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1、完善民事诉讼制度的若干思考江必新 最高人民法院 副院长 主讲人：江必新（最高人民法院副院长、法学博士、博士生导师）主持人：吴汉东（中南财经政法大学校长、教授、博士生导师）时 间：2011年6月17日19:30地 点：文泓楼一楼学术报告厅吴汉东校长：各位老师、各位同学，大家晚上好。今天的讲座可谓盛况空前，今天是周末，能有这么多听众，说明江必新院长拥有众多粉丝。在开讲之前，我要郑重介绍一下江必新大法官。江必新大法官是最高人民法院的副院长，也是我们法律界一位学识专深的专家。他早年求学于西南政法学院，是该校第一届法学本科生，在北京大学先后取得硕士和博士学位，师从我国行政法权威罗豪才先生。在我的记忆中，
2、江必新大法官是法学大家，尤其是在行政法、诉讼法等领域，都有专深的研究。需要说明一下，江必新大法官还是我校的兼职教授，但我要向江必新大法官抱怨一下，这是他第一次到我校来讲课，可以说是他在我校的首场演出。作为一个大法官、一个学者，他先后在法学研究、中国法学这些顶级刊物有大量论文的发表，非常有学识。近些年来，江必新大法官潜心研究民事诉讼法的改革与完善，所以今天的报告的主题就是“完善民事诉讼制度的若干思考”，下面我们以热烈掌声欢迎江必新大法官发表演讲。江必新大法官：非常感谢中南财经政法大学给我这样一个同大家一起就有关民事诉讼法修改与民事诉讼完善的这样一个论题来进行交流。我首先要非常感谢吴校长对我的介绍
3、，这是对我的一种鼓励，更多的是一种希望。大家知道我对民事诉讼知道还是一个门外汉，我的专业主要还是行政诉讼、行政诉讼法、国家赔偿以及法制史，对民事诉讼制度的研究主要是因为工作的关系，有所涉及。大家知道，我们新中国的民诉制度最早是在1982年建成，其后在1991年、2007年做过两次修改。现在全国人大常委会正式把民诉法的第三次修改列入了立法的议事日程，立法机关正在紧锣密鼓的开展这方面的工作。预计今年年底，第四部民事诉讼法将正式出台。学术界和实务界纷纷参与了这个过程，专家学者和实务界的同志都提出了很多建议。我在最高法和地方法院都工作过一段时间，就我个人的认知、经验、感受来说，我对这个民事诉讼法有什么
4、希望、期待、愿景，我想在这里提出来和大家一起商讨。我认为我们这次修改应该有一个总体思路，我个人以为，应该从四个大的方面来考虑这个问题。第一个大问题，要合理的配置审判职权，形成分工明确而又运行顺畅的审判体制。当前的民事审判体制应该说存在诸多问题。第一，四级法院的审判职能都差不多，都审理事实问题，都审理法律问题。就最高法院来说，在其他国家，最高法院都是制定司法政策、解决疑难重大法律问题的一个法院。而我们的最高法院审理的大量案件还是审理事实问题，法律含量非常之低。有人说，我们的最高法院事实上变成了最低法院。第二，由于我们的体制设计不合理，法律问题没有一个正当的程序上诉到最高法院。过去，基层法院遇到法
5、律问题的时候是通过请示汇报，由上级法院研究答复的方式来解决。后来我们在进行司法改革的过程中，强调司法独立包括各审级之间的独立，学术界纷纷建议取消请示汇报制度，认为请示汇报在事实上剥夺了当事人的上诉权和申请再审权。在这种情况下，法律问题就没有途径上达到上级法院和最高法院了。于是乎，明明遇到了新的法律问题，明明知道是不准确的，仍然硬着头皮来判。其结果就是大量的同案不同判现象的出现。而且这个法律问题直到某个案件上诉到最高法院，最高法院形成明确的裁判意见以后，才最终解决。这个时候同案不同判的案子已经大量出现，要纠正则要花费大量的成本，包括物质成本、人力成本，更严重的是我们的司法权威受损害所付出的成本。
6、第三，由于审判权的配置不合理，案件不断增多，大量案件通过申诉和申请再审汇集到高级法院和最高法院，高级法院和最高法院形成了案多人少的局面。案件一多，人又少，还必须在规定时间内完成审判任务，结果导致有些审判的质量下滑。第四，设置基层法院和派出法庭的很重要的一个目的就是为了方便当事人，但是如果要上诉就必须到中级法院去，中级法院一般设置在城市。本来给了就进诉讼的便利，在上诉到中级法院的过程中就被抵消了。鉴于这样一些问题，我觉得我们必须对我们的审判权进行重新配置。怎么配置？我个人有这样几个思路。第一，要建构多元化的审级制度。我们国家现在除了个别非诉讼程序，统一实行两审终审制度。其他国家的审级制度是很复杂
