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1、当前药品、医疗器械、保健品广告存在主要问题及建议药品、医疗器械、保健品是防病治病关系到人体健康和人身安全特殊商品，和人民群众生命健康息息相关，而真实合法广告宣传对普及药品、医疗器械、保健品上市和推广应用起到了积极促进作用。但是，虚假违法药品、医疗器械、保健品广告往往造成对消费者使用误导，轻者使用无效，蒙受经济损失，重者延误病情，损害健康，甚至致人死亡。因此，加强广告市场整治，净化广告领域是一个克不容缓问题。本人就目前药品医疗器械、保健品广告市场存在普遍问题加以归纳，仅供参考。 一、存在主要问题及原因分析1、存在主要问题1.1公然造假，无中生有。1.2准备多个广告版本，套取广告批文。1.3召开专
2、家咨询会，把专家讲话断章取义，获取有利药品销售证言编入广告。1.4伪造低价假合同，对付工商部门处罚。2、存在原因2.1监管责任不明，法规存在漏洞。2.2监管体制不顺，行政交通低下。2.3处罚力度不够，缺乏威慑力量。二、几点建议鉴于我国药品广告管理中存在问题，我们必须坚持标本兼治，重在治本原则，借鉴发达国家药品广告监管成功经验和做法，结合我国国情，改革监管体制，完善法律规章，创新监管手段，和时俱进，规范药品广告市场秩序。并提出如下几点建议：1、改革我国现行药品广告审批权和管理权分离体制，适时修订广告法等法律法规，以法律形式赋予药监部门对药品广告监管职能，明确药监部门对药品广告具有审批权和监督管理
3、权，实现药品广告监管中职、权、责一致，从根本上改变职能不清、责任不明造成“漏监”、缺位问题，建立起统一、权威、高效药品广告监管新体制。2、完善药监部门规章，如国家食品药品监督管理局在修改药品广告审查办法和药品广告审查标准时可将药品生产、经营企业“篡改经批准药品广告内容，扩大疗效宣传”违法行为定义为“所标明适应症或者功能主治超出规定范围”，对于“药品广告中扩大疗效宣传药品”适用药品管理法第四十八条规定，以假药论处，则药监部门可依据药品管理法第七十四条规定，对发布虚假药品广告药品生产、经营企业以生产、经营假药行为直接处罚。3、综合运用行政许可、行政检查、行政处罚等多种手段，促进企业诚信机制和自律机
4、制建立。建立企业不良行为记录管理系统，把企业换证和GMP、GSP认证工作和企业药品广告行为结合起来，对个别违法药品广告行为严重，企业信用差广告主，在换发许可证和认证时予以考虑。4、通过各种方式渠道，加强药品广告法律法规宣传，提高消费者对药品广告信息辨别能力，增强消费者自我保护能力和依法维权意识，使消费者在争取个人权益同时促使药品广告主、广告经营者及广告发布者合法宣传经营。当前我国有关虚假违法医疗、保健食品、药品、医疗器械广告日益增多，扰乱了正正常医疗市场和广告秩序，损害了广大患者合法权益。尤其是不少公众人物使用消费者、患者、专家名义和行象作证明广告，影响很大。自著名演员陈小艺和其儿子代言三精葡
5、萄糖酸钙口服溶液两个版本广告，被北京电视媒体停播后，人们对公众人物代言医疗广告议论纷纷。本文试从法律角度探讨这一问题，以期达到抛砖引玉目。一、 对“公众人物”有关问题探究在对公众人物代言药品广告这一问题发表自己意见和建议时，在我国，公众人物只是一个名词而已，其在法律上不具有任何意义。我国宪法第三十三条第二款和第三款规定“中华人民共和国在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定权利，同时必须履行宪法和法律规定义务。”；民法通则第三条规定“当事人在民事活动中地位平等”；第十条规定“公民民事权力能力一律平等”。因此，通过相关法律规定可以看出，某一自然人并不因其属于公众人物，法律就对其区别对待。但
