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1、-中国法制史提纲 复旦大学出版社中国法制史（第二版） 暨南大学法学院 张从容副教授 时间：2016-2017学年上学期一、 中国法律起源的特点：刑起于兵、礼源于祀（能够解释意思）中国古代的法律制度包含着礼与刑的内容，礼最初起源于普通的祭祀活动，刑最初起源于军事战争，所以说“礼起于祀，刑起于兵”。礼由最初的祭祀礼节扩大到社会生活领域成为共同遵守的习惯，而后在统治者的作用下，这些习惯上升为法律制度。战争中的武力制裁成为统治者对付违反规范者的制裁手段。二、 夏朝夏有乱政，而作禹刑。禹刑是夏朝法律的总称。圜土：当时的监狱昏、墨、贼，杀：昏是指“恶而掠美”，即自己做了坏事而窃取他人的美名。墨是指“贪以败
2、官”贪得无厌，败坏官风。贼是指“杀人无忌”，即肆无忌惮地杀人。犯这三种罪之一的，就要被处以死刑。三、 商朝商有乱政，而作汤刑。汤刑是商代初期所制定的刑事法律中国奴隶制社会的五刑：墨（黥，在人面部以利器刻画后涂墨）、劓（割鼻）、剕（刖、膑，断人之足或剃去膝盖骨）、宫（腐、淫，破坏生殖机能）、大辟（死刑）四、 西周法制指导思想：敬天保民、明德慎罚，亲亲、尊尊有别明德慎罚：是西周统治者汲取殷商灭亡的教训而提出的思想。“明德”就是加强自我克制，实行德政。“慎罚”主张谨慎用刑，反对滥杀无辜。亲亲：主要指从家族角度的有别，规范家庭成员的不同地位，以保持家族的团结、和睦尊尊：主要指政治等级角度的有别，指天子
3、、诸侯、各级贵族以至平民之间各阶级在社会中的权利和义务关系。周公制礼：西周初年以周公为首的统治集团曾对原来自发形成的一套社会习惯进行整理改造礼：西周社会的礼是习惯法的总称，其核心精神是亲亲、尊尊的“有别”，是包括国家根本制度、人们具体行为的规范和社会道德标准在内的综合体。周代成文法主要的形式是：刑 九刑、吕刑（主要规定赎刑）、誓、诰礼和刑的关系（了解即可）1、出礼入刑：“礼”正面、积极规范人们的言行，“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。2、刑不上大夫（贵族士大夫适用刑罚的特权），礼不下庶人（礼有等差，不可逾越）。3、只有对于严重违礼的行为才能适用刑罚来处置。西周的婚姻制度一夫一妻多妾制：一个男
4、子只能有一个正妻，依社会等级不同可以有多个妾，但庶人没有缔结婚姻的条件：（1）同姓不婚：姓原是古代氏族的标致，同姓则同族，因此同姓不得婚。（2）父母死后子女应服丧三年，在此期间不得嫁娶以示孝敬。（3）五不娶：女方家族中有近亲属叛逆朝廷、淫乱、因罪受刑、恶性疾病等情况以及身为长女、早年失去父母的，都不宜聘娶。六礼：缔结婚姻（娶妻）的程序，分纳采、问名、纳吉、纳征（纳成、纳币）、请期、亲迎七出三不去：在七种情况下男子可以单方面解除婚姻不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、盗窃；但同时也有三方面的限制，称三不去有所娶无所归（妻子的母家已无人）、与更三年丧（妻子曾与丈夫一同为夫家父母服丧三年）、前贫贱
5、后富贵（丈夫结婚时贫贱而出妻时已富贵）继承制度：殷商之后，父死子继的嫡长子继承制成为主流（嫡长子嫡长孙嫡长子的同母弟）三宥之法：西周对犯罪者可从轻处理的三种情况.这三种情况为不识（不知法）、不意（过失）、遗忘（应意识到而疏忽）西周的契约制度质、剂：质是买卖重要财物（土地、奴隶、牲畜）等而适用的较长的契约，一般买卖采用较短的契约，称为剂傅别：借贷契约，把债的标的和双方权利义务写在契约上，称为“傅”，在竹木简的一面写上文字从中间分开，双方各执一半，称为“别”。契、券：用以提醒口头协议的存在周天子和各个诸侯国宫廷里的专职司法官：司寇五听：辞听、色听、气听、耳听、目听贵族官僚在司法中的特权有哪些？1、
