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1、是否应该取消农村承包地的调整制度（上） 摘要：土地调整是指以行政手段，根据农户人口或者劳动力的多寡来进行资源配置，农民可以无偿而且合法的得到土地的承包经营权。显然的是，土地被调整是农民土地承包权利丧失的一个原因。若现实中存在调整，而立法又没有相应规制的话，那么所谓的对农民土地权利予以物权性保护，给与农民私权的立法承诺就很可能只是一个易破灭的浪漫梦想而已。本文运用详查的社会实证调查数据，论证了在中国现实中存在调整的做法、需求、并且在短期内其还将合理的存在，指出我国民法学界在参与物权立法的过程中对此问题的忽视，会导致物权立法的不切实际与虚幻，进而主张在对农民土地问题进行立法时，应重视社会实证调查，
2、从中国实际出发，而不仅仅是运用比较法的方法，从权利概念本身出发。关键字：调整，物权法一、本课题的意义（一） 是否取消调整在农村土地承包法立法过程中是有争议的农用土地有“两种主要配置方式：行政性土地调整和市场化的土地流转。前者是以行政手段，根据农户人口或者劳动力的多寡来进行资源配置，农民可以无偿而且合法的得到土地的承包经营权，后者则是以市场调节的方式，以无偿或有偿的方式（取决于双方协商）获得土地的经营权”2.不言而喻，在农民取得土地权利之后，调整土地意味着部分农民土地权利的丧失。我国2002年8月29日通过的中华人民共和国农村土地承包法（以下简称土地承包法）第27条规定：“承包期内，发包方不得调
3、整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同内约定不得调整的，按照其约定。”“我们几乎每天都吵架。农业部农村经济体制与经营管理司一位参与法案起草的官员告诉记者。他介绍，争议点主要集中在这样几个方面：第一，农户与集体经济组织的关系如何定位；第二，承包地能否调整与收回，在什么情况下能够调整与收回；第三，应如何看待以承包方为主体的土地承包权流转，土地流转应采取什么方式等。 2000年初，法律起草小组
4、接到上级指示，要在新的法律中使承包经营权体现出部分所有权的性质。最终通过的法案中，土地承包经营权的性质已经非常接近于所有权。它明确规定发包方在承包期内不能随便调整土地。”3第27条是在该法通过前的二读中确定的。一读时的法律草案不是这么规定的，在一读时，据柳随年介绍：“在（草案）征求意见过程中，一些地方提出，现阶段，土地不仅是农民重要的生产资料，也是他们的生活保障。30年承包期内发生很大变化，完全不允许调整承包地难以做到，建议在特殊情况下应当允许按照法律规定的程序进行必要的小调整。经过反复研究，我们认为，过去土地承包关系不稳定，主要原因在于通过行政手段频繁调整承包地，带来不少问题，农民群众意见很
5、大。因此，承包期内必须坚持增人不增地，减人不减地据此，草案规定：承包期每不得调整承包地。但部分农民因自然灾害失去承包地且没有生活保障的，经所在地县级人民政府批准，可以适当调整承包地。”4在2002年6月20日，草案二读时，全国人大法律委员会作的汇报中说：“一些委员和一些地方、部门提出，为了保护承包人的权益，不应随意调整承包地。同时考虑到实践中除自然灾害以外，还有承包地被依法征用占用、人口增减导致人地矛盾突出，适当调整个别农户之间承包地的情形，应当按照中央关于大稳定、小调整的前提是稳定的原则，对调整承包地作出严格规定。”5据此，二读时确定了土地承包法现在的27条。通过对比一草和二草，我们发现：首
