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1、刑事和解不起诉制度的构建自20世纪中期以来，体现刑法谦抑理念和刑法效益原则内在要求的“非犯罪化、非刑罚化和非监禁化”运动在全球范围内蓬勃发展。恢复性司法作为这种理念的一种具体实践方式，致力于恢复被犯罪破坏的社会秩序。这与我们在和谐社会理念下倡导和践行的宽严相济刑事政策殊途同归，刑事和解不起诉制度则是检察机关贯彻宽严相济刑事司法政策的一种具体方式。一、开展刑事和解不起诉工作的积极意义 刑事和解不起诉，是指检察机关在审查起诉阶段，对符合一定条件的轻微刑事案件，经由检察官（或调停人）的主持1，使被害人与加害人直接商谈，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解，解决刑事责任及其附带的民事纠纷后，
2、由检察机关作相对不起诉处理的制度。刑事和解不起诉是在不违反我国刑诉法、刑法的前提下，为提高诉讼效率，切实保障当事人的合法权益，依法适用相对不起诉的一种具体方式，是检察机关自由裁量权的一种运作形式。它不是在现行法律框架外设立的新制度，也不是“第四种”不起诉制度。 在检察工作实践中，一些地方的检察机关进行了刑事和解不起诉的试点工作，如北京市朝阳区检察院、河南省灵宝市检察院、厦门市集美区检察院等均有相应的成功案例。有学者认为，刑事和解不起诉的试点是一种“带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试验”，“具有强大的生命力”。但是，由于法律文化传统、执法理念、人员素质等因素的制约，大部分检察机关不敢、不
3、能依法充分行使法律赋予的不起诉权，特别是相对不起诉权，往往将情节轻微、可以作相对不起诉处理的轻微刑事案件起诉到法院，听由法院判决。近年来，全国普通刑事案件不起诉率在1至2之间。某省检察机关2005年1月至2006年5月起诉的侵犯人身案件和侵财案件中，被宣告缓刑的分别占31.3和20.8，而同期该省检察机关对这两类案件作相对不起诉处理的仅为1和1.5。前几年北京市被判处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪犯罪人中的98都被起诉、判刑，且逮捕率、监禁刑适用率都在75左右。由于检察机关不敢、不能充分行使法律赋予的不起诉权，将一些轻微刑事案件起诉到法院后，出现了诸多不良的法律效果和社会效果：犯罪前科的存在，对轻
4、微犯罪人特别是未成年人产生一系列消极影响或者不利的法律后果；在监所内的“交叉感染”和审判中“法庭污染”；不利于保护被害人的合法权益；造成司法资源的极大浪费和增加刑事诉讼参与人的诉累。 我们认为，通过建立和运行刑事和解不起诉制度，不但可以避免上述不良效果，同时还具有以下几个方面的积极作用。 第一，刑事和解不起诉有利于促进和谐社会的构建。构建和谐社会理论的提出，体现了我们党在新的历史条件下执政观念和执政方式的重大调整，也将导致刑事司法观念和诉讼模式的重要变革。在和平环境下，犯罪是社会矛盾最激烈、最主要的表现形式。构建和谐社会，很重要的是如何看待和处理犯罪问题。当前我国正处于人民内部矛盾凸显、刑事犯
5、罪高发、对敌斗争复杂的时期，一些人民内部矛盾出现了多发多样的状况，由此引发的轻微刑事犯罪增加。我国传统的乡土社会是一个“熟人社会”，人情观念浓厚，普通民众具有较强的“厌讼”心理、追求“无讼”状态，对发生在“熟人”之间的矛盾纠纷往往是基于“抬头不见低头见”的情感，即使陌生人之间也是本着“冤家宜解不宜结”的情怀，原意不“经公”通过调解“私了”，这样既不伤双方“面子”，也是极为高效和有效的。刑事和解不起诉制度则顺应了构建和谐社会的需求，也充分考虑了传统文化背景，其根本任务是使被犯罪破坏的社会关系得以恢复，而且是一种内在的恢复、和谐，有别于以往那种“打击求和谐”的表象恢复。一些检察机关的尝试证明，刑事
