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1、摘要：最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题解释（以下简称施工合同司法解释），针对我国建设工程领域中大量问题，进行了规定，对我国建设施工合同关系产生了深远影响。对传统经验式工 程管理模式提出了更高规范性要求。该司法解释施行以来实际效果如何？对工程管理及房地产开发方面造成了哪些实际影响，以及我们施工企业如何充分利用这部法律保护自己呢？笔者将从代理一些典型案件中作以简单分析，并在一定程度上对此问题作出解答。不当之处敬请批评指正。关键词 施工合同 常见问题 法律建议引言 年月日，最高人民法院审判委员会第次会议通过了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（以下简称施工合
2、同司法解释），针 对我国建设工程领域中大量问题，比如建设工程质量问题、垫资问题、招投标问题、违法转包、资质挂靠等一系列问题，进行了规定。该司法解释被很多人认为是 加强了对工程管理及房地产开发中“弱势”群体施工企业保护。而该司法解释施行以来实际效果如何呢？对工程管理及房地产开发方面造成了哪些实际影 响，以及我们施工企业如何充分利用这部法律保护自己呢？1、 该司法解释主要内容司法解 释共分六个部分二十八条，分别对施工合同效力、合同解除、工程质量争议解决、施工竣工日期认定、工程款支付以及诉讼程序，做了更具有可操作性规 定。以往我国建筑法、建设工程质量管理条例甚至较新颁布统一合同法，都没有较为详细规定
3、。司法审判实践中尺度不一，相类似案件判决截 然不同情况大量存在。本司法解释出台后，很多长期困扰司法实践问题得到了一定程度上解决，为我们规范企业管理、依法处理争议提供了很好依据。11 合同效力。合法有效合同，是双方实现合法权利基本保证。无效合同意味着大量权利丧失。比如：工程款丧失、索赔权利丧失、损害赔偿等。司法解释 规定：没有资质、应当招投标而没有经过招投标、非法转包、违法分包以及违法“挂靠”合同均为无效合同。无效合同有不予支付工程款，有收缴非法所 得。司法解释还对一个敏感垫资问题作了比较明确规定，没有说垫资合同一定无效，但区别不同情况，对垫资利息作出了支持或不支持规定。12 合同解除。“合同”
4、乃是“大家合意、共同做某件事情”之意。如果闹了意见，矛盾重重，就不得不“分家”了。这就是合同解除。本人实践中接触最多也是难度 最大案件，就是“半拉子”工程。施工到一半，干不下去了，或甲方或乙方，提出解除合同。这就立即面临合同解除一系列问题。一是工程量确认，二是违约 责任或赔偿责任承担，三是工期拖延责任问题。13 工程质量。工程质量争议目前司法实践中比较少见，主要是大工程均实施了监理制度与一系列工程质量监督制度。只有一些不规范小工程施工中存在工程质量问题，不再多谈。14 施工工期。这是司法实践中遇到比较多问题。不管工程是否竣工，都会遇到工期索赔问题。也是我们下面将着重研究问题。问题关键在于工期应
5、否顺延、竣工 日期如何认定。司法解释规定，对竣工日期有争议，通过验收，以竣工验收之日为竣工日期，从而彻底及“完工”区分开来。司法解释对提交竣工报告也有要 求，这都是施工企业应当高度重视问题。15工程款支付。也是施工合同重中之重，没有哪个企业不重视回收工程款。但是，司法解释出台后，传统“连拖带压，软磨硬缠”方式能否继续奏效，应当打上一个问号，这一点下面也要做详细分析。16诉讼程序。这一方面，只要注意一次性包死价格不得审计、发包人如果拖欠工程款，有可能直接成为实际施工人连带被告即可。总之，司法解释结束了以往工程管理粗放式管理模式，双方你拖我磨，一个想多要工程款，一个想少付或拖延付时代已经过去，一个
6、法治、规范工程管理模式正在建立。如果不充分注意到法律环境变化，无论是发包方还是承包方，都有可能吃亏。2、司法解释实施效果有些人一度认为，甚至现在某些法律人士还粗浅地认为，司法解释是施工企业保护伞，是倾向于保护施工企业。本人在实际代理案件过程中经谨慎研究认为，该司法解释并没有很好地保护施工企业，相反，却对施工企业提出了更高地要求。如果不认真对待，最终吃亏地还是施工企业。司 法解释从2005年1月1日实施以来，已经两年零十个月了，对建设领域带来直接后果，就是大量建设工程施工合同纠纷涌向法院。本来施工企业唯恐失去市 场，没有人愿意起诉开发企业，现在却像“揭竿而起”一样纷纷起诉开发企业。从本人及其他同