6、公众人物确能对普通大众产生影响是毋庸置疑。二、 对相关规范性文件简要分析我国对广告活动进行规范法律是中华人民共和国广告法，对医疗广告活动进行规范行政规章是医疗广告管理办法，此外规范广告活动还有诸如国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动通知（国办发200521号）、虚假违法广告专项整治工作方案等规范性文件。医疗广告管理办法第七条所规定医疗广告中严禁出现内容第（五）项规定“利用患者或者其它医学权威机构、人员广告中,严禁使用任何人包括社会公众人物形象,以消费者、患者、专家名义作证明”；虚假违法广告专项整治工作方案中重点查处虚假违法广告行为包括“在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中使用消费者、患者、
7、专家名义和形象作证明，尤其是社会公众人物在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中以消费者、患者、专家身份，向受众推荐商品服务或者介绍商品服务优点、特点、性能、效果等”。中华人民共和国广告法第三条规定“广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设要求。”；第四条规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”；第十四条规定“药品、医疗器械广告不得有下列内容：（一）含有不科学表示功效断言或者保证；（二）说明*率或者有效率；（三）和其他商品、医疗器械功效和安全性比较；（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、口才名义和形象作证明；（五）法律、行政法规禁止其他内容”。中华人民共和国立法法
8、第七十九条规定“法律效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规效力高于地方性法规、规章。”从法学理论角度分析前述规范性文件，可以看出国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动通知和虚假违法广告专项整治工作方案两个规范性文件，既不是法律，也非行政法规或规章，国务院办公厅只是国务院内部一个工作部门，其不具有行政主体资格，因此其所发布文件不具有法律效力；国家工商行政管理总局虽具有行政主体资格，但是其所发布虚假违法广告专项整治工作方案仅属于在工商行政部门内部一个文件，同样也不具有法律效力。但是，当我们抛开法律效力问题不谈，会发现前述相关规范性文件所“规范”对象并不是公众人物，而是由公众人物参和制作保健
9、食品、药品、化妆品和医疗服务广告发布活动。这两者是截然不同两个概念。三、法律缺位中华人民共和国广告法第二条第一款规定“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”，此条第三、四、五款规定“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托广告经营者发布广告法人或者其他经济组织”。因此，我们从中华人民共和国广告法诸多规定中，我们找寻不出有关规范除广告主、广告经营者和广告发布
10、者以外其他任何自然人参和制作广告条文。如前所述，公众人物这一词语在我国法律规范中，并无任何法律意义。如果要探讨其参和制作了某一已经播出虚假广告，其承担责任有如下几个前提条件：1、法律是否设定了自然人在参和广告拍摄前审查义务；2、法律是否规定了某一自然人参和拍摄虚假广告应当和广告主、广告经营者和广告发布者承担连带责任。从我国当前法律规定来看，答案是否定。因此，从我国目前法律规定来看，自然人参和广告拍摄时，并不具有审查广告内容真实性义务；从法律规定看，迄今为止也未见某一法律条文规定，自然人参和拍摄虚假广告应当和广告主、广告经营者和广告发布者承担连带责任规定。四、相关责任部门切实履行监管职责才能最大
11、限度地杜绝虚假广告从当前现实情况来看，公众人物作广告确实出现了这样或者那样问题，并且某些医疗、药品及保健品广告确实含有虚假成分，但是，我们从逻辑上不能得出这样一个推导因为很多虚假广告中有公众人物出现，所以只要是公众人物所参和医疗、药品及保健品广告都是虚假，都应成为专项整治对象。或者说，因为很多虚假保健食品、药品、化妆品和医疗服务广告，并且广告中大都有公众人物出现，所以只要杜绝公众人物拍摄广告，就能杜绝虚假广告，起码虚假广告影响范围要小一些。这种逻辑推理值得商榷。如果说普通人有这样想法还情有可原话，如果相关监管部门也这样想，就不太妥当。中华人民共和国广告法第三十四条规定“利用广播、电影、电视、报