6、和解不起诉后的申诉、上访等“后遗症”较少，社会效果比较好。据统计，北京市朝阳区检察院在2002年至2006年间以和解不起诉方式办理的轻伤害案件中，双方当事人对处理结果的满意度高达100。北京地区采取和解不起诉方式办理的轻伤害案件未出现申诉、上访现象。北京市朝阳区检察院和解不起诉的轻伤害被不起诉人重新犯罪的为0人。 第二，刑事和解不起诉有利于检察机关依法、全面、充分运用公诉裁量权。检察机关的公诉裁量权包括不起诉权、起诉变更权、适用程序建议权、量刑建议权等，其中的相对不起诉权是公诉裁量权的重要内容。我国刑诉法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察
7、院可以做出不起诉决定。”而我国刑法的总则和分则有多个条款规定了“免除刑罚”的多种情形。可见，我国检察机关不起诉的自由裁量权有着明确、直接、充分的刑事程序法和刑事实体法的依据。对于一些符合条件的未成年犯、初犯、偶犯、过失犯等轻微刑事案件，检察机关可以根据案件具体情况，在当事人双方和解的基础上，作出相对不起诉决定，这对于在一定程度上弥补和克服法律规则自身的局限性和僵硬性，实现个别公正具有积极价值和重要意义。 第三，刑事和解不起诉有利于诉讼经济。法律程序应尽力缩小诉讼成本，而达到最大收益。作为重要程序法的刑事诉讼制度自然也不例外，贯穿整个刑事诉讼中的诉讼经济也是不可或缺的。刑事和解不起诉制度能使特定
8、的案件在不交付审判的情况而终结，缩短了诉讼时间，使双方当事人的利益诉求以较快、更便捷的方式实现；节省了大量的人力、物力和财力，减轻了当事人的诉累；使检察机关得以集中精力去处理更为重要的案件，使“需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率”，从而达到诉讼经济的目的，提高了处理刑事案件的效率，实现了可观的整体司法效益。 第四，刑事和解不起诉有利于保障被害人的利益。从实际效果考察，我国现行对抗型的刑事司法机制不但没有平和地解决加害人与被害人之间的纠纷，反而有加剧两者间冲突的趋势，使得被害人的受损利益恢复几乎不可能：一方面，由于在审判过程中被告人通常否认罪行或缩小责任甚至向被害人推卸责任，从而进
9、一步刺激了被害人内心的不平衡感；另一方面，在有被害人的轻微案件中，特别是盗窃、轻伤害等案件，被害人往往更为关注的是其经济损失能否得到尽快的补偿、赔偿。目前，加害人在被提起公诉后，在必须承担刑事责任的情况下，承担经济赔偿责任的比例较低，对被害的恢复产生不利影响。而恢复性司法则做到了“从抽象法益的保护到具体被害人利益的保护”、“从被害人报应情感到实质利益的保护”，刑事和解以被害人利益为中心，大大提升了被害人的诉讼地位，增强了被害人在解决刑事纠纷中的主动权和决定权。刑事和解不起诉制度能够保障在平和的环境中，被害人通过向加害人诉说在被害过程中的感受，使加害人增加其犯罪感及内疚感。与此同时，加害人当面向
10、被害人做出道歉或者补偿、赔偿，这使得被害人在复原过程中可以重拾自尊，尝试原谅加害人，从而恢复心理上的平衡。 第五，刑事和解不起诉有利于轻微犯罪人重返社会。如果将轻微犯罪的加害人机械地起诉、定罪量刑，贴上犯罪人的标签，则可能产生“标签效应”，使加害人放弃自我悔改，主动置自己于社会的对立面，成为潜在的再犯。加之我国并未建立犯罪前科消灭制度，轻微犯罪人特别是未成年犯罪人在受刑事处罚后，其今后的就业、生活势必会受到各种不利影响。刑事和解的结果导致不再启动或中止对犯罪人的刑事追诉，犯罪人在做出道歉或者补偿的过程中，反省自己所作所为的可耻，强化对社会价值规范的认同，具有一定的治疗作用。就社会方面来说，也通