7、事代理案件情况来看，从零散小型施工队伍讨要工程款，到大型 施工企业及大型开发企业之间重大施工合同纠纷；从一年平均不到几件案件，到一个月就有几件大案，施工合同纠纷案件，已经成为近两年来房地产案件重中之 重。我与我同事们最近忙案件大部分都是施工合同纠纷案件。我们建设领域到底怎么了，发生了什么革命性变化？诉讼案件增加，大部分源于对司法解释粗浅认识，认为现在到了法治社会了，只要我打到法院，一定就能要来工程款。孰不知，碰壁而归企业大有人在，甚至大部分诉讼案件结果都及施工企业最初愿望背道而驰。中国某 著名施工企业，以拖欠工程款为由，起诉发包方欠款4000余万，结果因为备案合同及实际履行“黑”合同不一致，而
8、遭到发包方有力反击。司法解释第二 十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同及经过备案中标合同实质性内容不一致，应当以备案中标合同作为结算工程价款根 据。”当初为了揽到工程，对中标合同价格约定十分低，而通过另行签订协议方式，提高工程款。结果发包方顺手就拿起这一武器奋起反击，致使这一全国有名 施工企业惨败而回，以损失近2000万元而告终。此案给施工企业敲响了警钟，“黑白合同”再也不能签了！法律是规范社会行为，不是某一领域保护伞。3、目前施工合同纠纷集中几个焦点问题这一部分内容是本文着重要论述部分，希望从法律角度，对我们工程管理研究能有所帮助。本部分主要从实践中常见问题出发，展开阐
9、述作者观点。目前施工合同纠纷集中几个焦点问题：3 1工程款（进度款）支付争议支 付工程款，说起来容易，一旦诉讼到法院，特别是“半拉子”工程，将演变为一个非常复杂问题。最高院民一庭审判长冯晓光曾经说过：“从法院审判实践来 看，建设合同纠纷焦点本质就一个:施工方要钱，希望拿回业主拖欠工程款或者从心态上讲是想多要点钱，业主心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方 存在工期拖延问题, 工程施工质量存在问题，本质是想达到抵消或吞并部分工程款目。就是一个要钱，一个不给。”那么，想要钱一方是怎么做 呢？首先，承包人为进入施工市场，在承揽工程阶段，不惜低价竞争、承诺垫资、较低进度付款比例等方式与发包人签订合同
10、。然后，开始施工以后，以拖延工 期甚至威胁停工等手段，迫使发包人加大付款比例。从而弥补前期或后期有可能减少利润。不想给或想少给钱一方是怎么做呢？一方面，冒充（最起码表现 上）财大气粗，取得承包人信任，迫使承包人以垫资或其他优惠条件承揽工程。为筹措资金争取时间。从以上分析可以想见，在各怀鬼胎前提下签订合 同，履行过程中会发生什么事情。可以肯定说，施工合同履行过程，就成了承、发包方斗争过程。双方在签订合同时就没把合同当作回事，（极端表现就是 “黑”“白”合同），而把所有精力都放在履行过程中各种利益争夺上。有单位到打官司了，都不知到当时合同是怎么签，有甚至出现了几份内容完全不 一样合同。或者合同违约
11、责任全是空白。等对方违约了想向对方索赔都没有依据。对合同忽视到了极端程度。实际上，合同是双方利益保护伞 外，还有一个最大，也是一个最基本功能，就是促进履行、省时省力。一旦发生了不一致看法，一般比较完备合同都能调解解决。如果是一个残缺不全合 同，当承发包双方斗筋疲力尽后，发现将合同送到法院更是一个艰苦历程。因为有合同连法官都看不懂。最后不得不接受一个不明不白调解结果。搞得两败 俱伤。笔者就接触过类似合同，当然出现在比较落后县城，从法官到律师，看合同都看得头皮发紧，就是搞不懂当事人想要表达得意思。还有一个案件，发包方 被承包方拖得实在没有办法了，找到律师一看合同，违约责任一片空白！律师就可以坦白地
12、告诉他，你就等着吧，拖到下个世纪你也不容易追究对方违约责任。现代法律体系框架下建设工程施工活动，应当是在建设工程施工合同框架下，法治施工行为。他以最规范、最省时省力方式，最大限度保护各方利益。311关于工程款支付合同依据问题前文已经提及，司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同及 经过备案中标合同实质性内容不一致，应当以备案中标合同作为结算工程价款根据。” 这就是对“黑白合同”限制性，甚至是“惩罚性”规定。签订“黑”“白”合同，或称“大”“小”合同，有着它特殊社会背景。一方面是国家政策法律对招投标严格要求，一方面是施工企业地 无序竞争，集中催化产生了“黑白合同”。
13、“黑”合同之所以“黑”，是因为双方违反中华人民共与国招标投标法规定，在通过招投标、备案合同之外， 又签订一个价格相对较高合同。同样，作为交换条件，承包方要对垫资甚至借款作出承诺，以满足双方需要。在过去审判中，有判“黑”有效，因为是 双方实际履行合同；有判“白”合同有效，因为是符合法律规范要求合同，总之，审判也很混乱。现在统一了尺度，凡是签订“黑”“白”合同，一律以 “白”合同，也就是在建设主管部门备案合同，作为最后结算依据。那种无论是故意还是无奈以“黑”“白”合同非法竞争业务、忽视合同效力行为，就再 也没有市场了。而不知道这一法律规定，仍然凭经验办理事务施工单位，恐怕要吃亏了。前面所举某著名企