7、的，有的是一审终审，有的是二审终审，有的是三审终审，有的是复核程序，有的是抗告程序。什么是抗告呢？有些案件没有上诉途径，它没有上诉那么正规，没有复议那么简单，是介于上诉和复议之间的一样类型。可以说，这样的救济程序是丰富多彩的、是多样化的、是类型化的。类型化有什么好处呢？就是不同案件不同处理，能够节省审判资源的尽可能节省审判资源，必须给一个充分的程序保障的给一个充分的程序保障。只有这样分类处理、类型化处理，才是一个比较科学的救济制度。第二，基层法院可以作为上诉和复核法院审理人民法庭审理的案件。人民法庭审理的案件现在是规定要到中级法院才可以上诉。现在人民法庭审理的民商事案件已经占到全国民商事案件的
8、50%左右，基本上占了一半。如果说，由基层法院来受理人民法庭审理案件的上诉的话，就可以大大减轻上级法院的压力。解决这个问题还牵涉到组织法的问题。按组织法规定，上诉审判权必须由上级法院来行使。由基层基层法院来受理人民法庭审理案件的上诉会遇到一点障碍。本来根据后法由于前法，是可以解决的，但有人认为组织法的层级应该比民事诉讼法高一点，所以，利用后法由于前法的规则就很难解决问题了。我们还可以考虑复核程序。因为人民法庭审理的案件绝大多数都是简单案件，适用的大多数也是简易程序，在基层法院采取一个复核程序，可以解决相应问题。这样又有人说了，基层法院来审自己组成部分派出法庭审理的案件，是不是合适？我们认为审级
9、和法院的级别并没有严格的对应关系。我们看海外的法院，比如我们澳门的法院，他们曾经一个法院装了三个审级，第一审判庭第一审，第二审判庭第二审，第一第二审判庭抽出几个人来组成第三审，三审终审在一个法院完成。我们古代也有这样的制度，一方面搞审理，一方面搞复核。所以在理论上我们认为是没有障碍的。这是第二个思路。第三个思路，我们现在把大量的案件压在基层，上级法院就可以腾出手来，有足够的时间来处理法律问题。法律问题如何上达上级法院呢？这就要建立越级上诉制度。我们在海外听到说，当事人上诉要经过原审法院的批准和同意，当时不理解，这不是与虎谋皮吗？其实这是个越级上诉制度。凡是要越级上诉的必须经过原审法院同意，其他
10、的上诉则要逐级上诉。是不是一个法律问题，是不是一个具有普遍意义的法律问题，是不是一个还没有统一意见的法律问题，基层法院是可以判断清楚的。一个新的法律问题出现后，就可以通过这样的制度上诉到最高法院。最高院也可以设置一个审查程序，如果认为不是一个新的法律问题，就可以退回给原审法院的上级法院进行审理。所以，建立这样的一个四级法院的格局、职能就回归到它们本来应当具有的状态。最高法院和高级法院主要解决法律问题，中级法院和基层法院重点解决事实问题，这样可以把问题解决清楚。当然，这只是大体的划分，事实问题有可能上升到上级法院。第四个制度 ，能否适当限制事实问题在我国的审级。这个问题比较困难，国外的一审法院解
11、决事实问题，二审和三审解决法律问题，是有其历史背景和条件的。比如英美法系实行陪审团制，陪审团作出结论后，第二审法院不是想不想审的问题，而是有没有权力改变陪审团决定的问题，所以二审法院无权审理事实问题。后来有些变化，把我们认为的一些事实问题转化为法律问题，也允许一定的救济，但是这个口子开得不大。在我们国家现实的情况下，能不能考虑进行适当的限制？比如最高法院能不能不解决事实问题？其实到最高院解决事实问题不是一个理智的选择。最高法院距发案地越远越没有这方面的优势，最高法院的优势就是判断法律问题，并没有审理事实问题的优势。对于审理事实问题，一个基层法院的法官甚至是一个法庭的法官比一个最高院的法官对某件
12、事实所拥有的直觉更为可靠。因为他更熟悉当地的习俗和人文风情，他的直觉可能会更为准确。因此，我觉得不要让最高法院做一些力所不怠和没有优势的事情。第五点，在审判之前，要适当扩大独任审判的范围。我们有一部分案件是独任审判的，但是，现在看来，组成合议庭来判案的仍然占比例过大。从我们的实际经验来看，合议制在基层法院事实上是流于形式。一方面案件的压力太大，每个人每年结案的任务很重，因此陪审时心不在焉。 虽然坐在审判台上，他在考虑自己的任务怎么完成。所以往往是叫他阅卷，他没有时间阅卷，叫他在审判台上去听，很难集中精力听。结果，我们的和议在很大程度上市形式了。因此反而带来了责任不清责任不明的问题。与其这样还不
