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1、案例一分析报告1、 A欺骗在路边捡到真钻石的甲说“不是钻石，只是玻璃而已”，而甲误信A的话又将该钻石丢弃路边，随后A将该钻石取走。A始终就是以取得该钻石的意思而欺骗甲。 （一）在本案1中，一共有3个行为。第一个行为，A欺骗在路边捡到真钻石的甲说“不是钻石，只是玻璃而已”。A基于非法占有的目的隐瞒真相对甲实施欺骗行为，并使甲产生错误认识。第二个行为，甲基于错误认识处分财产，将钻石抛弃，丧失了占有。第三个行为，A取得该钻石。（二）本案是关于侵犯财产的犯罪，其法益的认定直接影响到各种行为的性质也认定。焦点问题在于，甲是否遭受了财产损失。要回答这个问题必须先弄清楚甲是否对拾得的的钻石具有占有权？对于遗
2、失物的占有在法律上是怎么规定的？遗失物是指财物的所有人或持有人，因为疏忽偶然将其财物失落在某处，本案中的钻石属于遗失物。在行为发生期间，甲对于钻石是否具有占有权或是具有占有状态？有些学者（法律教育网）认为可以将遗失物并入刑法270条第一款中的“代为保管的他人财物”，由此可以得出甲对钻石具有占有状态。A骗取甲所拾得的钻石会使甲在一定程度上遭受财产损失。（三）诈骗罪，实质以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财产的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为对方（受骗者）产生错误认识对方基于错误认识处分财产行为人或第三者取得财产被害人遭受财产损害。何为财产损失呢？在国外的刑法理论上以诈
3、骗罪为中心展开的有法律的财产说、经济的财产说以及法律的-j经济的财产说。法律财产说认为，一切财产罪都是侵害财产上权力的犯罪。换言之，刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利。因此，财产犯罪的的成立不以行为造成经济损害为前提，只要侵害了民事法上的权利，即使没有经济上的损害，也成立财产犯罪；反之，只要没有侵害权利，即使造成重大经济损失，也不成立财产犯罪。其基本的理由是，经济生活中村挨各种各样的经济利益、财产关系，哪些内容受秩序保护，有规制私人财产关系的民事法决定，决定的表现是民事法上的权利。基于法律的财产说，第三人从盗窃犯那里骗取所盗财务，由于没有欺骗原所有权人，故不成立诈骗罪，这显然有违刑法中罪责
4、相适应的原则，在理论和实践中存在很大的缺陷。经济的财产说则认为，作为整体的具有经济价值的利益就是财产，因而是财产罪的保护法益；经济价值一般与金钱价值等同，金钱上的得失就是判断有无损害的标准。基于这种学说，如果行为侵害了金钱价值的利益，只要提供了相当的对价，没有造成金钱价值的整体减少的，就不存在刑法上的财产损害，因而不成立财产罪，这明显缩小财产犯罪的范围，在理论上和实践中是没有可行性的。法律的-经济的财产说，也称折中说，认为财产是指，法秩序所保护的（违法的利益除外）、作为整体的具有经济价值的利益。张明楷教授认为，财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态
5、）的占有；但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。（参见张明楷主编的刑法学法律出版社2007年8月第三版 702页）根据张明楷教授的观点，可以将此案中的钻石作为财产犯的法益。A虽然不是该钻石的所有者和占有者，但他作为钻石的代为保管人，他有归还的义务。此案中A明知甲捡到的是真钻石，为了得到钻石，获得非法利益，欺骗A说“不是钻石，只是玻璃”，从而使甲丢弃钻石，接着获得钻石。A隐瞒事实真相，实施欺骗行为,，使甲产生错误认识，作出丢弃钻石的处分行为，并因此遭受了财产损失。A的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。A实施了欺诈行为，甲也基于A的行为陷入错误认识并作出处分财产
6、的行为，所以A的行为构成诈骗罪的既遂。诈骗罪侵犯的客体是数额较大的公私财产的所有权，但受害人并不必然是财产的所有权人，可以是财产的管理人。在行为发生时，A对钻石具有实际的控制权力，不管是出于善意还是恶意。2、 鱼市场乙老板将鱼分成很多箱，并在箱上标上价格，购鱼者B趁该老板乙不注意的时将别箱的一些鱼放入想购买的鱼箱内，而该老板并未注意，亦未重新数过（称过），仍以原价卖给B。依据案情可以得出，此案涉及的同样是财产犯罪。鱼老板将鱼分成不同的箱子装上，显然不同箱子里的鱼价值是不同的，而购鱼者B乘老板不注意将别的鱼放入想够买的鱼箱里，明显是基于非法占有的意思，获得利益。B行为可能构成侵占罪，诈骗罪，以及