14、业败诉案例，就是一例。312关于工程款支付方式问题很 多单位在施工合同中约定付款方式是以月工程量计量付款，或以工程形象进度工程量付款。实际上这两种约定存在问题都非常大。以月工程量付款为例。双方 在合同中约定：承包人按月向发包人报送上月完成工程量，经甲方确认后付款。看似十分清楚约定，实际履行起来非常困难。首先就是对工程量确认问题，双 方虽然都声称按照定额实事求是地确定，但是往往双方结果却相去甚远。而实际操作中，又不可能每个月都搞一次审计，这往往成为双方产生纠纷隐患。以工程 形象进度工程量付款也会遇到同样问题。而任何工程都不可能每个月或每个形象进度就做一个审计报告后付款。我们提出尝试性建议，在合同
15、中约定 形象进度阶段后，在签订合同时，就对相应形象进度工程价款作出明确约定，验收通过后5日内付款。最终结算时根据审计结果（如果是固定价格不需审计）多退 少补。因为施工前每个工程项目都能作出预算，根据施工图作出阶段性形象进度工程量预算也不是难事。约定了明确地数额，对于合同履行将十分有利。合同顺利 履行，也符合发包方及时获得合格工程根本利益。对于设计变更或工程量增加部分，可以及时通过工作联系单方式确定价款后执行。笔者正在处理地一 个案例就是这样。双方约定，在基础验收通过后，按照乙方完成工作量70付款。结果，基础验收后，乙方上报工程量500多万，而甲方审核工程量为400 万多一点，双方仅基础部分就相
16、差100多万元。从此，双方对此争论不休，工程时断时续，整整拖了一年，连主体验收都没有完成。双方还都认为是对方不诚信。 最后也没能善终，双方无奈解除合同，开始踏上了漫长诉讼之路。从此案可以看出，必须找到一个明确、简单易行支付工程进度款方式，否则，对双方、对整个施工管理来说都是失败。因为任何管理都是手段，只有能实现企业效益管理，才是我们目。313 施工合同范本中通用条款问题还 有一个案例，即牵扯到工程款支付方式，又牵扯到一个常见问题：对合同通用条款认识问题。某施工企业及开发企业在施工合同中约定，发包方按月支付工程款， 乙方每月上报已完成工程量，甲方于7日内审核后，拨付工程款。甲方以各种理由迟迟不予
17、审核，致使进度款总是一拖再拖。而该合同也没有严格按照制式范本合 同签订，所有地通用条款都被认为无用或没必要而删除了。要知道，通用条款重要性决不亚予专用条款。施工管理过程中碰到地大多数问题，在通用条款中都能找 到解决依据。比如上述问题，在建设工程施工合同（示范文本）（）通用条款第条就有规定：“工程师收到承包人报告后 天内未进行计量，从第天起，承包人报告中开列工程量即视为被确认，作为工程价款支付依据。”这一条款只是指导性通用条款，其本身不是法律，如果 没有约定写进施工合同，则不能作为判断双方是非地依据。甲方以各种理由拖延，乙方就会十分被动。32工期拖延321工期拖延原因及表现及工期拖延问题紧密相关
18、实际上还是工程款支付问题，（承包人管理不善、人员、资金不足等单纯性问题不谈）。因为，从施工合同纠纷审理情况来看，大部分工期拖延，承包人都以发包人没有及时按照约定支付工程款为理由。上 面已经谈到，因为对工程进度款付款方式约定不明，或者约定也无法顺利执行，直接会导致工期拖延。而承包人往往没有采取合法手段处理，而是采取“磨 洋工”办法，一“拖”了之。反正你不给我钱，我就不干活，看谁着急。殊不知，这样一来，本来不是承包人责任事情，也会转变为承包人责任。322工期拖延后果。根 据建设工程施工合同通用条款规定（因为通用条款一经签订，就是双方之间法律，而这种约定是行业性通用性约定，已经接近法律规定，所以笔者
19、更愿意 称之为“规定”而不是“约定”），即使发包人没有按时支付工程款，承包人也必须以书面形式要求发包人工程师确认，工程师逾期不答复，视为确认。否则，只能 视为工期没有受到影响而不予顺延。或者，因发包人拖延支付工程款，严重影响施工，必须向发包人发出催款函，在催告无效情况下，承包人可以停工。否则， 视为拖延支付工程款没有影响施工进度，而不予顺延工期。无论是停工，或确认顺延工期，都可以为承包人提出索赔，或最起码不遭到发包人索赔提供了依据。否 则，将直接导致对承包人不利后果。从而导致发包人有力“反击”，甚至会出现索要工程款不成，血本无归。笔者就接触过一个案例。承包人承诺了竣 工工期，还约定了逾期违约金