13、如就搞独任制。如果在这五个方面进行调整，我们的审判格局就会大为改观，各归其位。有句话说，凯撒的归凯撒，上帝的归上帝，大家各司其位。这样我们整个诉讼机能才能真正活起来，发挥其应有的作用。第二个问题，提高诉讼程序的正当化水平。提高诉讼程序的正当化水平，实现权益保障与其他诉讼价值的平衡。我们大家知道，审判的资料，审判的公正性很大程度上取决于程序。 我们说程序有其独立的价值，程序对保障实体正义的实现具有十分重要的意义。但是，程序保障正义的实现是有条件的，不是所有的程序都能够产生出正义。那种不正当、不合理、不科学的程序不仅无助于正义的产出，反而会产生出大量非正义的东西。要使诉讼程序真正产生出正义的司法产
14、品，那么必须是我们每一个程序具有高度的正当性。反观我们的诉讼程序，应该说总的走向是这些程序越来越趋向正当化。但是，这条正当化的路还没有走完，还有相当的距离需要通过民事诉讼法的修改来提升这些程序的正当化水平。我们首先看立案程序。我们的立案程序是一种审查程序，设定了严格的立案条件。本来就民事诉讼或者私法诉讼而言，其与公法程序有很大不同。公法诉讼要求必须有法律的明确规定才可以提起诉讼。所以在公法领域，通常要设立一些条件。案件受理与否，要进行严格的审查。比如行政诉讼，法律没有明确规定可以提起诉讼的，理论上就意味着不能提起诉讼， 法院也不能受理。 但是对私法诉讼来说，理论上法律没有做禁止规定的案件都归属
15、于法院主管，法院都应当受理。但是还是有一些限制，比如诉讼时效，被告资格等等，这些一般规定是不可少的。但是问题在于：我们现在的立案程序对于保护当事人的诉权，学术界反映是不够的。所以学术界有人主张把审查程序变为登记程序。但是我个人认为，完全变成登记程序还是有些问题。毕竟一个诉能不能成立，具备与否接受审判的条件仍然是受多方面的条件限制的，如果不对这些条件进行审查，可能会带来其他问题。产生一些滥诉的问题，使得完全没有必要进入诉讼程序的案件进入诉讼过程，浪费了司法资源。所以，我觉得还是应当审查，但是是一种比较宽松的审查。这是我认为在立案程序中需要正当化的一个问题。第二，调解程序。我们现在的调解程序贯穿于
16、诉讼的始终。立案的时候调，案件受理后调，审判过程中也调， 还可以委托其他组织来调，法官自己也可以调。现在看来，学术界反应比较强烈，加上我们有些地方不适当的考核制度，使得调解制度在有些地方发生了一定的扭曲，当然，其积极效应也是不错的。目前，全国的调解率，调撤率能够达到60%多，比过去是大大增加了。但是也带来诸多问题，有的以判压调，有的是强迫当事人接受调解，有的调解是损害了当事人双方或者第三方、国家和公共利益。而且，一些虚假诉讼，一些恶意诉讼，往往是通过调解的程序或者隐藏在调解程序中。所以，调解程序需要正当化，我个人认为调解程序的正当化方式有：第一，可以限制调解的适用范围。有的案件比如家事纠纷、邻
17、里纠纷，打架扯皮的适用调解效率是比较好的。但是对于商事纠纷，是不是能够产生好的效应就值得打问号了。那么这种案件通常是欠债不还，调解通常的走向是什么呢？债权人让步、让步再让步。不守诚信的、欠债的一方要价要价再要价。所以事实上助长了、支持了那些不诚信的、欠债不还的人，而那些守法的债权人受到损失。所以其效果不一定好。因此要在范围上加以限制。同时，还要在程序上进行整合。现在我们的调解很多，各方面调和。这个调和是不是需要进行一定整合。我估计过一段时间很多问题就会逐渐暴露出来。第三点，这个调解怎么和诉讼进行对接。一旦进入了诉讼，还需不需要进行调解。还需不需要强调调解为主，调解优先。我个人的想法及学术界也提
18、出这样的建议，在正式诉讼之前，适合调解的进行优先调解。一旦进入诉讼就不在进行调解，除非当事人主动要求和解。对于调解程序总的来说是要做一些限制，防止其负面作用，使其积极功能发挥到最大化。第三，我们要增加一个和解程序。国外有些国家接近95%的案件是通过当事人的和解 解决的。也包括非诉讼的一些方式，至少是有相当一部分案件是通过和解来了结案件的。和解相对于判决来说，容易实现和谐，有利于执行。相对于调解来说，可以避免法官参与到其中损害了司法严肃性的权威性。在这样的情况下，和解有一种优势：我们过去是在调解和裁判两者之间走极端，调解出了问题，我们就强调裁判；裁判出了问题，我们就回过头来强调调解。事实上，旧的