6、先，两个草案都是允许小调整的存在的；其次，一草给小调整开的口子明显比二草小得多，其只规定了自然灾害一种原因，并同时要求“生活无保障”，而二草加上了“等”字，并且不以“生活无保障”为条件。（二） 实践中是存在调整的需求和做法中南财经政法大学陈小君教授负责的教育部人文社科“十五”规划研究课题-“农村土地法律制度研究”的基础工作是田野调查，在2002年9月下旬至11月初，他们对湖北十个市、县、区，山西吕梁地区、江苏苏州市和溧阳市、山东平度市、广州白云区做了调查。调查农户达406家，访谈农民计500余人。6问卷涉及土地调整的问题共有5个，具体问题和调查数据如下7：第一个问题是：“实行土地承包制后，你们
7、承包的土地调整过吗？”选择“有的调过”的占64；选择“作过个别微小的调整”的占18；选择“没有调过”的占15；选择“全部调过”的占2；选择“不知道”的占0.2。第二个问题是：“你希望现时你所承包的土地可以永远由你耕种吗？”选择“希望”的占61；选择“不希望”的占13；其余的选择 “无所谓”。第三个问题是：“你认为增人不增地，减人不减地的土地政策好吗？”选择 “好”的占25；选择“不好”的占54；选择“无所谓”的占24。第四个问题是：“你家人口增加时，土地是否增加？”选择“增加”的占20.74；选择“不增加”的占46.69；选择“不一定”的占32.76。第五个问题是：“你家里人口减少时，土地是否
8、减少？”选择“减少”的占18.67；选择“不减少”的占49；选择“不一定”的占32.33。国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统” 2003年的2月12日至3月4日组织了对湖南的醴陵、耒阳和浙江的建德、永康四个县（市）的抽样调查，调查涉及16个乡镇的32个行政村，共获得有效农户问卷703份，有48.5的农户赞成“在承包期内不再调地” ，有39.8反对。8清华大学秦晖教授领导的调查小组在1997年7月上旬到8月初对浙江、湖南、广西、贵州、四川、陕西6省8个县（市）的19个村庄进行了为期20多天的考察9.发现“十多年来，平均调整了近2次”10.另有涉及对农民是否调整土地意愿的问题是：“您家
9、对土地关系未来的希望”。选择“长期维持现状，不再重分，份地永占，不得买卖”的占38；选择“延长重分周期（20年以上）”的占7；选择“十年左右重分一次”的占14；选择“三五年左右重分一次”的占16；选择“再分一次以解决现有问题，然后长期维持不变”的占14。11通过对上述调查数据的粗略分析，我们可以发现：实践中是存在小调整的需求和做法的（三） 既有研究似乎将不得调整作为当然前提了民法学界对农村承包地的研究概括起来，大多集中在三个方面。一是对土地承包应该采取债权保护还是物权保护；二是农民对承包地的享有权利的名称问题；三是在承认物权保护的前提下，究竟应该给予农民用益物权还是所有权（即经济学界所谓的私有
10、化）。对第一个问题，现在基本已经形成共识，应该给予物权保护12.对第二个问题仍然存在争论13，但是正如有学者所言：这种争论可能只是一种字面上的争论，农民对土地的权利不管你把它叫做什么只要是不可剥夺的权利，在农民手中完全牢靠的掌握，得到法律保护（就好），在这种条件之下，把这种权利叫做什么是无关紧要的14.对第三个问题，学界主流观点是给予农民用益物权，但是也有个别学者建议给予所有权15.对这个问题，如后文将论述的，不论是所有权还是用益物权，假如允许公权力肆意干预的话，例如不加规制的调整，那么规定是何种物权将是没有太大的实际意义的，它与经典外国立法例上的所有权和用益物权都相去甚远。总之，从既有的研究
11、成果来看，民法学界对调整问题研究不多。似乎16认为规定了物权，那么就等于说农民的土地权利就稳定了，不用在考虑调整问题，或者更直接一些，对农民土地进行调整本来就是我们反对的。考察民法学界贡献的物权法学者建议稿17，发现和前文所述的学界意见基本是一致的。梁慧星教授的建议稿没有直接规定农民土地是否会因为调整丧失土地权利的内容，但是详细规定了其它的权利丧失内容。农民丧失土地权利的情况有撤销（第248条）：限于农民拖欠租金和擅自变更土地用途、提前收回（第249条）：限于农村集体因为社区公益建设或者农业基本建设、期限届满（第252条）、混同（第256条）、征收（第257条）：限于国家为了公共利益需要、抛弃