6、在司法审判过程中，有“命夫命妇不躬坐狱讼”的原则，即贵族及其家族成员不必亲自出席审判活动2、贵族官僚犯有罪行可以享受很多特权。“刑不上大夫”，对贵族阶层不适用肉刑、对公卿贵族不适用宫刑，贵族官僚犯罪的一般可用钱收赎或用放逐等方式来代替相应的刑罚、即使犯严重罪行需要剥夺其生命，也可以以自杀代替死刑。五、 春秋战国第一次公布成文法：子产铸刑鼎，公元前536年，郑国的执政大夫子产李悝制定法经（魏国）结构：盗法（侵犯财产的犯罪）、贼法（危害他人人身安全的犯罪）、网法（又成囚法，是关于囚禁和审判罪犯的规定）、捕法（关于追捕盗、贼和其他犯罪者的法律规定）、杂法（作为补充）、具法（是关于定罪量刑中从轻从重等
7、法律原则的规定。）特点：力图以完整的逻辑结构来制定法典，尤其是在末尾设计规定定罪量刑总原则和通例的“具法”，显示其立法技巧已经相当高明。历史贡献：法经直接影响了秦律的制定，而秦律又为以后的汉朝所继承，因此法经为我国古代法典的编篡体系确定了基本形式六、 秦朝商鞅变法内容（四个方面和四种连坐）1、运用赏罚手段推行农战政策，颁布分户令以促进土地开垦，充分发挥农民的劳动力，扩大户赋来源，颁布军爵律，按军功授爵。2、剥夺旧贵族的特权。废除世卿世禄制，设立新的军功贵族等级，来取代旧贵族在政治、经济上的特权；“废井田，开阡陌”，剥夺旧贵族在井田制下所垄断的土地所有权。取消分封制，设立郡县制，剥夺贵族对地方政
8、权的垄断。3、改法为律，扩充法律内容。4、明法重刑，奖励告奸（1）以法治国。将法律公开，要求百姓和官员学法、知法。（2）轻罪重刑（3）不赦不宥，强调法律的严肃性，凡有罪者皆应受罚。（4）鼓励告奸，规定“告奸者与斩敌首同赏”（5）广泛实施连坐制度，包括什伍连坐（把民众编成以什伍为单位的社区，强制其互相监督）、军事连坐（5人为一伍，一人逃跑，4人连坐）、全家连坐（家庭主要成员犯罪，则全家受牵连）、职务连坐（官吏知而不告，就不能免自己的罪）法制指导思想（能区分是哪个学派即可）“一断于法”法家，法律必须公开，轻罪重刑法家秦朝的法律形式重点掌握什么是廷行事、式、课廷行事：司法部门整编的判例。既可以作为判
9、案的依据，也可以补足法律文件之不足。式：关于国家机关在某些专门工作中的程序、原则以及有关的公文程式的法律文件课：关于工作人员的考核标准的法规秦朝婚姻法律制度特点1、婚姻关系的确立和解除都必须经过官府的登记程序。2、婚姻关系的双方较为平等，如要求互相忠贞，男女通奸一律治罪。3、赘婿地位低下，如秦朝发动远征作战首先征发赘婿。秦朝量刑的通例（给古文，知道意思即可）1、刑事责任能力：男六尺五女六尺二寸为成年标准，未成年人犯罪不负刑责或减轻处罚2、关于有无犯罪意识：“盗窃以买丝”的例子3、区分故意与过失：端与不端，故意诬告者反坐，不是故意的属于控告不实。4、合并论罪：“并脏以论”5、共同犯罪与集团犯罪加
10、重：五人盗一钱与不足五人盗660钱6、自首减刑：“自出以亡（逃亡）论，其得，坐脏为盗。”7、诬告反坐：“诬人”即“诬告”，捏造事实意图使无罪者有罪或有罪者罪行加重。须为“端告”秦朝的刑罚制度（不要求死记硬背但要求大致了解）死刑：具五刑（肉刑与死刑并用）、族诛、弃市肉刑：黥（即墨）、劓（割鼻）、斩左趾（很可能是斩前脚掌）劳役刑：城旦（男筑城墙）、舂chong1（女舂米做饭）、鬼薪（男为祭祀鬼神砍柴）、白粲（女为祭祀鬼神做饭）、司寇（伺察盗寇）、作。罚作与复作是作刑中最轻，发配到各官府服劳役。髡kun1耐刑：剃光头发鬓须赀zi1刑：强制烦人缴纳一定财物或服一定徭役的刑法迁刑：把犯罪者迁往偏远地区谇