20、。由于发包人不及时支付进度款，承包人抱着无所谓态度，“反正你不给钱我就不给你干活，拖就是了”。结果，最后因为发包人拒 付工程款而诉讼到法院后，发包人虽承认拖欠工程款，但由于承包人拖延工期，给发包人造成损失，应按合同承担违约责任。法庭经审理，承包人没有应当顺延工期 证据，即使存在顺应工期理由，也无法证明应当天数。最终法院判决双方支付。发包人支付工程款，承包人支付违约金。两者相抵等于“零”！我们无意于评判此案审理是否存在问题，因为该案上诉后还没有最终结果。但我们应该可以总结一 些教训。那种粗放式地经验性地管理，已经不适应于目前法治环境。所以，承包人即使遇到发包人违约情况，也应当严格按照通用条款或专
21、用条款约定，及时 办理各种手续。明确双方责任与应当顺延工期。如果出现争议，也要及时解决，否则，拖延只会给自己、给对方造成更大经济损失。3、 如何利用法律保护自己任何一部法律法规出台，都会使利益受侵害者拿到保护自己武器，通过法律途径保护自己权益。立法同时也会直接促进了企业自身管理规范性发展。因为只有规范、合法管理，才会受到法律保护。不规范地操作方法，会使本来对自己有利事情向不利一方发展。上面已经举出了太多案例，足以说明这一问题。目前，施工合同司法解释出台，正是多年积累诉讼能量集中爆发阶段，大量案件都选择了诉讼方式解决。很多施工企业没有注意到是，他们都对自己诉讼“准备好了吗？”一 件施工合同案件诉
22、讼成功，会牵扯多方面准备工作。首先，合同有效性。司法解释着重关注了影响施工合同效力招投标问题与黑白合同问题。其次，主体 合法性。主要是施工资质，突出表现在对实际施工人资质要求方面。再次，也是最为重要与最容易出问题地方，就是施工合同履行过程中证据准备问题，简单 说就是各种签证、会议纪要、工作联系单等。特别是上述所谈容易出现各种常见问题。都要认真对待，妥善、依法解决。法律，它本身是一把双刃剑，对不遵守法律秩序经济主体，都有制约作用，并不是倾向哪一方。从这个角度来讲，正表达了法律规范作用与公平性。那种单纯认为司法解释是保护施工企业想法是错误。无论是施工企业，还是开发企业，都必需高度重视施工合同中通用
23、条款、协议条款，高度重视施工合同履行过程中各种签证行为。只有做到行为合法、合同有效、手续完备，才能真正从法律上获得保护自己“尚方宝剑”。参考文献1 黄松有、最高人民法院民一庭编著最高人民法院建设工程合同司法解释理解及适用c 北京：人民法院出版社 , 2004.2 最高人民法院民一庭审判长冯晓光关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题解释理解与运用讲稿3 吴合振 合同法理论及实践应用m 北京：人民法院出版社，1999。建设工程“黑白合同”分析及法律适用 内容摘要：近年来，建设工程合同纠纷呈逐渐上升趋势，由其以黑白合同引发争议为主要类型，本文试图从黑白合同界定入手，通过对黑白合同类型及特点分析，去
24、探讨不同情况下黑白合同法律适用，一刀切否定黑合同效力，既不符合市场规律，也有违契约自由原则。关键词：建设工程 黑白合同 法律适用一、建设工程黑白合同名称由来、特征及概念：（一）、黑白合同名称由来：类似合同在实务与理论界称呼一般是黑白合同或阴阳合同。2003年10月27日， 全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作全国人大常委会执法检查组关于检查中华人民共与国建筑法实施情况报告中写到 人大报告是这样报告“黑白合同”情况：“各地反映，建设单位及投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订黑白合同问题相当突 出。所谓黑合同，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订
25、合同外，又私下及中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。黑 合同违反了招标投标法、合同法与建筑法有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方利益，最终也损害建设方利益。在检查中，检查组 了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”，此后最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（下称解释）中虽然没有明 确该种合同具体名称是什么，但对这种情况下工程款结算依据作出了规定，其后不论是理论界还是实务界，均将该种合同称呼为“黑白合同”（一些其他类似 合同比如二手房买卖合同等名称也随之变化为黑白合同）。（二）、黑白合同特征：“黑 白合同”有如下特征：其一、合同当事人