12、（第258条）、土地灭失（第259条）。王利明教授的建议稿涉及农民土地权利丧失的有提前收回（第290条）、撤销（第291条）、抛弃（第292条）、征收（第293条）、期限届满（第294条）、土地灭失（第296条）。两个建议稿都未对实践中是存在的调整需求和做法作出回应。（四） 不审慎地考虑调整问题，可能使用益物权成为具文调整实际上是发包方用行政手段对农民土地财产权利的干预，具有准行政行为的性质18.如若允许它的存在，不对它作任何规制的话，农民的土地权利将处于极度不稳定的状态，且不论这权利是债权还是物权。我们以前认为农民土地权利不稳定的主要原因在于，土地承包合同是债权合同，而不是物权合同，认为只要
13、规定农民对土地享有物权就可以解决问题了19.现在看来，这可能是一种头痛医头的做法：债权不稳定，那么我让你成为物权，规定你必须稳定，却没有分析造成这种不稳定在实践中的成因。其实，假如社会现实决定了土地关系的稳定，那么即便是法律规定为债权也会稳定的；若是反之，那么即便规定成物权也是枉然。因为社会事实的运行有它自己的因果链条，决不是按照法律的逻辑而存在的。我们当然希望农民的土地权利是稳定的，但是假如我们不分析清楚不稳定的成因，并针对它阻止因果链条的发展，只是强调对结果的诉求，那么问题仍然在那里，并且这问题会导致我们最终得到的结果和我们的追求稳定的物权诉求并不一致。农村土地承包法为了实现农村土地权利物
14、权化（或者说保障党在农村的长期稳定土地承包关系的基本政策得到贯彻20），在四个方面作了努力。一是规定承包期30年不变；二是规定承包期内不得收回土地；三是规定土地权利可以依法转让、转包、入股、互换、继承；四是规定承包期内发包方不得任意调整土地。21就这四个方面来看，就是调整土地这块还留了一个小尾巴22，而如果任由这个小尾巴肆意发展的话，极可能导致对我们诉求的毁灭性打击！本文的任务就是通过对实证调查数据的分析（力求对每一个判断都有实证数据的支持），来判断我们是否有取消调整的可能23.二、 调整的理由：土地作为农民的生存保障（一） 中央关于调整的政策24改革开放以来，中共中央的农村土地政策一直是明确
15、的，即始终以稳定和强化农民的土地承包经营权为立足点。所谓“稳定”，就是承包期要长；所谓“强化”，指的是扩展农户承包经营土地的权限范围。1982年以后，连续五年，中共中央下发的第一个文件都是关于农业问题。这连续五个1号文件构成了改革开放之初中共农村政策的基本框架。1982年1月1日，中共中央批转全国农村工作会议纪要，这就是后来人们通称的第一个1号文件。它明确指出包产到户、包干到户或大包干，“都是社会主义生产责任制”，“不同于合作化以前的小私有的个体经济，而是社会主义农业经济的组成部分”。1983年的第二个1号文件名为当前农村经济政策若干问题，对家庭联产承包责任制作出了前所未有的高度评价，赞扬它是
16、“党的领导下中国农民的伟大创造，是马克思主义关于合作化理论在我国实践中的新发展”。1984年1月1日，中共中央发出关于1984年农村工作的通知，即第三个1号文件，强调要稳定和完善生产责任制，将土地承包期政策明确规定为延长15年不变。1985年的第四个1号文件名为中共中央、国务院关于进一步活跃农村经济的十项政策，提出要发展农村商品经济，在农村建立市场机制方面“迈出了相当勇敢的一步”。1986年的第五个1号文件名为关于1986年农村工作部署，强调要抓好发展和提高农业的生产力水平，为20世纪80年代后期增强农业后劲准备前提条件。1993年，中央又提出土地承包期再延长30年不变；1998年4月，新修订