11、过这一复原过程增强了安全感和社会凝聚力，同时加害人避免了定罪量刑对其造成的“标签效应”，从而使加害人可以更加自然地实现再社会化过程。 最后，刑事和解不起诉有利于遏制潜在的司法腐败。英国思想家阿克顿勋爵有句名言：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。” 以往的不起诉运作是一种检察机关与犯罪嫌疑人之间的、行政化而非诉讼化的处理方式，由于这种方式缺少利益相关第三方（被害方）的介入制约，检察机关自己“说了算”，极易导致司法致腐败，并损害被害人的权益。在刑事和解不起诉中，被害人的“当事人”地位得到有效落实，诉讼权利全面回归，被害人有效参与和解不起诉的关键环节和解，在不起诉运作中与检察机关、犯罪嫌疑人
12、形成比较稳固的、相互制约的三角型诉讼构造，检察机关居中裁决、兼听则明。这在一定程度上能遏制潜在的司法腐败，也有利于化解检察机关不起诉的诉讼风险。二、刑事和解不起诉制度的设计 （一）适用刑事和解不起诉的基本原则 刑事和解不起诉除需遵循刑法、刑诉法的一般原则外，还应坚持以下基本原则：加害人悔罪原则；意思自治原则；公共利益原则。 （二）适用刑事和解不起诉的实体条件 适用刑事和解不起诉的案件应当同时具备下列条件： 1、犯罪情节轻微 司法实践中，对适用相对不起诉的基本前提之一的“犯罪情节轻微”（或轻罪、微罪），理论界和司法实务界一般理解、掌握为最高法定刑为3年有期徒刑以下刑罚的案件。我们也可以参照高检院
13、关于依法快速办理轻微刑事案件的意见确定的“轻微刑事案件”范围。司法实践中，轻微案件的主要范围一般包括：过失犯罪案件，主要是交通肇事案件；刑诉法第170条和最高法关于执行若干问题的解释第1条规定的8种“可自诉可公诉的”轻微犯罪，包括轻伤害案件和小盗窃案件；未成年人实施的轻微刑事案件；其他轻微案件。这些案件中作相对不起诉处理较多的是交通肇事、轻伤害和小盗窃案件。对侵害公共利益和国家利益的危害国家安全、危害公共安全以及职务犯罪等案件，因为“会使人民对国家治理社会的能力产生怀疑”，不能适用刑事和解不起诉。 在明确“犯罪情节轻微”的基本标准和范围后，具体适用中还应注意防止两种不正确的倾向：一种是僵化理解
14、刑法有关条文，过低设定相对不起诉的适用标准。前几年全国各地的检查机关基于免诉制度因滥用被取消、上级院考评不起诉率以及怕干警利用不起诉违法违纪等考虑，认为不起诉应当慎用、少用，极端的例子是一些基层检察院实行“够罪就诉”，将不起诉率低作为案件质量“高”的重要指标；另一种是过宽放松相对不起诉的适用标准，认为可能判处3年有期徒刑以下刑罚、无论是否具有法定从轻、减轻处罚情节，都可以适用相对不起诉，或将适用相对不起诉的标准等同于法院适用缓刑的标准，或者认为适用和解程序后就必然作相对不起诉或撤案处理，甚至出现对重伤害案件和解后也作相对不起诉处理的现象。 笔者认为，对轻微刑事案件不能不加区别的、“一刀切”地一
15、律适用或不适用相对不起诉，在目前刑法和刑诉法允许的范围内，应分为两大类：对依法可能判处拘役、管制或单处附加刑的，具有酌定从轻处罚情节即可适用；对依法可能判处3年以下有期徒刑的，则需具有法定从轻、减轻、免除处罚情节，方可考虑使用。其中，“法定从轻、减轻、免除处罚情节”是指刑法明文规定的18种情节。“酌定从轻处罚情节”主要包括高检院人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)（以下简称不起诉案件质量标准）规定5种情形2，以及怀孕或哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女犯罪、过失犯罪、在校学生犯罪等。 可以进一步细化标准以便于操作，就一些常见的轻微案件如盗窃、诈骗、职务侵占、敲诈勒索、故意毁坏财物等适用相对不起诉