11、sui4：训诫刑，用于轻微犯罪的官吏秦朝的主要罪名妄言罪：发布反对或推翻秦朝统治的言论。以古非今罪：利用过去的事例指责现时的政策和制度诽谤与妖言罪：禁止人民诽谤皇帝，甚至进一步禁止群众私下议论非所宜言罪：说了不应该说的话。由于并无明文规定何为不该说，统治者可以随意解释挟书罪：收藏违禁书籍罪。秦代将告发案件分为：公室告、非公室告（告发后官府是否受理）公室告：告发他人的杀伤和盗窃行为。公室告案件必须告发，官府必须受理。非公室告：告发他人的子女盗窃父母财产、父母擅自杀死子女或奴隶、对子女和努力加以肉刑、髡刑。非公室告案件不得告发，官府不得受理，甚至规定要处罚告发非公室告案件者。七、 两汉汉朝法制指导
12、思想：（能分清思想的流派）汉初以“黄老”学派为主的法治指导思想以道统法，无为而治；约法省禁，刑不厌轻；重视明法以修身经改造后的儒家法律思想法自君出，王者法天的神权思想；德主刑辅，先教后刑的教化思想；礼律融合，三纲五常的尊卑思想。汉朝法律形式律令科比律：汉朝最重要的成文法典令：汉朝的单行法规科：在东汉时期频繁使用的单行法规比：又称“决事比”，是指比照典型判例作为判决的标准汉代刑法原则和通例的变化（重点是亲亲得相首匿，是法律儒家化的表现）对于具有官爵特权身份的人予以有待、长幼减免刑罚、自首得以减免刑罚、亲亲得相首匿：亲属之间可以隐瞒罪行而不犯窝藏罪，是儒家一贯提倡的道德原则文帝景帝有废除肉刑的改革
13、，起源于缇ti1萦上书汉代的主要罪名（大致上是什么意思）废格沮事罪：对皇帝命令不予执行诽谤怨望罪：不得违背皇帝意志漏泄省中罪：将皇帝的机密言语泄露出去即构成死罪通行饮食罪：凡是群盗经过地区的民众为“盗贼”提供向导、提供食物的即构成此罪见知放纵罪：知道有人犯法而不检举、揭发，视为故纵，应负连坐之责沈命法：若地方长官未及时发觉当地的“群盗”或发现后不及时捕获，长官与下级官吏全部处死保辜制度：规定加害人在某一期限内对伤害后果负责，期限内死亡的，以杀人罪论处；未死亡的，以期限末的伤势如何论处。以二旬为限。（保人之伤，保己之罪）春秋决狱具体含义：在判案时引用春秋等儒家经典的经义或一些警句名言作为分析案情
14、、认定罪行及适用法律的依据主要目的：以等级统治的忠孝伦理纲常作为立法和用法的指导原则。本质：将儒家思想引入司法实践实例：董仲舒的春秋决事比。录囚：由上级司法机关对下级司法机关在押犯进行提审和复核的制度。秋冬行刑：死刑的执行时间一般在立秋之后冬至之前，且立秋之前冬至之后一般不会判死刑大赦的主要原因：朝廷有喜庆、灾异都要大赦，如登位、死葬、寿庆、灾异。除若干重大罪名外，已发现未审结的案件全部撤销，在押待决犯全部释放，未发现的犯罪全部赦免，告发大赦前的罪按照诬告罪处理，告发者要反坐其罪。八、 三国两晋南北朝(过渡时期) 三个名词解释准五服以制罪：五服是指丧服，即以丧服为标志来规范亲属间的范围、等级。
15、服制越近，以尊犯卑，处置越轻；以卑犯尊，处置越重。八议制度：八种人犯罪时享有宽宥的特权议亲（皇亲）、议故（皇帝古旧）、议贤（德行有影响的人士）、议能（有大才干者）、议功（对国家有大功劳者）、议贵（上层官僚）、议勤（对国家服务勤劳者）、议宾（前朝的统治者及其后代）。官当制度：允许以官位当徒刑，用官爵抵罪行。九、 隋、唐、五代十国隋文帝开皇律，对唐律有影响唐初的法制指导思想（了解一下）1、德礼为政教之本，刑罚为政教之用。（德礼为本，刑法为辅）2、立法要求宽简、划一、稳定3、执法要求谨慎唐朝的法律形式律令格式唐律的结构（共十二篇，知道如何搭配、对应）名例规定各类刑罚种类和定罪量刑的基本体例卫禁规定护