26、对同一合同标物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异两份或两份以上合同；其二、其中一份合同进行了 登记、备案等公示；其三、“白合同”伴有虚假招投标行为；其四、当事人签订“白合同”并进行虚假招投标，是为了规避政府部门监管；其五、当事人通过承 诺书等形式明确及虚假招投标行为伴生“白合同”不作实际履行，实际表达当事人真实意思表示与履行是黑合同。1（三）、黑白合同概念：在现实生活中，由于签订“黑白合同”情况复杂，目前为止，我国法律对“黑白合同”法律概念尚没有明确界定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（法释200414号） 第二十一条仅仅对工程借款结算适用合同条款作出了规
27、定，但并没有界定黑白合同准确概念。一般认为，所谓“黑白合同”，并非一个具体合同，而是指合同 当事人出于某种利益考虑，对同一合同标物签订、价款存在明显差额或者履行方式存在差异两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当 事人持有，其中登记备案合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有合同称为“黑合同”。2同 时需要说明是界定黑白合同，还有个时间点问题，即黑合同与白合同时间顺序问题，有人认为，白合同签订后签订合同是对原合同补充或变更。但从黑白合 同本质看，判断黑白合同是从是否备案为前提，并不是以合同签订时间为前提。有学者主张，黑合同可产生在白合同之前、同时或之后。3二、黑白合同产生原因
28、分析：（一）市场原因：从 根本上讲，目前建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求，僧多粥少，竞争异常惨烈。施工企业急于承揽工程项目，只好接受建设方条件苛刻合同条款。建 筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，还有许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支，降低成本，常常要 求承包人及其签订比中标标底“合理低价”价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大“黑合同”。这就是“黑白合同”产生市场原因。（二）行政权滥用原因： 中华人民共与国招投标法、工程建设项目招标范围与规模标准规定尽管对必须招投标项目范围与规模标准作了详细规定，但实践中，一些行政部门打着
29、规范建筑市场、保证建筑质量等漂亮旗子口号，要求辖区内所有建筑项目均需要进行招投标。这样结果，就是对一些不是必须招投标项目，要么就是做行政 管理“顺民”，进行招投标，缴纳招投标费用；要么不进行招投标，那就无法办理建设手续，工程自然就无法进行了。三、黑白合同具体表现形式及效力认定：（一）对必须进行招投标建设工程项目签订黑白合同： 对必须进行招投标建设工程项目直接与施工单位签订签订了建设施工合同（黑合同），为了应付管理部门检查，编造招投标文件，签订中标合同（白合同），往 往同时伴随着腐败、串标等行为。这种情况下在招投标活动开始前就已经签订了黑合同，违反了招投标法“第五十五条依法必须进行招标项目，招标
30、人违反本 法规定，及投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，给予警告，对单位直接负责主管人员与其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中 标结果，中标无效。”应属无效合同。至于白合同，是为了规避法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目，仍然属于无效，同时相关部门应该深挖背后腐败 行为。（二）对必须进行招投标建设工程项目在白合同签订同时或事后签订黑合同：根据招投标法第四十六条 招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件与中标人投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容其他协议。该种情况下，在签订白合同后同时或事后签订黑合同行为，违反了法律强制