16、的数额（情节）标准而言，鉴于此类犯罪数额巨大（或情节严重）亦即适用3年有期徒刑以上刑罚的标准一般是数额较大（适用3年有期徒刑以下刑罚）的10倍以上。笔者认为，对具有酌定从轻处罚情节的，一般掌握为立案（追诉）标准的3倍以下；对具有法定从轻、减轻或免除处罚情节的，宜掌握为立案（追诉）标准的5倍以下。笔者所在省检察机关的司法实践中基本也是这样掌握的。 2、案件事实清楚、证据确实充分，适用法律无争议 适用和解不起诉不是不讲原则地“促和谐”、“和稀泥”，其基本前提是：案件事实清楚、证据确实充分，用现有证据能够证实定罪和量刑的基本事实，即有案件事实发生、该事实是犯罪嫌疑人所为，也就是达到“两个基本”的证明
17、标准即可。国外刑事和解制度在操作上也如此掌握。“适用法律无争议”主要指当事人及其委托的人对检察机关认定的案件事实和情节，没有原则性的重大分岐。 实践中，检察机关不能利用犯罪嫌疑人急于摆脱被追诉地位、被害人急于获得赔偿，认为反正犯罪嫌疑人也认罪、被害人也不追究，不会出问题，就不认真审查案件事实；或者因侦查质量不高、证据不够充分，本应作存疑不起诉处理，但考虑到犯罪嫌疑人已被检察机关批准逮捕、赃款已被检察机关收缴等因素，将相对不起诉作为检察机关“下台阶”的方式。 3、犯罪嫌疑人认罪、悔罪 对此，司法实践中并无多大争论，一般都认为悔罪表现是检察机关裁量是否可以适用相对不起诉的重要条件或基本条件。正如有
18、学者指出的：刑事和解是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道，如果没有加害人的有罪答辩的先决条件，就无法达到预期的设计效果。试想，即使我们作为一个普通的被害人，能否与一个曾经伤害过自己又拒不认罪的人，面对面地、平心静气地坐下来“协商”其实是又一次被伤害的过程、是在伤口上撒盐，这样可能宽恕吗？笔者认为，犯罪人的主观恶性应该包括犯罪前的动机、犯罪时的主观方面和犯罪后的态度，其中在事实和证据面前是否认罪也是衡量犯罪嫌疑人主观恶性的重要方面。所以，适用相对不起诉应以犯罪嫌疑人认罪、悔罪为条件，对犯罪嫌疑人拒不认罪的案件，不能适用相对不起诉。国外的司法实践也是这样掌握的，如起诉便宜主义的代表日本检察机关适用“
19、有犯罪嫌疑的”免于起诉时（相当于我国的相对不起诉）也是如此考量的。另外，被誉为“迄今为止最全面地规定刑事和解制度的”德国，以及英国、法国等刑事司法中存在刑事和解制度的其他国家亦是如此。 4、被害人谅解 刑事和解的核心观念应当是：尊重当事人双方的意愿，被害人主体地位和权利的回归，国家权力的适度退缩。所以，是否能“和”进而“解”，主要取决于双方当事人特别是直接受到犯罪侵害的被害人的意愿，其他任何诉讼参与方都无法替代被害人表达这种意愿，甚至可以说被害人的同意是刑事和解不起诉的核心条件。我们认为，在检察机关的具体操作过程中，应该坚持没有被害人谅解就不能适用相对不起诉的基本要求（至于被害人漫天要价等问题
20、，后文将论及）。 5、侵财案件和侵犯人身案件要积极退赃、赔偿损失 适用刑事和解的案件一般要求被犯罪行为侵害的利益可以通过和解恢复或补偿，而这类案件主要是轻微的侵财案件和侵犯人身案件。被害人学甚至认为被害人最根本的权利就是获得赔偿。通过赔偿（退赃），一方面被害人被侵害的物质利益得到了恢复，其因犯罪受到的精神损害也得到了慰藉；另一方面，犯罪嫌疑人积极退赃、赔偿损失，也是其悔罪的重要表现。即使在国外的刑事和解实践中，经济赔偿是不能忽略的，也是解决全案的关键。 （二）不适用和解不起诉的案件范围 1、不起诉案件质量标准规定的8种情形3。 2、实践中，具有下列情形之一的，一般不适用相对不起诉： （1）具有