19、问题没有解决，原来的问题同样会再次出现。所以我认为应当寻求第三条道路来突围。那就是和解。那么怎么让当事人和解呢？最要害是要建构一个促进当事人双方和解的机制。如何构建这样一个机制呢，我个人认为有以下几个方面。首先可以考虑合理地提高诉讼费用。特别是把胜诉一方付出的合理成本由败诉一方来承担。在适当调高的情况下，如果说当事人之间主动和解，诉讼费用可以减半、可以收取很少的一部分甚至不收，这样可能就是一个很大的激励机制。如果说没有和解，就进入正式裁判，当事人必须承担全部的诉讼费用，包括败诉一方甚至要承担胜诉一方所花费的必要的合理的成本，这样一来就是一个有很大的促进机制。国外有这样的机制，诉讼费的调控作用发
20、挥了很好的功能。第二，律师收费。律师收费也是一个调控机制。国外的当事人的律师是千方百计促进当事人和解，因为和解之后，他可以获取更多的收益。我们的国家律师却是是千方百计促进判决，因为判决以后，他可以收取更多的代理费。所以调控机制就是要改变律师的收费办法，如果他促进了当事人的和解，应该给他更多的优厚的待遇，收取更多的费用。另外，在某些国家，对那些不积极寻求和解方式来解决争端；采取不合理、不正当的诉讼行为加大了诉讼成本的，要给其惩罚性的制裁。这样对他也是一种约束机制，这些都是可以参考使用的。有了这结果机制的专业，和解就有了动力。如果说我们法院每年的案60%以上能够通过和解来解决，那么对我们来说是减轻
21、了多大的负担。和解不需要法官面对面调解，去田间地间炕头调解，有机制去促进，也不需要法官去讲这些道理。事实上当事人最知道自己的利害，不需要法官去点拨。所以，法官的作用是很有限的，关键是要形成一个机制，促使其自己去了结案件，这是最重要的。第四，完善审前程序。我们的审前程序规定得很粗狂，很简单。最高法院的司法解释做了比较详细的规定。审前程序包括证据交换、送达、答辩、应答，还包括审前会议。如果当事人不积极参加这些活动要承担一定的后果，一旦要求当事人承担不利后果的时候，当事人就会主张，这个没有法律的规定，只是司法解释，它与法律的规定是相冲突的。这样我们的审前程序基本上没有发挥多大的作用，因此，我们觉得有
22、必要把审前程序尽快上升到法律的层面进行规定。第五，简易程序。要进一步完善简易程序，我们规定了简易程序，但运用的不够，当然学术界，司法实务界提出是否增加一个小额诉讼程序，关于设不设小额诉讼程序，学术界有不同的意见，其中相当一部分学者持反对态度。这里面就有一个程序的简化，程序的简化有利于方便当事人，有利于节省诉讼成本，有利于减少当事人的诉累，但是如果说一个程序过于简单，使当事人缺乏一种基本的最低程序保障的时候，它可能又会产生另一些问题，确实需要进行衡平。我们的意见是可以适当考虑增加完善简易程序，或者在简易程序里面作一个类别或作一种特别情况加以规定，我觉得还是有必要的。只不过可以采取当事人自己选择，
23、尊重他的意思自治。所以适当调整、完善简易程序，甚至增加小额诉讼程序，还是可行的，可以保护当事人权益。有人建议小额程序采取一审终审，在我看来，如果有选择程序在前，一审终审问题不大，而且可以后缀一个审判监督程序，如果既一审终审，同时又取消审判监督程序就可能比较危险，当事人可能会有后顾之忧。所以我认为保留再审程序，对小额程序进行一审终审是可行的，再加上当事人的选择，这样问题不大。第六，再审程序。我认为再审程序要完善的任务比较艰巨，再审程序在07年的修改中是一个重点，当时主流的观点认为应该着重解决申诉难，再审难的问题，所以提出了上提一级的管辖制度，也就是当事人对原审判决不服要向上一级法院提起申请再审，
24、为了缓解上级法院的压力，立法机关同意上一级法院对某些案件可以指定下一级法院审理，现在看来这样一个机制有它的好处，确实在一定程度上解决了申诉难，申请再审难的问题。但正如刚才提到的，它带来了一个新的问题大量的申诉案件集中到高级法院和最高法院，使高级法院和最高法院不堪重负，我们都知道案件多，人员又少，又要在规定的时间内完成任务，而且案件也在不断地增加（其他的一审案件，二审案件也在不断地增加），结果只能是迅速地处理，用句俗话讲“萝卜多了不洗泥”，可能审查的非常粗，反而不利于保护当事人的申诉权，使他丧失了另寻请求救济的机会。我们的再审程序还有另外一个问题，目前再审的事由由原来的五条改成了十四条，相对来说
