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1、论路货买卖风险转移制度一、路货买卖风险转移制度概述 （一）路货的概念 卖方在寻找到适合的买主之前，就把货物装上开往某一目的地的交通工具，在运输途中再寻找买家，与其订立买卖合同，出卖运输途中的货物或者作为中间商的卖方购买了已经装船运输的货物，当船舶在公海航行时，卖方把这些货物售予买方，待到货物到达卖方所指定的港口时由买方直接接受货物。此类货物，就称之为“海上路货”（ ）。“路货”的出现反映了国际贸易中日益激烈的竞争，是国际贸易效率的要求。路货买卖实际上是单据交易。在此交易中，买方购买的是代表货物的单据，不在于交易货物本身。 （二）风险的界定 风险是一个含义广泛的常用词，在不同的领域里有不一样的解
2、释。在中，“风险”一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。根据该种定义，我们可以把“风险”的本质特征归纳为货物的“意外损失”，是由不可归咎于任何一方的事由造成的，例如不可抗力、意外事件以及第三人过错等（可能会涉及到第79条的免责事由，这里不做讨论）。自货物风险转移到买方时，因外来因素导致的货物毁损灭失以及由此产生的损失由买方承担，然而，即使在货物风险转移后，卖方依然必须对货物不符合同承担品质担保责任。 二、中路货风险转移制度评析 第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就转移到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，
3、从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。” （一）一般原则合同订立时风险转移 根据第68条的规定，一旦路货买卖合同订立，货物就脱离了出卖人的实际控制，从订立合同时起，货物在运输途中发生的毁损，灭失的风险就转移到买方承担。 1964年4月25日在海牙召开的28国参加的外交会议上通过的国际货物买卖统一法公约（ ）并没有规定此种风险的转移。然而在维也纳外交会议上，巴基斯坦等众多发展中国家对此表示不满，普遍认为这一规定使第三世界国家的资源流向发达国家，从而
4、极大的损害了发展中国家的利益。最终各方在相互妥协中达成了共识，从而在正式文本中规定“从订立合同起时起，风险就转移到买方承担”。是公约起草者中主张避免在运输途中划分风险的一方与主张避免由买方承担在货物被买进以前所发生的风险损失的另一方之间的妥协，是代表前者的发达国家与代表后者的发展中国家之间的妥协。 本条规定的问题在于，当以“路货”为标的买卖合同订立之时，我们在实际操作中根本无法确定此时货物的情况。在这些情况下，规定货物毁损、灭失的风险在买卖合同成立时，转由买方负担，无疑将买方置于了不公平的地位。也就是说，在难以查明损失在何时发生时，第68条第1句的一般原则最终将损害买方利益，不管货损在何时发生
5、，也不管发生货损时谁拥有或掌管货物，风险损失都将由在整个航程终点的最后的买方承担。 因此，第68条第一句在大多数情况下并不实用。 （二）例外情况一货交承运人时风险转移 第68条第2款：“但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。” 问题是，“情况表明有此需要”中的“情况”是指何种“情况”？无论是理论界还是实务界对此都颇有争议。有学者认为第69条第2款中的“情况”应被解释为是出于当事人的主观意思产生的情况。对此，冯大同认为“至于何谓情况表明有需要，中所强调的是客观情况，而不是当事人的主观意思”。笔者也不同意这种观点，对于风险转移的判定，当事人应当
6、严格以第68条第2款为依据，采纳对该规定的推定是有前提的，即仅在没有对风险转移的情况作出明确约定的情形。值得我们注意的是，第6条的规定允许当事人对风险转移的情况另行规定的，并且这种约定是具有优先的效力。 关于“单据”是什么单据？笔者认为如果只是单单指提单的话，公约何不直接就规定为提单，但正式文本却用单据来表述呢？根据合同法原理，只要是能够体现当事人意思自治的，无论海运单、空运单、铁路运单或其他运单都应包括在单据的范畴内，并且当事人完全可以通过一致同意的方式来改变这些单据中的条款，包括所有权何时转移，如何转移，风险划分及赔偿的相应规定。 另外关于该句中提及的“承运人”这一概念，针对长途运输货物，
