权利，甚至主张精神权利。第三，隐藏在名义所有权背后的受益人表面上享有的是受益权，但实际上享有的是非物质文化遗产本身代表的知识产权。综上分析，公益信托制度通过特定的法律关系安排，保证了在适用知识产权保护时能够由信托公司作为名义上的
13、主体，解决了诉讼主体、维权主体等不确定的尴尬，也使得每一个非物质文化遗产所属群体内部的个体都真实地享受知识产权保护所带来的利益和名誉，避免出现非物质文化遗产主体不确定带来的不公平。此外，委托人或受益人可以在一个开放式的组织体内自由变动，也使得非物质文化遗产保护具有了连续性，不会因某个个体的变动而产生障碍。（二）公益信托产权分离制度解决共享性和独占性问题如上所述，公益信托所有权的初始来源是委托人，随着信托关系的建立，信托便属于受托人“所有”，即委托人享有终极所有权，受托人享有法定所有权。委托人不行使“占有、使用、处分、收益”等四项权能，而以对自己的权益进行持有。8受托人行使形式上的所有权，按照事
14、先约定的信托目的，根据具体情况自主决定信托事务的管理。由于信托具有双重所有权的特点，委托人是受托财产的真实所有权人和指定的受益人，而受托人名义上占有资产，成为权利主体。反映在非遗保护中，共享性体现在委托人和受益人层面，集体中的个人所组成的委托人或受益人享有非物质文化遗产的所有权和受益权，而信托公司作为执行者，在具体运用非物质文化遗产时具有独占性和排他性，其可以按照保护非物质文化遗产的目的自主管理非物质文化遗产事务，而不受委托人或受益人中的单个个体的意志所左右，确保了非物质文化遗产不落入个别利益主体手中。（三）公益信托制度能够最大化地利用非物质文化遗产西方权益分割理论认为，某一主体绝对地拥有某一
15、财产的所有权能，并不一定能够最大限度地发挥该财产的最大价值和效率。如果将财产权的占有、使用、收益、处分进行合适的分割，能够在独占和共有之间产生新的平衡，并达到价值利用最大化。财产所有权人的独占与在不同的主体之间进行合理安排，会产生不同的经济运行的模式，从而促进更高的配置效率，信托机制正是充分利用了这个制度优势。反映在非物质文化遗产保护上，由于大量非物质文化遗产为某一个群体共同所有，且往往这些群体并不具备将非物质文化遗产再运作的能力，而信托的受托人制度通过对受托人忠实义务、审慎义务的规定，塑造了专业、尽职、诚实、守信的财产管理人，可以更好地帮助非物质文化遗产的管理。（四）公益信托可解决非物质文化
16、遗产知识产权保护的逆向选择问题由于知识产权是在自由竞争经济条件下形成的一种新型财产性权利，因此，知识产权制度天然地倾向于保护那些经济价值较高的智慧。因此，传统的知识产权保护模式对于经济价值不高的非物质文化遗产具有逆向选择效应。例如，与旅游开发联系度高的非物质文化遗产能够得到较好保护，而少数民族的服装、语言则不容易保存。在这种情形下，公益信托的主体优势则可以避免逆向选择，一方面，公益信托的委托主体更加多元化，既可以是代表非物质文化遗产的群体，也可以是政府有关机构、社会慈善组织、非政府民间机构；另一方面，委托财产的用途也可以是多元化的，可以仅用于传承非物质文化遗产的必要开支，也可以适当用于商业开发
17、非物质文化遗产。与此同时，随着我国信托行业的发展壮大，信托公司的资本实力和盈利水平均达到了较高的水平，信托公司愈发重视企业的社会责任，很多信托愿意以非盈利的方式受托管理亟须保护的非物质文化遗产，这也是其他行业所不具备的优势。 （五）公益信托的监察人制度可确保阳光化、透明化相比于国家运用行政手段保护非物质文化遗产，国家或社会机构将需要保护的非物质文化遗产委托给信托公司，信托公司能够动用各类资源帮助挖掘非物质文化遗产的经济价值，更高效地管理非物质文化遗产。同时，在创设公益信托方面，无论是公益信托结构的设立，还是受托人的选任，都需要国家有权机关批准9同时，对于公益信托，信托法规定了监察人制度，信托监