12、纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品广告和法律、行政法规规定应当进行审查其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”；此外，在医疗广告管理办法中也有相关条文规定了不同行政机关职责。因此，杜绝虚假广告根本在于国家制定更为详细法律、法规或者规章，相关主管部门切实履行自己职责。虽然，杜绝公众人物拍摄广告也不失为一种办法，但也应当依法而行，不要搞运动，一阵风。最后值得一提是，虽然我国没有公众人物这一法律概念，但毕竟一些名人言行确有较大影响，在国家行政机关强化职责同时，我们也呼吁“名人们”在接受拍摄广
13、告要请时，审查广告主广告批文，以更客观言行对待广告内容，担负起名人对社会责任，杜绝为了金钱置道德正义和不顾行为。为创建和谐社会作出努力。保健食品虚假违法广告横行。由于违法主体具有特殊性，广告监督管理中又存在审查认定标准、处罚幅度未完全统一、监管手段落后等问题。加之媒体、广告经营企业轻社会效益，重自身发展，轻社会责任，法制观念不强，致使大量违法广告频频出现在各种报刊和电视媒体上，且屡禁不止，误导了消费，严重损害了消费者利益。当前保健食品违法广告主要危害体现在两个方面，第一个是商业欺诈，牟取暴利。一些不法商家以宣传保健食品疗效为诱饵，抓住患者“有病乱投医”心理，拿保健食品冒充药品，甚至用假冒伪劣从
14、事坑骗活动。第二个是误导广大消费者，危害群众健康。一些保健食品广告把产品吹得神乎其神，似乎服用了某些保健食品就能保证自己身体越来越健康。另外造成负面作用是诱导消费者过量地食用保健品，认为获得身体必需营养办法惟有多吃保健品。殊不知，如果变成了依赖型消费，造成体内营养元素不均衡，同样有害健康。而将保健食品混同于普通食品或药品进行宣传，也是一些保健食品生产企业进行违法宣传惯用手段。其实保健食品和普通食品、药品有着本质区别。保健食品是指具有特定保健功能食品。作为食品一个种类，保健食品具有一般食品共性，既可以是普通食品形态，也可以使用片剂、胶囊等特殊剂型。但保健食品标签说明书可以标示保健功能，而普通食品
15、标签不得标示保健功能。保健食品和药品主要区别是保健食品不能以治疗为目，但可以声称保健功能，不能有任何毒性，可以长期使用；而药品应当有明确治疗目，并有确定适应症和功能主治，可以有不良反应，有规定使用期限。群众对保健食品缺乏了解，是假冒伪劣保健食品和违法广告泛滥原因。这说明保健食品宣传力度还不够，群众缺乏相关知识。因此要从对保健食品安全知识宣传普及入手，扩大宣传面。要充分发挥新闻媒体重要作用，大力宣传普及食品安全知识，同时对不法行为进行曝光，保健食品监管部门要广泛、深入、持久地开展保健食品科普知识宣传，进而提高人民群众防范假冒伪劣保健食品意识，增强人民群众自我保护意识。第六，由于虚假广告和无序竞争
16、存在，不仅误导了群众消费，也影响了正常行业秩序。因此，要严格媒体广告管理，加大对保健食品广告整治力度，经常性开展专项整治工作，切实采取有效措施，加强对保健食品广告监管，遏止虚假违法广告生存空间。夸大宣传效果。以非药品宣传为药品，称其有治疗作用，以药品宣传为非药品，欺骗消费者。如近几年在电视、广告、药店坐堂医生宣传治癌灵药“康仕佰”，宣称是最新抗癌生物治剂，可以治疗各种癌症，并请“托”以患者身份现身说法，而在药品包装上赫然打着“卫食健字（1999）第0263号”批准文号，全称为“康仕佰健蜂灵胶囊”，是一种并不具备治疗作用保健食品。青春常驻是每个女性梦想和追求，可一些生产延缓衰老功能保健食品企业为