21、法定的30种从重处罚情节的 （2）黑恶势力犯罪、有组织犯罪 这类犯罪属于历次“严打”的重点对象，其社会危害性较大、主观恶性也较深、严重影响民众的安全感，对其应一直坚持“严打”方针不动摇。当然，也不排除对其中个别情节比较轻微的从犯、胁从犯等适用相对不起诉。（3）惯犯或有同类前科劣迹 惯犯，是指在较长时间里，反复实施同种犯罪，以此为常业；或者以犯罪所得为生活或挥霍的主要来源，并养成恶习的犯罪形态。由于惯犯具有反复、多次实施同种犯罪和不思悔过、屡教不改的特征，其社会危害性较大、主观恶性较深，所以不能作相对不起诉处理。同类前科劣迹，是指前一次（或多次）违法犯罪行为和本案的行为均属刑法同一章节规制的行为
22、，且前一次（或多次）违法犯罪行为曾受过治安拘留、劳动教养、相对不起诉处理或被判决有罪后未满5年的（参照累犯的标准）。这说明犯罪嫌疑人的主观恶性较深，也不宜作相对不起诉处理。 3.告诉才处理的自诉案件 按照刑诉法和有关司法解释的规定，告诉才处理的自诉案件即“亲告”案件包括：侮辱、诽谤案件、暴力干涉婚姻自由案件、虐待案件和侵占案件，因为这类案件立法赋予了被害方与加害方自行进行调解、和解的权利，除法律有特殊规定外，检察机关一般不能介入这类案件的实体和程序处理。 （三）刑事和解不起诉的参与方 毫无疑问，双方当事人及其辩护人、诉讼代理人、法定代理人是当然的参与者。此外，双方当事人一致同意的、有利于调停纠
23、纷、促成和解的长者、村委会人员、人民调解委员会人员或乡镇司法所、民政所人员等，经检察机关批准后，也可以参与进来发挥积极作用。 现在理论界与司法实务界争议较大的是刑事和解由谁来主持，主要集中在是由检察机关还是人民调解委员会等社会组织主持。从理论上讲，正如有学者所言：由独立于司法机关的调解机构来主持和解能更有效地保证调解者的中立性和和解协议的自愿性。但是，目前除了北京、上海等发达地区，具备通过人民调解委员会等社会组织主持和解的客观条件，并且已经得到较好实践外，广大的中西部地区尚不完全具备通过人民调解委员会等社会组织主持和解的客观条件，不宜不切实际的盲目推广。中西部地区应朝着更加合理化的方向探索，但
24、在目前条件不具备的地区还是由检察机关主持比较适宜，主要基于以下考虑：一是检察机关经过审查卷宗、讯问犯罪嫌疑人、听取被害人意见等审查活动，全面了解、掌握案情，也比较了解犯罪嫌疑人和被害人双方的诉求；二是检察机关作为法律监督机关，检察官履行职务时必须坚持客观性义务，坚持中立立场，能够兼顾双方当事人利益；三是检察机关作为中立的和解主持方，与犯罪嫌疑人和被害人形成较为稳固的三角形诉讼构造只不过这种诉讼构造的目标是为了合作而非对抗。多数学者和司法实务界人士也持此观点。 检察机关作为和解主持方，在和解过程中主要起到召集、引导、审查的作用，或者具体化为“居中联系、传递信息、提供签约、履约场所和见证”，检察机
25、关在主持和解过程中要坚持做到“四不”：一是不能包办替代，一般不能直接干预双方商定的赔偿数额；二是不在和解协议上签字；三是不得将和解协议及其内容作为不利于当事人的刑事证据使用；四是和解并不影响当事人申诉、自诉等法定诉讼权利的行使。 在确定了刑事和解的主持方后，可能大家最关心的问题就是谁来对检察机关主持的和解进行监督，即刑事和解不起诉中是否需要引入专门的监督方（双方当事人等诉讼参与人也兼具监督身份），如果需要的话，这个监督方由谁来担当适宜。 （四）刑事和解不起诉的监督方 刑事和解不起诉工作意味着不起诉案件数量的增多，检察机关不起诉权更加充分地行使，在经历了免诉制度存废的激烈论战后重新确立的不起诉制