7、如中间需转运，则接受运输货物的承运人就不止一个，为了明确货物风险转移的界限，需要明确不同阶段的承运人。第一个接受货物并负责运输的单位或个人就是第一承运人。公约明确的规定路货买卖必须建立在已有的运输文件的基础上。因此，第一承运人必须是签发运输合同单据的承运人。对于运输单据，只要是合法有效的运输文件即视为有效，并不是要求该文件严格地以运输合同为标题。 （三）例外情况二风险不转移 第68条第3款规定：“尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告之买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。” 在卖方已知或理应知道货物已遗失或损坏而又未将之告之买方时，风险不移转。根
8、据该条，我们可以总结：卖方在路货买卖中承担风险损失必须同时具备以下3个条件：第一，订立买卖合同时，货物已经发生的损坏或灭失；第二，卖方已知道或理应知道货物已经发生了损坏或灭失；第三，卖方在与买方订立合同时隐瞒了货物损失的情况。这实际上是卖方违反合同的告知义务、诚信义务所产生的法律后果。 三、影响路货风险转移的因素 影响风险转移不仅包括当事人约定的因素，也有法律规定的因素。公约尊重意思自治，对于风险转移，把当事人的约定放在首位，同时也受到其他一些因素的影响。 （一）货物特定化 笔者认为，对于路货，同样需要特定化后方可放生风险转移。首先，虽然第68条并为提及特定化问题。但这是因为在第67条第2款以
9、明确货物特定化是风险转移的前提。此处不再说明，只是为了避免重复，第67条第2款的规定同样适用于路货买卖的情形。另外，如果当事人双方订立合同后，货物尚未特定化风险即转移给买方，那么在货物因不可归责于双方当事人的事由而发生毁损、灭失时，卖方就很有可能为了自己的利益，将原本应由自己承担的那部分货物的损失转嫁到买方处，将受到损失的那部分货物划归合同项下，将其作为合同的标的物交付于买方。这样不利于保护买方的合法权益。从保护交易安全，避免不必要的纠纷的角度考虑，也应先将路货特定化，再进行风险的转移。 因此，风险转移的前提条件是货物必须特定化。 （二）卖方违约 在国际货物买卖中，卖方违约的情形主要有以下三种
10、：（1）卖方不交货（或有关单据）；（2）卖方迟延交货（或有关单据）；（3）卖方交货（或有关单据）不符合合同规定。 对于第一与第二的情形下根本没有交付货物这一具体行为，故风险当然不存在转移，更谈不上让买方承担风险。因此，此处讨论的仅是第三中情况即路货不符合合同的违约情况。 1构成根本违约 如果卖方的违约行为构成根本违约，依据公约的规定，买方可以采取以下几种救济措施：解除合同、要求交付替代物、要求修理、实际履行、减价以及要求损害赔偿。买方采取不同的救济措施，将会给货物的风险转移带来不同的影响。 当买方选择解除合同的情况下，风险正常转移。因为如果风险不发生转移，就没有可能“损害”买方采取各种措施的效
11、力。首先应确定，即使在卖方根本违约所交付的货物严重不符合合同规定时，也不影响风险转移的一般原则之适用，风险仍由卖方转移到买方。但此时，买方如果根据第49条和第82条宣布合同无效，在宣布合同无效的情况下，风险回溯到原来的状态，实际上仍由卖方承担货物的风险。 当买方选择交付替代物的情况，并没有特别规定，但是我们可以设想，当卖方构成根本违约的情况下，买方理论上可以要求卖方全部交付替代物，此时全部货物的风险都应回转至买方。 在买方要求修理的情况下，如果货物构成根本违约的情况下，买方选择要求修理，证明其以接受货物，此时风险由买方承担。至于买方仅仅要求减价，则不影响风险的转移。 2未构成根本违约 货物不符
12、合合同的约定却有尚未构成根本性违约的情形时，并不属于风险的范畴，买方不能行使合同解除权，但是有向卖方索取赔偿的权利。此种情况造成的货物不符合合同的约定，根据第36条的规定，尽管此种不符是在风险转移到买方之后才表现出来的，仍然应当由卖方负责。虽然风险正常转移，但事实上有可能产生买方承担风险损失与卖方承担为月责任相互抵消的结果。 四、结语 对于路货买卖风险转移的规定直接涉及由哪一方承担损失的问题，这是关系到双方当事人的的权利和义务的。因此，双方当事人需要准确的理解公约第68条规定的立法意图。风险什么时候转移需要综合考虑案件的具体情形才能够确定。正确的认识影响路货风险转移的因素对于处理风险划分问题也有至关重要的意义。对于路货风险的转移问题应当由合同作出明确规定，而不是单单依靠第68条来推定。