17、的土地管理法首次将“农村土地承包30年不变”以法律的形式固定下来；1998年10月，中共中央十五届三中全会更是第一次明确提出要“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。而新通过的农村土地承包法，被认为是中央政策精神在法律层面上最明确的体现。政策面的意图始终是清晰的：只有让农民享有长期而稳定的土地承包权，农民才会对土地进行长期有效的投资，农民的生活也才不会失去基本的保障。这本是一个简单的道理，可是农村的实际情况却总是比政策设计要复杂得多。自20世纪80年代中后期始，集体经济以各种理由收回或调整农民土地的现象频繁发生，甚至一度呈扩大之势。土地调整最初的动因来自农村人口的不断增加导致人地矛盾日益突出。改
18、革开放以来，尽管实行了计划生育，农村人口仍在增加。据国家统计局2001年汇总的数字，1978年至2000年，农村人口由79014万人上升至80739万人，农村劳动力数量也不断增加。既然土地是集体所有，作为集体经济的成员，自然应当人人有份。集体内部人口变动越大，调整土地的要求就越频繁。为了保证土地分配的公平性，1984年中央1号文件规定：“在延长承包期以前，群众有调整土地要求的，可以本着大稳定、小调整的原则，经过充分商量，由集体统一调整。”这里所指的“延长承包期以前”，其实是指在第一轮15年的承包期以前，但据农业部政策法规司副司长张红宇介绍，实际上大多数农村地区在第一轮的15年土地承包期内，也采
19、取了所谓“大稳定，小调整”的做法，三到五年就进行一次“小调整”。中国（海南）改革发展研究院课题组2001年一项调查显示，到2000年底，农村签订了30年不变承包合同的比例只占60.5%，未签的高达37.7%.其中，25.1%的农户新增了土地，49.5%的农户减少了土地，只有23%的农户土地没有变化。调整的结果是原本已经十分狭小的农地进一步细碎化。1978年至1995年，中国农村耕地面积由99389.5千公顷下降至9471.0千公顷，减幅为4.4%，而农户户均耕地面积由0.57公顷下降至0.41公顷，农业劳动力人均耕地面积由0.35公顷下降至0.29公顷。中国的农户成为世界上经营规模最小的农户。
20、1993年11月，中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展若干政策措施提出：“为避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模不断被细分，提倡在承包期内实行增人不增地，减人不减地的办法。”这实际上就是在承包期内提倡不调整土地。这一政策本质上是对土地承包经营权的强化，但在现实中却总是无法被很好地实施。（二） 调整原因的分析中国农村经济研究主要有两个基本命题：一是人地关系高度紧张的基本国情矛盾制约、二是城乡二元结构的基本体制矛盾。25人地关系矛盾。“在庞大的技术导致人口增加的绝对值过大的作用下，任何政策都已经不可能根本扭转人均耕地面积下降的趋势。”26“正是在这个基本国情矛盾制约下，使得任何土地过分向
21、少数人集中的制度都无法维持社会稳定，中国农业社会才不得不以均平为传统理念”27.“农民在资源约束下追求土地不断析分的制度，在解放前的集中表现是以耕者有其田为目标的三次土地革命战争。在新中国建立以后也被各种正规或非正规的制度安排所充分体现。我们看到：无论50年代土改、60年代三自一包28、还是70年代大包干及其以后各地普遍出现的三年一小调、五年一大调，甚至90年代落实30年不变的延包政策，其实际内容在农村都被农民搞成只不过是按照村内人口平均分地。而且大的调整基本上20-30年。即每隔一代人就进行一次。不论以什么名义，什么政策、什么制度，结果反正一样。”2930农民为什么需要土地？因为土地是他们的