26、度，如果不吸收过去的教训，不加强对不起诉权的监督制约，很可能会重蹈以前免诉的覆辙。为此，高检院近年来先后制定了不起诉案件质量标准（2001年制定、2007年修改）、办理不起诉案件公开审查规则（2001年）、公诉案件质量预警机制（2005年）、公诉案件质量考评办法（2005年）、职务犯罪案件撤案、不起诉报上一级院批准的规定（2005年）等制度来规范不起诉工作，各地各级检察机关也纷纷制定相关制度。2004年高检院又制定了关于实行人民监督员制度的规定（以下简称规定），决定在全国检察机关开展人民监督员制度的试点工作，加强对检察机关查办职务犯罪案件中包括不起诉案件在内的“三类案件”和“五种情形”的监督。
27、随后，高检院又下发了关于适用若干问题的意见（以下简称意见），进一步明确了人民监督员工作的程序。 实践中，由于职务犯罪案件数量不多（一般占全部刑事案件的5左右），需要人民监督员监督的“三类案件”和“五种情形”的总量也有限，人民监督员难以充分发挥其监督作用。如某省2006年有50个检察院开展了人民监督员试点工作，共有人民监督员344人，2005年1月至2006年5月，人民监督员共监督“三类案件”167件190人，人均监督案件0.48件。由此形成了一种“一方短缺，一方过剩”且两者存在同一载体的局面：一方面是检察机关开展刑事和解不起诉工作需要监督，特别是来自外部的制度性、规范化的监督；另一方面，检察机
28、关人民监督员目前的监督力量明显“过剩”，许多人民监督员无用武之地，处于“半闲置”状态，而且其监督力量也完全可以开展这方面的监督。我们没有必要放着现成有效的、制度性、规范化的监督机制不用，再挖空心思重复设计、建设一套监督制度，如果将人民监督员制度引入到刑事和解不起诉制度中，使两者有机结合起来，必然会相得益彰。也有学者提及此种设想。将人民监督员制度引入到刑事和解不起诉制度后，也不会破坏检察机关与犯罪嫌疑人、被害人形成较为稳固的三角形诉讼构造专门的监督方对案件的处理结果没有利害关系。 笔者认为，在构建和谐社会的大背景下，检察机关贯彻宽严相济刑事政策，适当的扩大不起诉的适用将成为必然的选择。这种选择也
29、必然会带来对不起诉的更多的质疑，而引入人民监督员的监督，则是减少质疑、规范不起诉权、增强刑事和解不起诉的合理性和合法性的重要保证，这本身也会赋予人民监督员制度以更多的合理性和合法性人民监督员制度除了有利于约束检察机关的职务犯罪侦查权外，还能通过对普通刑事案件不起诉的监督，参与到了和谐社会的构建中。 当然，将人民监督员制度引入到刑事和解不起诉制度中也存在一些障碍，特别是需要高检院明确授权。 （五）刑事和解不起诉的操作程序 1、提出和解申请 检察机关对符合上述条件的轻微案件，应在第一次讯问犯罪嫌疑人和询问被害人时告知他们有权提出刑事和解申请。双方当事人可以根据自己的理解、判断，主动向检察机关提出刑
30、事和解申请。检察机关亦可主动向双方提出刑事和解的建议。 2、受理和审查 检察机关收到当事人的和解申请后，应结合案情进行必要审查，认为符合条件的，在履行相关审批手续后即可进入和解阶段。同时，检察机关公诉部门应将拟不起诉决定书、刑事和解申请书（建议书）、主要证据目录、相关法律规定等材料移送人民监督员办公室。 3、进行和解 在检察机关或社会调停组织的主持下和人民监督员的临场监督下，双方当事人等诉讼参与人进行会面、协商。犯罪嫌疑人先向被害人承认犯罪、赔礼道歉，被害人在叙说其感受、表示谅解后，双方重点就赔偿金额和履行时间、方式等进行商谈。双方协商一致后，需签订刑事和解协议，犯罪嫌疑人还需具结悔过。 人民