31、性规定。黑合同无效，白合同是有效。（三）对不属于必须招投标工程项目： 对不属于必须招投标工程项目，出现两份或两份以上实质内容不一致合同，尽管其中有一份是备案合同，但不能简单认定为是黑白合同。从招投标法规定来 看，其规范重点是必须招投标项目，并不是所有工程项目，对不属于必须项目，那份合同应该作为结算工程款依据，或者说那个是白合同，其判决依据应 该是合同法，根据合同法规定，判断一个合同是否有效，是不是存在法律上效力性否定，如果没有就是合法有效。那么在黑合同与白合同同时存在，使 用哪个合同做为确定当事人权利义务依据了。只有一个标准，那就是不论合同有几个，当事人真实意思表示只有一个，只要确定那个合同是
32、当事人真实意思表 示同时又不存在法律效力上否定时，做为判定当事人权利义务依据，而不论其表现形式是黑合同还是白合同。前述笔者已经论述，大量黑白合同产生推手是 行政权滥用导致，在不是必须招投标项目中，地方相关管理部门为了部门利益，要求必须招投标。在这种情况下，往往建设方已经与施工方洽谈好，仅仅是 为了办理建设手续与政府“监管”才进行徒有形式招投标，当事人实际履行合同均为所谓黑合同，白合同只是一种无奈应景。这样招投标无非就是增加 建设方与施工方负担，增加工程成本，行政权在“强奸”市场主体意思自治同时，收取一笔招投标费用。在该种情况下，如果仍然认定白合同是确定双方权利 义务依据，在客观上助长了这种行政
33、权滥用行为，长此以往，对整个建设市场将是莫大伤害。四、准确理解解释第二十一条重大意义：（一）解释第二十一条来源：“人大常委会开会对招标投标法执行得不好，对各个单位是有要求，我们最高院也承诺要严格执行招标投标法，其中这一条（指解释第二十一条，笔者注）就是表达了这个原则。” 4从上述表述看，解释第二十一条是最高人民法院为了落实全国人大常委会对严格执行招投标法在解释中具体表达。不容忽视一个前提是，全国人大对招投标法检查重点是对必须招投标项目。（二）解释第二十一条理解：解 释第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同及经过备案中标合同实质性内容不一致，应当以备案中标合同作为结算工程价款根
34、 据。”该条重点是说明了工程结算依据是百合同，但理解该条重点是“中标合同”“中标”，也就是说理解该条重点是要结合招投标法。那 么如何理解“中标”“中标合同”呢？其一、此处中标是指存在真实招投标招投标程序，直接发包即议标项目不在解释调整范围内，未进行招投标或为 进行实质性招投标，不应该使用本条；其二、此处中标合同必须是根据中标通知书签订合同，如果备案中标合同与中标合同书存在实质内容不一致，那 么备案合同本质上也是黑合同；其三、招投标活动应该仅为招投标法规定必须招投标项目，对不是必须招投标项目，当事人仅仅是为了办理建设手续而进 行徒具形式招投标，也不应该适用本条。5对于解释第二十一条，笔者看法是应
35、该做上述限制性解释，严格适用。五、结语通 过前面分析，黑白合同产生主要原因是市场主体利益最大化与政府监管之间矛盾，同时行政权滥用也是导致黑白合同产生重要原因。对黑白合同应严格 分析，准确适用法律，任何一刀切做法不符合市场规律，对私权过分干预从长远来讲，恰恰是制约了建设领域正常发展。参考文献1 招标投标监管问题法律论坛，2005年10月28日法人2周泽，建筑工程“黑白合同”纠纷法律适用研究，人民法院网，3最高人民法院民一庭审判长冯晓光关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题解释理解与运用4最高人民法院民一庭审判长冯晓光关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题解释理解与运用5黄蓓，建设工程合同纠纷
36、中黑白合同及司法应对，上海市第一中级人民法院审判论坛建设工程“黑白合同”分析及法律适用 内容摘要：近年来，建设工程合同纠纷呈逐渐上升趋势，由其以黑白合同引发争议为主要类型，本文试图从黑白合同界定入手，通过对黑白合同类型及特点分析，去探讨不同情况下黑白合同法律适用，一刀切否定黑合同效力，既不符合市场规律，也有违契约自由原则。关键词：建设工程 黑白合同 法律适用一、建设工程黑白合同名称由来、特征及概念：（一）、黑白合同名称由来：类似合同在实务与理论界称呼一般是黑白合同或阴阳合同。2003年10月27日， 全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作全国人大常委会执法检查组关于检查