25、具体化了，但仍然有不尽如人意的地方，特别是第二和第六种情形，一个是事实问题，一个是法律适用问题。这两个事由成了两个口袋，相当一部分人情和关系是通过这个口袋进来的，所以有必要对再审事由进一步明确和具体化。关于再审期限的问题。现在再审的期限是两年，有一些是在事由发生以后一定时间内来提起的，我们认为这个时间设定的不科学，对一般问题而言，两年太长，是否违反法定程序，时间越短当事人庭审时记得越清楚，两年后，怎么违反法定程序当事人恐怕未必记得很清楚，干嘛非要两年呢？我看十几天就足够了，最多三个月，半年也够了。我们知道如果是两年，就意味着两年期间内他可以天天跑到法院递交申请再审，也意味着对方当事人的生活和生
26、产处于不稳定状态，他随时可能被别人提起再审，也意味着其他人也不敢跟这个当事人发生关系，进行交易，因为会担心再审给他们的交易带来一定的风险。所以两年的再审期限带来的是社会关系的不稳定，生产生活的不稳定等一系列问题，而且还很难进入执行。我们认为有些事由根本不需要两年，几个月就行。有些事由的时间又太短，比如说发现新证据。在两年内所有的新证据就能发现吗？五年，或者两年零一天发现了新证据法院受不受理呢？还是要受理的，不受理不合情理。有些事由是在法定期限以外发生的，按照事物的性质应当再审，那就应该给予救济。我个人认为是否可以考虑两分法，第一尽量缩短一般期限，对特殊期限予以延长，几十年后原来的判决所依据的有
27、效法律文书被撤销了，还得让他进入再审，这样也比较科学。另外，我们再审程序现在是多头申诉。当事人病急乱投医，他觉得自己不公，可以向原审法院申请再审，可以向上级法院申请再审，也可以向最高法院申请再审，另外还向检察院抗诉，还到全国人大常委会，中政委，国务院等地方到处去闹。多头申诉的结果只能导致大家更忙，本来我们的资源就有限，案件也非常多，结果一个案子四面八方都在审，有的在这个地方立案了、那个地方改判了、某个地方又驳回了，说没有道理。这样损害了司法权威，浪费司法资源，极端地不合理。我个人认为能否考虑按我们建立的秩序来，两审终审后不服，先向法院申请再审，法院驳回了，或者进入再审仍然维持原判，再向检察院申
28、请抗诉。这样不仅有秩序，而且带来很多好处，可以对法院进行考核了，再也不用对“到最高院申诉的多少”排位了，因为上一级法院应当纠正的没有纠正，最后检察机关抗诉，上一级法院纠正了的，就要问责该法院为什么不纠正。这样来管理会更理性，就不会驱使那些上访的、缠访的，动不动就说要去北京上访，要挟我们的审判人员；也不会故意跑到北京去旅游，说要上访，然后让政府给他买飞机票回来。只要调整好了秩序，这样的事情就会好很多。再审程序里面还存在空转的问题。再审程序十四条理由当中相当一部分是程序问题，比如管辖错误，合议庭组织的不合法，代理不合法，没有允许当事人充分的陈述和答辩等等，这些都是程序问题，还有一部分是因为法官贪污
29、受贿，这些问题都作为再审的事由，规定了当然要启动再审。但现在实践告诉我们，启动再审以后相当一部分案件实体上是没有问题，或者没有什么大问题的。当事人提起再审，法院受理，开庭，最后法院还是维持原判，这样空转了一会，其效果也不太好，当事人也不理解。让我忙了半天最后还是维持原判，说的冠冕堂皇，最后让我付出了更多的成本和代价。怎么解决空转的问题？我个人认为，凡是涉及到程序违法和审判主体违法的，必须附加条件才能提起再审，也就是实体裁判有明显不合理，才可以提起再审。提起再审以后，确实违反了程序或者主体违法，实体上又有不合理的，再审法院可以改判。这样对当事人来说有利可图，又可以限制那些不应当进入再审程序的案件
30、。这里面为什么会有这个差别呢？因为一般案件中如果没有违法，只是使用自由裁量权范围的事情，再审法院一般是不应该改变下级法院裁判的。因为不管是上诉审，还是再审程序，在性质上都是一个复审程序，理论上，复审程序的法官不能用自己的自由裁量权取代原审法官的自由裁量权，他要尊重原审法官的自有裁量权。但是刚才这个机制的设定，它的程序违法或者审判主体违法，往往是利用自由裁量权徇私，办关系案、人情案、金钱案。如果不是合理性问题，而是其他的事实问题和法律问题，当事人完全可以用其他的再审事由启动再审，完全没有必要用这样一个理由启动再审。关于再审程序的问题还有很多，因为时间的关系我们就不多说了。这个程序的完善确实还有很