22、生存的保障。假如他们和城市人口一样，土地不再作为生存之本，那么平分土地的要求就不会那么强烈。也即温铁军老师所言的“除非谁有本事把农村人口大规模地农转非，否则这个现象就不得不继续。”31可是问题是，我们还受制于城乡二元结构的基本体制矛盾。和城市不一样，农村并没有比较完善的社会保障体系。“新中国成立之后，由于城乡经济发展不平衡等原因，使得农村的社会保险工作水平较低，发展很缓慢其社会保险主要以集体或家庭为主”32.“农村推行大包干主要是 政府退出的结果。这以后，由于与分散农户之间交易费用问题决定的制度成本太高，国家事实上不再承担农业投入和农村公共品开支。造成农民的社会保障转由村社承担；村社则以向成员
23、分配集体所有的土地来体现对成员的保障，这样就形成了土地的双重功能。”33 即生产功能和社会保障功能34.“目前，我国人口已增加到12.9533亿，人均耕地减少到约1.2亩，而且，由于人口分布不平衡，我国有1/3的省市人均耕地不足1亩，有666个县低于联合国制定的0.8亩的警戒线，463个县低于人均0.5亩的危险线。这些数据足以表明，中国农村的耕地不仅具有双重功能，而且越来越多地转变为以承担农民的生存保障功能为主。但随着社会宏观形势的变化，双重功能之间的矛盾逐步产生。“在上世纪80年代，这种矛盾的表现之所以并不明显，原因是当时乡镇企业的高速发展带动了劳动力的非农就业。“从90年代开始，由于税收、
24、金融、环保和社保等宏观政策的重大变化，乡镇企业带动就业的能力大幅下降。到90年代中期，每年只能解决300万人的非农就业，到90年代后期，特别是1997年后，随着宏观经济的治理整顿措施连续出台，乡镇企业大规模私有化改制之后以利润最大化为唯一目标，不能再承担解决农村人口的非农就业的任务，反而连续减少了1000万职工。再加上城市经济的不景气，非农就业机会大量减少，农业劳动力每年增加约200万；更多的农民不得不依靠土地获得基本保障和收入，因此矛盾开始突出。”35（三） 社会保障概念的澄清-秦晖老师对温铁军老师观点的一点修正“所谓社会保障，是指社会（以政府、社区、企业或其它社会组织形式为代表）承担义务，
25、向公民提供养老、医疗、失业等保障。对于被保障者而言，接受保障则是他的权利。尽管在许多情况下，被保障者可能也有部分义务（如在政府、企业、个人三方统筹的保障制度下，被保障者必须交纳的强制保险金），但这只能是提供保障的社会组织承担义务的补充。如果提供保障的全部务都只由别保障者自己承担，社会组织不承担义务而只对被保障者行使强制权利，这样一种状态根本就不能叫做社会保障。”36说土地是农民的社会保障，“它假定政府、社区、企业并不向农民提供什么，而是由农民耕作自己的份地来给自己提供保障 ”37 .“从理论上将，社会保障是某种社会组织（国家、社区、企业、家族、工会、教会、非盈利机构及其它组织）的事，而不是某种
26、要素（土地、资金、技术、劳力等）的事，因而国家保障与土地保障并不构成一种并列的选择关系。国家（政府）财政如果无法承担保障义务，替代的选择可能是社区、企业、家族、工会、教会、非盈利机构组织等来承担这一义务，而绝不能是土地来承担，正如不可能是资金、劳力来承担一样。如果如今仍然是不发达国家，社会发展水平与经济发展水平一样还比较低，社会保障网尚不能惠及多数农民并不是什么难理解的事。实事求是地承认这一点并不丢人，而如果自欺欺人地把事情说成是：我们没有国家福利，但有土地福利，却有可能使人误以为我们的农民已经具有了另一类型的社会保障，从而取消了建立农村社会保障体系的任务。这无疑是有害的。”38简单综合温、秦
27、两位老师的观点即是：但在我国相当一部分地区，因为人地矛盾的突出，加上农村尚无社会保障，农民只能将自己的最低生存保障要求（而非社会保障）维系在土地上，这就决定了土地定期调整39.三、 是否有取消调整的可能在土地承包法一读时，作的严格限制土地调整的立法理由是：“今后出现人地矛盾，主要应当通过土地流转、开发新土地资源。发展乡镇企业和第二、第三产业等途径，用市场的办法解决，不宜再用行政手段调整承包地。”下面我们将对这些途径作逐个考察，看其是否确能代替土地调整。（一） 土地流转401、 对我国农村土地流转情况的总体描述我国农村土地流转市场已经开始迅速成长发育。农业部固定观察点调查结果显示：转出土地比例占