37、中华人民共与国建筑法实施情况报告中写到 人大报告是这样报告“黑白合同”情况：“各地反映，建设单位及投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订黑白合同问题相当突 出。所谓黑合同，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订合同外，又私下及中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。黑 合同违反了招标投标法、合同法与建筑法有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方利益，最终也损害建设方利益。在检查中，检查组 了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”，此后最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（下称解释）中虽然没有明 确该种合同具体名称是什么
38、，但对这种情况下工程款结算依据作出了规定，其后不论是理论界还是实务界，均将该种合同称呼为“黑白合同”（一些其他类似 合同比如二手房买卖合同等名称也随之变化为黑白合同）。（二）、黑白合同特征：“黑 白合同”有如下特征：其一、合同当事人对同一合同标物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异两份或两份以上合同；其二、其中一份合同进行了 登记、备案等公示；其三、“白合同”伴有虚假招投标行为；其四、当事人签订“白合同”并进行虚假招投标，是为了规避政府部门监管；其五、当事人通过承 诺书等形式明确及虚假招投标行为伴生“白合同”不作实际履行，实际表达当事人真实意思表示与履行是黑合同。1（三）、黑白合同概念：
39、在现实生活中，由于签订“黑白合同”情况复杂，目前为止，我国法律对“黑白合同”法律概念尚没有明确界定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（法释200414号） 第二十一条仅仅对工程借款结算适用合同条款作出了规定，但并没有界定黑白合同准确概念。一般认为，所谓“黑白合同”，并非一个具体合同，而是指合同 当事人出于某种利益考虑，对同一合同标物签订、价款存在明显差额或者履行方式存在差异两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当 事人持有，其中登记备案合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有合同称为“黑合同”。2同 时需要说明是界定黑白合同，还有个时间点问题，即黑
40、合同与白合同时间顺序问题，有人认为，白合同签订后签订合同是对原合同补充或变更。但从黑白合 同本质看，判断黑白合同是从是否备案为前提，并不是以合同签订时间为前提。有学者主张，黑合同可产生在白合同之前、同时或之后。3二、黑白合同产生原因分析：（一）市场原因：从 根本上讲，目前建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求，僧多粥少，竞争异常惨烈。施工企业急于承揽工程项目，只好接受建设方条件苛刻合同条款。建 筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，还有许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支，降低成本，常常要 求承包人及其签订比中标标底“合理低价”价款还低、工期还
41、短、质量标准更高、违约责任更大“黑合同”。这就是“黑白合同”产生市场原因。（二）行政权滥用原因： 中华人民共与国招投标法、工程建设项目招标范围与规模标准规定尽管对必须招投标项目范围与规模标准作了详细规定，但实践中，一些行政部门打着 规范建筑市场、保证建筑质量等漂亮旗子口号，要求辖区内所有建筑项目均需要进行招投标。这样结果，就是对一些不是必须招投标项目，要么就是做行政 管理“顺民”，进行招投标，缴纳招投标费用；要么不进行招投标，那就无法办理建设手续，工程自然就无法进行了。三、黑白合同具体表现形式及效力认定：（一）对必须进行招投标建设工程项目签订黑白合同： 对必须进行招投标建设工程项目直接与施工单
42、位签订签订了建设施工合同（黑合同），为了应付管理部门检查，编造招投标文件，签订中标合同（白合同），往 往同时伴随着腐败、串标等行为。这种情况下在招投标活动开始前就已经签订了黑合同，违反了招投标法“第五十五条依法必须进行招标项目，招标人违反本 法规定，及投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，给予警告，对单位直接负责主管人员与其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中 标结果，中标无效。”应属无效合同。至于白合同，是为了规避法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目，仍然属于无效，同时相关部门应该深挖背后腐败 行为。（二）对必须进行招投标建设工程项目在白合同签订同时或事后签订黑合同：根据