18、察人一般是非政府性的第三方组织，具有较高的专业度和社会责任感，能够有效监督信托公司的受托管理行为。除此之外，信托公司由于行业监管比较严格，在管理非物质文化遗产时，所有的法律文件、财务报表均公开透明、及时监管，避免了行政保护中可能存在的暗箱操作或违法违规情况。三、非物质文化遗产知识产权公益信托保护的实践路径在文化事务产业化的大时代背景下，非物质文化遗产保护的目标既要贮存非物质文化遗产，也要充分与文化产业相融合，更好地发挥自身的经济价值和社会价值。公益信托制度特有的制度安排能够使非物质文化遗产权利主体的集体性引致的聚集和规模效应及专业化管理产生的价值放大效应得以实现，符合时代的潮流，能够满足非物质
19、文化遗产保护的双重目标。结合国外公益信托的实践，以我国的知识产权制度和公益信托制度为例，笔者认为，非物质文化遗产的信托制度保护在具体实践操作时应遵从如下几点：（一）由代表非物质文化遗产的群体为委托人将非物质文化遗产委托给信托公司。由于知识产权保护的前提是权利主体明确，没有明确主体的非物质文化遗产可能因为这种制度本身的原因而失去保护。在这种情况下，信托制度可以依据特殊的制度优势，由信托公司作为法律意义上的财产所有人明确权利主体，有利于非物质文化遗产的财产确权和行权。通常情况下是设立公众信托，委托人为一定范围内的公众，具体而言，就是由拥有非物质文化遗产的群体内的若干个体或个体组成的组织。对于权利主
20、体不明的非物质文化遗产，可以由国家或社会公益组织在办理相关法律手续或取得法律证明文件的前提下，以保护人的身份作为委托人设立公益信托，在法律层面上明确非物质文化遗产的权利主体即为公共机构，由公共机构代为行使权利主体的权利，并履行相关义务。由于非物质文化遗产需要不断传承，在这种情况下，委托人的范围和人数不是确定不变的，因为委托人的数量和范围是开放式的，建议信托公司在与委托人设计合同时，明确经过全体委托人三分之二表决通过，可以变更委托人的范围。同时，需要注意的是，由于信托法规定委托人的上限是200人，因此，在框定委托人上限时，应当先事先了解某非物质文化遗产的共有人范围，如果人数超过200了，可以通过
21、信托中的信托、有限合伙等制度设计进行合法规避。（二）信托公司作为非物质文化遗产名义上的所有人，按照信托合同的约定管理非物质文化遗产。笔者认为，为确保公益信托的公益性质以及非物质文化遗产能够不断传承，应当强制性要求以保护非物质文化遗产免受侵害为信托合同的首要目的，其次再考虑非物质文化遗产的经济价值开发问题。此外，需要注意的是，除了著作权是一经创作即产生，专利和商标权均需要经过申请。因此，是非物质文化遗产委托人先申请，然后将知识产权交信托公司，还是直接将非物质文化遗产交由信托公司，由信托公司作为权利主体申请权利需要进一步探讨。笔者认为，为便于受托人对信托财产的管理，也为将非物质文化遗产与委托人的其
22、他财产相分离，充分发挥信托制度的破产隔离制度优势，应将专利或商标权授予信托公司或由信托公司申请。同时，信托公司应当将上述情况向主管部门进行备案登记，并在信托合同中对真正的权利人进行确定。（三）当信托公司运作非物质文化遗产产生收益时，信托公司将收益合理地分配给受益人。如果委托人为某非物质文化遗产群体，则受益分配给该群体或该群体的成员，当委托人为国家机关、社会团体、民间非盈利组织时，则分配给指定的专用账户，专门用于非物质文化遗产的保护。此外，尽管公益信托属于非盈利信托，但是从非物质文化遗产管理中收取一定的管理费用是合理合法的，问题在于对于那些经济价值不高的非物质文化遗产是否应当收取管理费用。笔者认
23、为，国家有关部门应当专门成立非物质文化遗产保护基金，从基金中支取部分费用用于满足信托公司日常管理所用。当然，从信托公司的社会责任担当角度，国家也应当鼓励信托公司通过自有资金支持非遗知识产权公益信托事业的发展。（四）由于非遗的保护无固定期限，因此此类公益信托在期限上属于永续型的信托合同。为确保非物质文化遗产的保护能够持续稳定，笔者建议，应当在信托合同中适当加强信托受托人的义务，明确公益信托的受托人未经公益事业管理机构批准，不得辞任，否则将进入黑名单管理。（五）信托法第六十四条明确规定公益信托应当建立监察人制度，这种监督制度同样适用于非物质文化遗产公益信托。在监察人的选任上，笔者认为应当充分发挥非政府组织等第三方社会机构的专业作用，对信托公司运用非物质文化遗产的方式、程序进行监督，对非物质文化遗产运用的结果进行评估。