7、盗窃罪，也有可能是无罪。行为是否构成侵占罪？依据刑法270条的规定可以得出，侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有的，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。1、 行为主体必须是代为保管他人财物的人，或者说是他人财物的占有者，因而属于身份犯。此案中的B并不是除所购鱼箱之外的鱼的占有者，不具备侵占罪的主体身份，因此，B的行为并没有构成侵占罪。2、 行为的对象是自己代为保管的他人财产。“代为保管”是指受了委托而占有，具有事实上或者法律上的支配力的状态。此案中的行为人B并没有得到老板的委托而是偷偷的将老板所占有的鱼放入自己所购的鱼箱内，对象也不
8、符合。所以排除侵占罪的可能。行为是否构成诈骗罪?依据刑法266条的相关规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法（虚构事实和隐瞒真相），骗取数额较大的公私财产的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为对方（受骗者）产生错误认识对方基于错误认识处分财产行为人或第三者取得财产被害人遭受财产损害。构成诈骗罪的基本要求是：被害人基于错误认识，自愿主动地处分财产。本案中行为人的“趁老板不注意”所实施的行为看似隐瞒真相，但并没有达到诈骗的条件。鱼市场老板并不是因为B的行为产生错误认识才将那些不该卖出的鱼“无偿卖给”B.。所以B的行为也不构成诈骗罪。是否构成盗窃罪？依据刑法264、265条的规定可
9、知，盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。（参见张明楷主编的刑法学法律出版社2007年8月第三版 724页）行为人明确地意识到其盗窃行为的对象是他人所有或占有的财物。行为人只要依据一般的认识能力和社会常识，推知该物为他人所有或占有即可。至于财物的所有人或占有人是谁，并不要求行为人有明确、具体的预见或认识。占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知的支配人的状态。刑法上的占有与民法上的占有并不是等同的概念。刑法上的占有重在事实上的支配，占有意思往
10、往只对认定是否占有起补充作用。关于盗窃罪所侵害的法益在国外刑法理论中，关于盗窃罪的保护客体（相当于我国刑法理论中的客体要件），存在着“本权说”、“占有说”（或称“所持说”）及其他各种中间学说的争论。（一） 本权说该说认为盗窃罪的保护客体是所有权及其他本权。（注：参见日木村龟二主编：刑法学词典，上海翻译出版公司1991年版，第685页，第686页。）所谓本权， 是指基于一定法律上的原因而享有的占有权利。（注：参见梁慧星、陈华彬编著：物权法，法律出版社1997年版，第409页。）本权包括所有权在内，但并不仅限于所有权，还包括其他基于法律规定的占有，如抵押权、（注：在近现代各国民法上，抵押权之成立与
11、存续，不以转移标的物之占有为必要。但日本民法典第356条则明确作出了与此相反的规定。参见梁慧星、 陈华彬主编：物权法，法律出版社1997年版，第310页。）留置权等。本权说在相当长的一段时间内曾经是日本刑法理论的通说。根据这一学说，如果行为人窃取的仅仅是单纯事实上的他人所持财物，（注：在日本等大陆法系国家，一般用“所持”这一用语代替刑法上的占有，以便与民法上的占有相区别。）而没有侵犯他人的所有权或其他本权，就不成立盗窃罪。本权说明显不当缩小财产犯的处罚范围，现在几乎没有人采取本权说。在刑事司法实践中，司法机关在认定行为人的行为是否构成盗窃罪时，一般只需认定行为人基于非法占有的目的，实施了窃取他
12、人所持财物的行为且该财物不是行为人所有即可，而不需亦不会去认定该财物之现实持有人对该物是否享有所有权。也就是说，司法机关在认定盗窃罪时，根本不会也不必去认定所有权的存在。（二） 占有说（或称所持说）在日本，占有说现在已成为刑法理论界和司法实践的通说。此说认为，盗窃罪的保护客体是财产的所持等财产上的利益本身。（注：参见日木村龟二主编：刑法学词典，上海翻译出版公司1991年版，第686页。）根据该说，当自己的所有物为他人不法所持时，如果窃取了它，只要没有特别阻却违法的事由，仍应成立盗窃罪。并且，从占有说出发，作为盗窃罪的主观要件，只要具有“窃取他人所持财物的故意”即可，没有必要具备“非法占有的意思”。这在又会在一定程度上使得处罚范围扩大。盗窃罪的被害人窃取被盗财物的行为，按照占有说，就构成盗窃罪，这明显不符。（三） 占有状态此说认为任何盗窃犯罪所侵犯的直接客体都是他人对公私财物的占有状态。无论是合法的还是非法的，只要是在事实上可以被视作控制就享有对财物的控制权。每种学说都有其特定的局限性，必须依据具体案情分析，在刑法罪刑责相适应的指导下做出公平的裁判。无论是依据那种学说，B的行为都构成盗窃罪。但此案中B所盗数额没有达到数额较大，可以不追究其刑事责任。 09法学2班第一组：严小霞 陈梦 吴衍 朱丽波 苏科一 吴志坚 李杰刚 孔乐勇