43、招投标法第四十六条 招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件与中标人投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容其他协议。该种情况下，在签订白合同后同时或事后签订黑合同行为，违反了法律强制性规定。黑合同无效，白合同是有效。（三）对不属于必须招投标工程项目： 对不属于必须招投标工程项目，出现两份或两份以上实质内容不一致合同，尽管其中有一份是备案合同，但不能简单认定为是黑白合同。从招投标法规定来 看，其规范重点是必须招投标项目，并不是所有工程项目，对不属于必须项目，那份合同应该作为结算工程款依据，或者说那个是白合同，其判决依据应 该是合同法，根据合同法规
44、定，判断一个合同是否有效，是不是存在法律上效力性否定，如果没有就是合法有效。那么在黑合同与白合同同时存在，使 用哪个合同做为确定当事人权利义务依据了。只有一个标准，那就是不论合同有几个，当事人真实意思表示只有一个，只要确定那个合同是当事人真实意思表 示同时又不存在法律效力上否定时，做为判定当事人权利义务依据，而不论其表现形式是黑合同还是白合同。前述笔者已经论述，大量黑白合同产生推手是 行政权滥用导致，在不是必须招投标项目中，地方相关管理部门为了部门利益，要求必须招投标。在这种情况下，往往建设方已经与施工方洽谈好，仅仅是 为了办理建设手续与政府“监管”才进行徒有形式招投标，当事人实际履行合同均为
45、所谓黑合同，白合同只是一种无奈应景。这样招投标无非就是增加 建设方与施工方负担，增加工程成本，行政权在“强奸”市场主体意思自治同时，收取一笔招投标费用。在该种情况下，如果仍然认定白合同是确定双方权利 义务依据，在客观上助长了这种行政权滥用行为，长此以往，对整个建设市场将是莫大伤害。四、准确理解解释第二十一条重大意义：（一）解释第二十一条来源：“人大常委会开会对招标投标法执行得不好，对各个单位是有要求，我们最高院也承诺要严格执行招标投标法，其中这一条（指解释第二十一条，笔者注）就是表达了这个原则。” 4从上述表述看，解释第二十一条是最高人民法院为了落实全国人大常委会对严格执行招投标法在解释中具体
46、表达。不容忽视一个前提是，全国人大对招投标法检查重点是对必须招投标项目。（二）解释第二十一条理解：解 释第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同及经过备案中标合同实质性内容不一致，应当以备案中标合同作为结算工程价款根 据。”该条重点是说明了工程结算依据是百合同，但理解该条重点是“中标合同”“中标”，也就是说理解该条重点是要结合招投标法。那 么如何理解“中标”“中标合同”呢？其一、此处中标是指存在真实招投标招投标程序，直接发包即议标项目不在解释调整范围内，未进行招投标或为 进行实质性招投标，不应该使用本条；其二、此处中标合同必须是根据中标通知书签订合同，如果备案中标合同与中标合同
47、书存在实质内容不一致，那 么备案合同本质上也是黑合同；其三、招投标活动应该仅为招投标法规定必须招投标项目，对不是必须招投标项目，当事人仅仅是为了办理建设手续而进 行徒具形式招投标，也不应该适用本条。5对于解释第二十一条，笔者看法是应该做上述限制性解释，严格适用。五、结语通 过前面分析，黑白合同产生主要原因是市场主体利益最大化与政府监管之间矛盾，同时行政权滥用也是导致黑白合同产生重要原因。对黑白合同应严格 分析，准确适用法律，任何一刀切做法不符合市场规律，对私权过分干预从长远来讲，恰恰是制约了建设领域正常发展。参考文献1 招标投标监管问题法律论坛，2005年10月28日法人2周泽，建筑工程“黑白合同”纠纷法律适用研究，人民法院网，3最高人民法院民一庭审判长冯晓光关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题解释理解与运用4最高人民法院民一庭审判长冯晓光关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题解释理解与运用5黄蓓，建设工程合同纠纷中黑白合同及司法应对，上海市第一中级人民法院审判论坛第 28 页