31、监督员临场听取双方意见，并对整个过程进行监督，其监督的重点是：案件事实是否清楚，双方当事人是否出于自愿，是否符合有关法律规定等，并进行评议、表决，形成人民监督员表决意见书。人民监督员监督刑事和解不起诉的其他程序参照高检院规定和意见的有关规定。 必要时，可以通过召开由上述各方和侦查机关代表、人大代表、政协委员等参加的“不起诉公开审查会议”，以进一步加强外部监督制约，增强和解过程的透明度和不起诉结果的公信力。 4、决定不起诉 检察机关经过审查刑事和解协议、人民监督员表决意见书等，认为真实、自愿、合法的，按照法定程序作出相对不起诉决定。 5、救济途径 正如上文所说：和解并不影响当事人申诉、自诉等法定
32、诉讼权利的行使。当事人和解后因种种原因又反悔的，有权按照法定程序行使相关权利。 此外，在适用刑事和解不起诉中，要特别注意按照有关规定办理未成年人犯罪案件，对决定相对不起诉的未成年人还应积极配合有关部门推行社区矫正等帮教措施。三、对开展刑事和解不起诉可能遇到问题的分析 在我国开展刑事和解不起诉制度，也可能会遇到一些来自文化传统、法律制度、社会现实和其他部门、当事人等各方面的阻力。 第一，刑事和解不起诉制度与我国法律文化传统中的报应主义刑法观和国家本位价值观存在冲突。我国传统法律文化中的有其罪必有其罚的报应主义观念积习已久。犯罪被视为对国家权力和社会秩序的挑战，刑事司法被视为国家对犯罪人的惩罚，加
33、害人与被害人只能被动地参与由国家专门机关启动、控制的刑事诉讼程序，几乎无任何程序选择权和实体处分权，缺乏平等协商、妥协的机会和空间。此外，刑事和解不起诉制度也与我国刑事立法、刑事执法水平和社会宽容度相关联。在1996年刑诉法修改过程中，关于不起诉权的保留问题就曾进行过激烈的争论，即使在修改后刑诉法运行过程中，检察机关也处于较大的社会压力之下。 对此，我们应该看到，随着社会的发展变化，民主、法治、人权等理念逐渐深入人心，表现在诉讼领域，就是权利本位、诉讼民主、注重保障被害人权利等观念已经被普通公民所了解、理解，并在司法实践中运用、体现。刑事和解不起诉制度是在国家没有放弃追诉犯罪权力的前提下，赋予
34、双方当事人一定的选择权利，兼顾双方当事人利益，同时对社会也是有益的，合理地处理了国家权力、社会利益与个人权利之间的关系，可谓国家、社会和个人“三赢”。此外，在轻微刑事案件的处理上，连犯罪的直接受害者被害人都谅解加害人了，社会其他成员还会不依不饶、紧追不放吗？特别是在未成年人、老年人及聋哑人等轻微犯罪案件中，社会公众的宽容度是较大的，各地检察机关开展刑事和解不起诉试点的实践也证明了这一点。 第二，可能引起对刑事和解不起诉合法性的质疑。我国的刑法、刑诉法、人民检察院刑事诉讼规则中并没有关于刑事和解不起诉的规定，在一些人看来，开展刑事和解不起诉似乎无据可依，属于“非法改革”。 我们认为，首先要明确我
35、们设想的刑事和解不起诉，是把双方当事人的和解作为检察机关是否作出相对不起诉决定的重要考量因素之一而非唯一因素，其性质是相对不起诉的一种具体适用方式、操作方法，并没有超越有关法律的规定。 第三，刑事和解不起诉可能招致来自相关部门的外部压力。检察机关在刑事诉讼中承前启后，前接公安机关的侦查工作，后续法院的审判工作。现在全国大部分公安机关将不起诉率作为其业绩考核的重要指标，似乎不起诉案件多了、不起诉率高了，就是侦查水平下降，或者检察机关放纵犯罪、打击不力。另外，法院对盗窃等侵财犯罪，可以单处或并处罚金，而按照有关政策法院判处罚金的大部或全部最终返还给法院，检察机关适用相对不起诉增多后，法院的罚金必然