17、了达到促销目，肆意夸大产品延缓衰老功能，竟然宣称服用后可多活30年，可以改善睡眠，预防骨质疏松，心血管疾病，提高性生活质量。众所周知，人体衰老是不可抗拒，保健食品只是对人体衰老稍有改善作用，如国家工商总局和卫生部在2002年8、9月间通报涉嫌违法发布食品广告中提到郑州爱迪尔科技发展有限公司和北京德惠生科技发展有限公司生产康丽素牌大豆异黄酮营养胶囊1，不属于保健食品，但在广告中宣传保健功能，并称该产品“能使女性青春常驻”，“有很强补充治疗作用”，而大豆异黄酮是一种植物性雌激素，可延缓容颜衰老，短期并适量服用是安全，但长期并大量服用雌激素容易引发宫颈癌、乳腺癌等妇科癌症，这样宣传隐蔽性非法强，消费
18、者易上当受骗。销售形式失控。借义诊为名高价推销保健食品或者普通食品是近几年来出现保健食品推销中新现象，花几千元买一盒牛初乳，花几百元买回一瓶无用“水”，花样各异，目只有一个：骗钱。现在有些保健食品生产企业为了促销，用高额费用在电视电台做广告宣传，有甚至在网站上滚动播放小广告，有企业为了省去高额广告费用，便派业务员以义诊、疾病普查、召开推广会等形式在卫生部门取得“卫生许可证”，然后在工商行政管理部门取得营业执照，通过发放传单资料，免费试用，雇“托”夸大其词等形式，在地区内流动销售。加强违法广告查处力度。现在各地食品药品监管部门自今年7月份已承担起保健食品广告审批职能，要做到“审批和监管”并重，克
19、服保健食品广告管理中“只审批不监管、重审批轻监管”问题。我认为须做到以下几点：1、对保健食品广告主进行广告法、食品广告发布暂行规定等知识宣传教育活动，告之违法广告具体情形，教育广告主在发布过程中不得有违法行为；2、要求广告主在申请发布广告时递交保证书，保证在发布广告过程中严格 执行相关法规；3、对已登记备案保健食品广告，进行全面监控，特别是对租用场地进行宣传活动广告主，食品药品监管部门会不定期地进行暗访，发现违法宣传立即责令停止。保健食品广告是食品监管一个方面，因此食品药品监管部门负有义不容辞责任，食品药品监管部门要在各地食品安全协调委员会支持下，和当地新闻单位签订拒绝虚假夸大保健食品广告责任
20、书，新闻单位一把手负总责，所有保健食品广告在播放和出版前，必须经食品药品监管部门批准方可有效。再有就是对散发虚假夸大保健食品广告主实施严厉行业驱逐政策，如果一旦查出有此恶劣行为，要在新闻单位公示其违法行为同时，在几年内，不再播放或出版该厂家所有产品广告，这是标本兼治之计，不妨值得一试。一是“新发现类”广告。这是药品广告中常见一种。被病痛折磨患者希望科学家们能发现新药，一举治愈顽疾。于是，不少药商利用人们这种心理，以科学实验发现为幌子，推销自己药品。有一种叫“益多酯”药，广告宣称两名美籍德国人从哺乳动物肝脏中提取出来一种叫“益多酯”物质，这个发现相当于上世纪发现青霉素一样，具有划时代意义。然而，
21、老崔服用“益多酯”半年，却没有任何效果。二是“洋专家类”广告。今年5月，一种介绍汇一堂“脑心安”胶囊广告到处刊播。广告里称，美国人米勒和费雷德维奇发现人体内有纤溶酶和超氧化物歧化酶，即“自身溶栓酶”，两人因此获得1985年诺贝尔医学奖。“脑心安”是目前国内唯一能够刺激“自身溶栓酶”药物。“国外专家”和“诺贝尔奖”，这样“权威性”让老崔深信不疑。他兴冲冲跑到药店，又看到几名医学院学生在帮助销售，老崔真信了，买了几个疗程药回来，坚持服用。可是，经内蒙古北方医院检查，老崔甘油三酯等指标仍然偏高，病情也未减轻，广告所说“三降六抗”“三个月根治”完全没有实现。老崔后来在另一本介绍汇一堂“脑心安”广告中看
22、到，同样两位诺贝尔奖得主获奖发现又变成了“高密度脂蛋白和超氧化物歧化酶”。满腹狐疑老崔上网一查得知，1985年诺贝尔生理学或医学奖得主是美国科学家布朗和戈尔茨坦因，他们因胆固醇新陈代谢方面贡献而共同获奖，根本不是米勒和费雷德维奇。三是“患者自述类”广告。通过服药患者亲口讲述，来证明药品疗效。这些患者有名有姓，甚至连住址、电话都有，看不出有什么破绽。然而，老崔发现一些广告里“患者自述”互相抄袭。在内蒙古通辽市某蒙药广告中，有这样一个病例：“詹某，男，70岁，新疆乌鲁木齐人，高血压、脑中风、全身瘫痪，不会说话，只会大声哭，生活不能自理。服药以后，下肢不再冰冷，并有暖意回缓，眼睛明亮有神，僵硬手脚变得柔软起来，现在充满信心。”随后，老崔在吉林某药厂生产“脑塞通丸”广告中又看到了“詹某”，除了药名更换，患者发病和疗效竟一模一样。