28、农户承包土地的比例由1993年的1.48提高到2.52，农户转入土地占承包土地的比例由1.36提高到1999年的2.27。农户土地需求意愿远高于供给。1999年的调查的842户样本户中，45.3的农户有土地转入的意愿，但愿意转出耕地的农户比例却仅未12.9，供给约为需求的1/3.流转规模。农户土地转入转出的规模，平均只有2-3亩。尽管这可以提高农户农业经营的规模，但距离真正的规模经营相去甚远41.可以说，目前农户之间的土地流转对于农村劳动力转移的意义要远大于对于农业规模经营的意义。从土地转让双方的关系看，亲戚朋友之间的转让和非亲戚朋友之间的转让各占一半左右。亲戚朋友之间的转让多是一种照顾或者帮
29、忙性质。农户土地转包的期限较短，而且不稳定。由于土地承包经营制度的安排和非农就业机会的不稳定，大多数土地转包是短期的或者是不定期的，交易双方都可以随时终止交易。从土地转让期限看，1年期限的最多，占44.1，其次是没有确定转让期限的，占34.7。25年的占13.4，6年以上的占5.1。而且从合同关系的终止条件看，随时可以终止合同的土地转包近60，说明即使在明确有转让期限的转包中，转出户也有权利随时终止转包关系。是否有无地人口对农户转入土地意愿有明显影响。调查组通过Logit模型分析，得出数据是0.1001（相关系数在10的水平上显著）、（0.0153）。2、 无地人口是否在土地流转中获得土地？首
30、先，土地流转一定程度上缓解了农村人口的地权问题。减少了无地人口家庭与其它农户土地占有的差距。调查数据表明：有无地人口家庭人均土地占有量由土地流转前的0.75亩/人增加到0.89亩/人，而其它农户人均占有土地的数量由1.05亩/人增加到1.08亩/人，两种农户人均占有土地的数量差距由土地流转前的0.30亩/人下降到0.28亩/人，相应的劳均土地占有量的差距由0.36亩/人下降到0.31亩/人，农业劳动力平均拥有土地数量的差距由0.47亩/人下降到0.38亩/人。但是，需要注意的是，土地流转并没有完全消除无地人口户和其它农户土地资源占有量的差距。数据表明，通过土地流转所下降的土地占有量的差距均不到
31、原差距的1/5.按上列顺序分别下降1/15、不到1/7、不到1/5.部分无地人口的出现，一个直接后果就是人口增加的农户和人口减少的农户之间人均土地占有出现了不均衡。衡量土地流转是否减少了这种不均衡，可以利用人均占有土地之间的均等化程度来衡量。调查组利用1999年和2002年的数据分别计算农户原有承包地和实际经营土地人均、劳均以及农业劳动力平均占有等指标的标准差的加权和。结果发现（见下表）土地流转非但没有降低农户人均、劳均、以及农业劳动力平均土地占有量之间的不等化程度，反而加大了这种不均等化程度。人均 劳均农业劳动力平均1998年承包地1248 131013201998年经营土地2097 197
32、716672000年承包地 4223803962002年经营土地6485845113、 结论通过数据分析表明，土地流转确实可以在一定程度上解决出现无地人口的人地矛盾问题，但是决不能高估它的作用。道理可能很简单：首先，一半的人将土地流转给了自己的亲戚，而无地人口未必是他的亲戚，何况事实是亲戚帮流转出让人的忙，帮他代种。其次，另一半的人将土地流转给了非亲戚，这时候他是按照市场行事的，无地人口未必就占有市场优势，流转出让人不会因为其是无地人口，并且有受让意愿（大家都有意愿受让，农村土地市场供求关系如前述为1：3，并不平衡），就会将土地流转给他，因为出让人并不是他生存保障的提供者。再次，由于农户土地转包的期限较短，而且不稳定，很难作为农民的生存保障。中国政法大学周小勇