31、多工作要做，它现在距正当化的水平还差的很远。第七，执行程序问题。尽管07年对此作了专门的修改，但现在看来仍然规定的不到位。最高院希望把这个程序独立出来，专门制定一个强制执行法，全国人大，法工委是基本同意这个意见的。但是现在还是要分布实施，必须在这次的民事诉讼法修改完成之后，才能启动强制执行法的修改。民诉法的执行编，仍然要做一些调整。并且执行程序中还有大量的问题需要正当化，因为时间的关系我就不展开了。第三个大的问题就是要完善民事诉讼的相关制度，使诉讼活动更具有效性和目的性。首先是公益诉讼制度，这是大家比较关注的，当我们消费者权益受到损害的时候，当我们的环境受到污染的时候，谁来提起诉讼？有时候就个
32、人来说，只有反射的利益，或者说是间接的利益。根据原告资格理论，他们是难以提起诉讼的，所以有时就没人起诉。这样就有必要建立一个公益诉讼制度，立法机关也准备接受这样一个意见。但是目前对这个问题还有很多争论，到底谁来提起，范围有多大，举证责任怎么安排，裁判的效力如何设定，都需要进一步进行研究。第二，当事人调查证据和法院依职权调查取证的问题。法院调查取证到底要不要？在什么范围内介入调查？曾经在82年的民事诉讼法中，法院要全面调查证据，是典型的超职权主义。后来搞司法改革，基本上贯彻当事人调查取证主义，不在倾向于法院去调查取证，可能从一个极端走向了另一个极端。我们认为还是要承认在一定范围内赋予法院调查取证
33、的权利，但是要加以限制和严格的规范。以此相关的一个问题是为了减轻法院调查取证的负担，降低公共负担的成本，能不能赋予当事人和他的代理人通过调查令制度自己去调查取证的权利？这个问题不少的专家学者已经提出来了，确实需要进行研究。我个人是赞成建立这样一个制度的，有些法院也已经在试行这个制度，而且效果还比较好。当然由于整个环境缺乏法律依据，它的作用和功能受到了一定的限制。第三，举证时限制度。举证时限制度，原来基本上是随时提出主义，只要当事人的判决还没有作出，你都还可以提；一审没有提，二审再审还可以提出新的证据，基本上没有 太多的限制，或者说基本上没有对消极提供证据一方当事人不利后果的设定，这样一来，使我
34、们的诉讼旷日持久，诉讼中出现了大量的证据突袭。后来通过司法解释限制了举证时间，但是由于法律没有配套，限制期间之后紧接着的是一个证据失权制度，即没有在指定的时间或规定的时间提供证据的，不能再提供了；或者提供了我们不接纳，不认可它的效力。但由于没有法律的明确规定，一旦遇到这种情况，当事人就要以司法解释和法律不衔接，相冲突等一些理由申请再审，或者提出上诉。事实上，我们现在的举证时限制度是无极而终，基本上没用。但是，从正当性的角度，从证据理性的角度来看，要不要限制举证的时限呢？从国外来看，不管是大陆法系还是英美法系，都有不同程度的时间限制，这一方面是为了提高诉讼的效率，另一方面是为了防止当事人搞证据突
35、袭或者把证据留待以后的程序再提出来，使对方当事人付出更多的诉讼成本和代价。所以，应该进行限制。那么这个时间限制是有效的话，就必须建立正确的证据时限制度。本来这个是合理的，问题在于我们关于证据时限这个制度设计得是否科学、是否合理、是否正当。我个人认为应当建立，在规定时间内应当提供而没有提供的，有故意或者重大过错或者有明显的可以归责于他自身的理由，才可以让他用证据时限；如果是因为客观原因或者只有轻微的过失而没有在规定的时间内提供证据，应该给他机会。第四，证人出庭制度问题。我们国家与其他国家在证据上相比最大的不同在于我们的证人很难出庭作证，那么这个问题带来了很多事实问题，为什么事实问题在中国这么复杂
36、，一沓子事实问题到最高法院去不是没有缘由的，是因为我们很多证据制度出了毛病和不太完善。证人不出庭，就弄一个口头的证言，又没有经过充分有效的质证，最后的结果就可能是一个不真实的或者不具有可参性的证言作为了定案证据。这样当然就有可能使我们的裁判带有很大的风险，那么鉴于这个问题就一定要建立一个严格的证人出庭制度。第五，强制措施制度。我们的强制措施制度特别在当事人既不出庭又不答辩状，我们有时候会采取强制性的或者是给他处罚的办法强迫他出庭，这样也是一个超职权主义的遗风的表现。解决这个问题非常简单，国外的很多专家对我们这一条不理解，他不来你就宣布他败诉得了，干嘛还处罚他呢？其实就那么简单，但由于我们过去的