36、减少。如某省2004年1月至2005年6月检察机关起诉的盗窃犯罪中被单处和并处罚金刑的被告人占65.17%。同时，法院也认为检察机关的相对不起诉权的“膨胀”侵犯了审判机关定罪的专属权和处罚的裁量权。 我们认为，公安机关和法院从自身利益角度对检察机关的刑事和解不起诉制度提出不同意见，实属正常，这就需要高检院向最高人民法院、公安部等作一些的说明、协调工作，由高检院报中央政法委同意后再全国试点。当然，这也要求检察机关正确适用相对不起诉，加强外部监督和内部制约，依法认真处理好每一件不起诉案件。 最后，如何确保被害人和解的自愿性和避免“以罚代刑”、放纵犯罪。在人际关系浓厚的中国社会，如何防止加害人通过种
37、种途径、采取种种不当甚至违法措施影响被害人，迫使其“自愿”？具体而言，目前在制度设计上可考虑如此规定：检察官在和解前应当向被害人和加害人宣布，如果加害方采取不当甚至违法措施影响受害人，迫使其“自愿”，一经发现或者由被害人提出，将撤消和解，提起公诉，并建议在量刑时作为酌定情节，如此可加大加害方的成本，使其不敢贸然行事。 刑事和解制度是否必然导致“以罚代刑”、“花钱消灾”、放纵犯罪现象。即可能出现只对家庭条件优越的轻微犯罪人适用，而将家庭条件差的轻微犯罪人排除在外的情形。甚至会使一些人认为只要有钱，犯点小罪没事。对此，有学者认为：不平等是本来存在，贫富差距也会长期存在，不会因为刑事和解而产生更大的
38、不平等。另外，从笔者了解的司法现状看，目前轻微案件特别是侵财案件中，犯罪人的经济条件差者占大多数。在操作过程中，主持和解的检察官或社会调停组织要充分发挥协调作用，参照本地法院类似案件的判决情况，兼顾双方实际情况，既要防止被害人不切实际的漫天要价，又要防止加害人隐匿、转移财产以减少甚至逃避赔偿。另外，针对可能出现的“以罚代刑”、放纵犯罪现象，我们在上文已经提出：刑事和解不起诉不适用于惯犯、累犯和有同类前科等主观恶性较大的犯罪嫌疑人。长远看，要逐步建立被害人国家补偿制度。 正如美国联邦最高法院大法官霍姆斯的一句名言：法律犹如一颗生命之树，从它发展开始，它有一个生长发育的过程。任何一个新兴制度的建立
39、、运行，不可能是完美的、不存在任何负面效应的，但是，只要我们探索的方向是正确的，并且司法实践证明其效果是利大于弊的，我们就应该坚定信心稳步前行。（作者系山东省乐陵市检察院） 注释： 1关于刑事和解不起诉的主持方，存在争议。参见黄京平、甄贞、刘凤岭：“和谐语境下的刑事和解”研讨会学术观点综述，载黄京平、甄贞主编：和谐语境下的刑事和解，清华大学出版社2007年版，第513页（该书以下简称和谐语境下的刑事和解）。笔者的观点见下文。 2这5种情形为：未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的；因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损
40、失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的；初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的；因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的；群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。 3不起诉案件质量标准规定的8种情形为：实施危害国家安全犯罪的；一人犯数罪的；犯罪嫌疑人有脱逃行为或者构成累犯的；犯罪嫌疑人系共同犯罪中的主犯，而从犯已被提起公诉或者已被判处刑罚的；共同犯罪中的同案犯，一并起诉、审理更为适宜的；犯罪后订立攻守同盟，毁灭证据，逃避或者对抗侦查的；因犯罪行为给国家或者集体造成重大经济损失或者有严重政治影响的；需要人民检察院提起附带民事诉讼的；其他不应当适用刑事诉讼法第一百四十二条第二款作不起诉处理的。