37、超职现象和超职权主义观念，非要叫他来、逼着他来还要强迫他维护自己的权益，不维护自己的权益还要处罚他，这样有点强人所难，所以这是不科学的，必须要改。第六，是否有可能建立一个合议公开制度。合议制度在我国是秘密进行的，这似乎是天经地义的，没有任何人提出任何怀疑和异议。有一次，我到南美去，阿根廷、巴西有一个制度就是凡是合议的案子，在合议的时候当事人的律师和代理人可以列席旁听，并且要接受质询，我觉得这个制度很有意思。我们担心的是当事人、代理人听了合议庭，是不是不敢发表意见，或者是担心发表意见对对方当事人不利是不是要遭受到报复打击，我们考虑的是这个方面的问题。其实，这个问题很好解决，我们当时问他们为什么不
38、怕打击报复呢，只要你说的话是正当的是不会遭到打击报复的，如果不是因为自己做得不合法他不会把矛头指向我，这个话时有道理的。另外，我们所说的要保密，其实我们的独任审判保什么密啊，独任审判做了裁判都是你法官个人做的，按照推理是不是也应当打击报复啊，自己也不敢把名字写在上面呢？这实质上是一个道理，所以我觉得那个制度有点意思，有没有可能借鉴是可以研究和探讨的。第七，预裁判和预告知制度。我在调研中发现在有些国家，会把可能出现的制度先起草一个东西，然后故意交给双方当事人看看，可以修改。而且很有意思的，这个裁判让我们来修改，律师来起草一个判决书是大逆不道的，那可能是一个大笑话。让一方当事人的律师来起草裁判文书
39、在那个地方可能是一个常态，因为一个律师在起草他的判决书时会全面表决他的主张，而且非常准确的表决他的主张。那么，把两方的律师合起来，法官只要很轻松的照抄，你说的不对我可以不同意你的，我改你的也要很慎重，一定是非常有理由才会动你的。这样把两方综合起来不是很稳当吗？这个判决可靠性不就很大吗？另外，如果是我法官起草的判决，然后我在把这个一判决请双方当事人提出意见，这样双方当事人有意见早就说了，进行调整了。这样就避免了判完之后来上诉，来申请再审，这就是案件私了的很好的办法。因此，我觉的这个制度很有意思。第八，裁判效力制度。裁判效力制度是一个什么制度呢？我们现在的制度有些毛病，我们一审法院的裁判是什么裁判
40、呢？当事人如果上诉是生效还是没有生效的裁判呢？我们认为它是不生效的裁判。可是就是在我们的民事诉讼法上同样写到，如果二审法院认为一审裁判事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，就维持一审判决。既然是没有效力，维持干什么呢？如果事实有问题或适用法律有问题则撤销一审判决，既然没有生效，为何撤销呢？撤销什么呢？没有生效的判决最多只是做出确认判决，确认它违法或者确认它无效，而不能撤销判决。所以，我们关于裁判效力的问题犯了一些基本常识性的错误，需要加以纠正和完善。德国是决不会出现这种问题的，德国的第一审裁判就是生效的，只不过是三审终审或两审终审后就确定判决。但事实上原来的判决也是有效的，只不过它没有确
41、定判决，前面的效力没有完整而已。所以，我们要重新建构我们的裁判效力制度。实质上在二审、审监中都有很多问题，都是需要进一步完善的。第九，诉讼外调解协议的司法确认问题。这个问题我们有调解法已经做出了规定，但是现在这个调解机制我个人认为会带来大量的案件。这个人民调解了，完了要拿到法院来确认，这个数目是不小的，不仅仅盖个章就可以了，还需要审查，要增加很多案件。但是如果说改变这个制度，在执行时建立一个审查制度就可以了，如果两个人都执行了，管他有没有效都无所谓了。没有执行的一方当事人到法院申请执行就只有很少的一部分了，很少的部分来审查如果有问题的可以确认无效或者是可撤销，这样就可以减少大量的工作量。这是我
42、个人的一点看法，不一定是对的，因为这是法律刚刚确认的。但是，不管怎么样要把它纳入到诉讼法使它一致起来。第十，送达制度。我们现在的送达制度可以说是非常的笨，我们法院为了送达往往要花九牛二虎之力，当事人要是不执行法律的判决，要找麻烦就会千方百计不接受你的裁判。其实这个问题很简单，在诉讼的时候必须把通讯地址写清楚，如果改变地址有义务及时通知法院，如果改变地址不通知法院，寄给你了就视为送达了，所有的后果由当事人自己负责。国外都是这样的，所以他们不存在这个问题。我们送达的时候还要找纪委会的，千方百计找个证人在那，还要拍照，很麻烦，这个制度是一个非常笨的制度。我们有些制度的设计实在是成本很大、效果不好。第
43、十一，防恶意诉讼和虚假诉讼制度。这个制度现在有一点点泛滥成灾，与在特定的时期由于我国的信用体制没有建立有很大关系。那么这个制度也应该在我们的诉讼法上有所反映、有所规制。这是第三个大的问题。第四个大的问题我简单的说一下，我觉得要设立理性的监督制约机制，提升民事审判的公信力和权威性。最近几年来，我们司法改革的一个重要内容就是要加强对司法的监督，因为出现问题，因为有司法不公，因为有些地方出现了司法腐败，因为有很多上访案件。所以我们各方面都要求加强司法的监督，但是对司法的监督到底怎么来监督好，我觉得需要一个理性的监督。不是监督起得越多越好，监督起得太多了可能任何监督都发挥不了真正有效的作用。不是监督权
44、力越大越好，监督的权力太大，监督者也是人，也不是天使，也可能出现枉法裁判的问题。尤其是我们的监督者没有程序规则时，当有一个正当程序规则的时候，按照正当程序来行使都有可能出问题的时候，没有正当程序监督的监督者也是有风险的，甚至这个风险会更大。那么监督是不是权力越大越好呢？历朝历代的经验证明监督者的权力和被监督者的权力一定要有一定的比例，一定要配置适当。在中国历史上监督者权力很大的往往效果不好，恰恰有一个很奇怪的现象，倒是那些品级很低的人敢去弹劾那些品位很高的人，但是在这个现象中恰恰说明了监督的一个规则、规定。其实监督与被监督的关系是非常微妙的，这个之间的配置是需要好好考量的。那么在这个监督中间，
45、我个人以为有这么几个问题，就司法监督而言，从其他国家的经验来看最大的监督来自于程序内部的监督，最有效的监督还是当事人的监督，因为当事人对情况最清楚、最了解、最关心、有切肤之痛，他又在程序内部。但问题是我们过去为什么没有发挥作用呢？是因为我们的当事人没有足够的权利以抗衡我们的审判权力，或者说还没有足够的权利来进行制约。那么怎么样来赋予当事人权利来进行制约呢？要靠他的表达权、选择权、参与权以及申请救济权等等，要给他们充分的权利来监督。我觉得这是主要的思路，应该主要寄希望于当事人的监督、寄希望于程序内的监督，因为它的成本最低、效果可能是最好的。世界上很少由国家是在司法机关另外设立一个机关来采取这种监
46、督机制，都是通过程序内部的监督来产生好的效果的。所以相反，在程序外设立监督程序的往往效果并不理想。这是我们值得注意的，我的意思就是说一定要适当的扩大、强化当事人的诉讼权利，使他足以有效地监督审判权的行使，这是第一点。第二，要适当地加强外部监督，包括检察机关的监督，我觉得还是必要的。现在学术界有相当一部分人是不太主张检察机关来提起抗诉，在民事诉讼这个领域，但是我个人还是认为有必要的。但是，它要界定什么时候抗诉、什么时候进来、在什么条件下对哪些案子可以进行抗诉，这些是可以研究的，是应当加以适当的限制的。同时，对于监督者必须进行监督，其本身也必须进行监督。这是最高检察院特别是曹建明检察长特别强调的一
47、个观点，要进行理性监督，同时监督者自身也要接受监督。第三，人民陪审制度需要完善，要真正发挥陪审制度的监督作用。我们的陪审制度本来是想设置其有一个监督作用的意思，但是目前这个监督作用因为种种原因而没有发挥的很好。所以有时候成了一个摆设，这反而会掩盖一些问题，因此有必要重新反思我们的陪审制度，进一步完善我们的陪审制度。基于以上几个方面的监督，我想我们只有设立一个理性的监督机制来提升民事审判的公信力和权威性。以上就是我对我们民事诉讼法的修改和民事诉讼制度的完善，提出的一些基本想法和基本的思路。我个人以为，如果这些制度能够到位的话，我相信我们司法机关的公信力、司法审判的质量一定会有一个大的改观。当然，
48、这些观点是我个人的看法，我再次强调不代表最高法院。最高法院事实上是不赞成我的某些观点的，当然有些观点是赞成的。所以，不正确的地方供大家批评，我希望大家积极参与这样一个过程，参与我们民事诉讼制度的建构。我想这也是我们作为一个法律人对我们的国家所作出的一份贡献，谢谢大家！ 吴汉东校长：老师们、同学们，刚才江必新大法官做了一个非常精彩的讲座，其实我在很多场合都做过主持人，但是今天晚上我却相当“无语”。因为我从教三十年，从来没有在诉讼法领域插足，所以我没有办法对今天高水平的讲座进行专业评点，但是我作为法律人，作为这样一所财经政法大学的管理者，想谈一谈我的感受。（录音整理：黄伟 吴小曼 曹益凤 王丹 祝叶舟 摄 影：祝叶舟）