16、卫宫廷以及警戒各地重要地点的法律职制规定国家官职设置和官员选任户婚关于户籍、家庭、婚姻等厩库公私畜牧以及国家仓库管理擅兴调动军队与兴建工程的相关规定盗贼贼：谋反、大逆等危及统治秩序和严重危害社会秩序的罪行，盗：盗窃、抢劫等斗讼有关斗殴伤害以及诉讼程序诈伪规定惩治欺诈和伪造行为的犯罪杂律起到补充作用，以上没有的都归入此篇捕亡捕捉现行犯或逃犯、追捕逃亡奴婢的法律断狱审讯、判决、执行、监狱等的相关规定唐律的三个特点1、“一准乎礼”。其基本精神贯彻三纲五常的准则，凡违反三纲的行为都被视为“十恶”之类的严重犯罪。其很多律条直接来自礼教的教条、规范，如八议、五服、同居相隐等。此外，其对律文的解释也大量引用
17、儒家经典。2、绝大多数罪名的处罚都比前朝有所减轻，刑罚体系也在隋朝的基础上进一步减轻。3、立法技术高超，全律具有高度的逻辑统一性。唐律的影响时间上，唐律疏议长期被以后的皇朝所沿用。唐律是中国传统法典的楷模。空间上，唐律疏议对整个东亚地区各国的法律产生重大影响。如日本的大宝律令、朝鲜的高丽律大都参照唐律。唐律是中华法系形成的标志。唐六典：是典章汇编，中国首部行政法典，第一次设立“法官回避制” 唐代的婚姻制度程序：报婚书（双方尊长以书面形式提出和答应订立婚姻）有私约（男方事先说明特殊情况，如年龄偏大、身体残疾、身为养子或庶子等）受聘财（女方尊长接受男方作为聘礼的钱财）对婚姻的限制：嫁娶违律罪和违律
18、为婚罪（知道有两个罪名就好了，不用区分）婚姻的解除义绝和七出三不去义绝：必须解除婚姻的情形，夫妻一方对另一方或其一定范围内的亲属有殴打、通奸、杀伤行为。七出三不去：在七种情况下男子可以单方面解除婚姻不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、盗窃；但同时也有三方面的限制，称三不去有所娶无所归（妻子的母家已无人）、与更三年丧（妻子曾与丈夫一同为夫家父母服丧三年）、前贫贱后富贵（丈夫结婚时贫贱而出妻时已富贵）。唐朝的刑法法律上的特权制度：议（八议）、请、减、赎、当（官当）公罪与私罪：官吏在办理公事中承办不力、发生失误、导致差错都视为犯罪，但若不是出于私利目的，即为公罪，若是出于私利目的，或接受贿赂、假公
19、济私，以及公事以外的犯罪为私罪。其中公罪的处罚一般较轻。同居者和亲属有罪相为隐（亲亲相隐扩大）：凡是同财共居的家庭，不论其是否同一户籍，也无论是否有服制关系，相互之间得以“容隐”罪行而不犯窝藏罪。数罪并发以重者论（吸收主义原则）关于涉外案件的处理：有条件的属人法和属地法结合同一个国家的化外人之间发生诉讼，按照其本国法进行处理；异类相犯的按照中国法处理。五刑体系笞杖徒流死十恶（给出行为判断属于哪一恶，会辨别即可）严重侵害君权谋反、谋大逆、谋叛、大不敬严重侵害家长权恶逆、不孝、不睦、不义（部分）、内乱严重侵害统治秩序不道、不义（部分）六赃非法收入强盗：以威吓或强力取得他人财物，包括适用药、酒使他人
20、陷入迷乱状态。盗窃：暗中不让人发觉地取人财物受财枉法：官员收受贿赂而违法处置公事受财不枉法：官员收受贿赂，但并没有因此违法处置公事受所监临：收受或向自己部下、辖区内百姓索取财物的行为坐脏：泛指除上述五种情形以外的非法所得唐代的中央司法机构大理寺：最高审判机构刑部：司法行政机构御史台：监察机构三司推事：大理寺、刑部、御史台有时会由皇帝命令组成会审法庭，称“三司推事”。小三司推事：地方发生重大案件而又不便移送朝廷的，大理寺、刑部、御史台派员前往审理。地域管辖（了解即可）在面临“管辖冲突”时，若两地相隔在百里以内，遵循：后发就先发、轻囚就重囚、少囚就多囚十、两宋宋刑统在内容上的变化 1、刑罚制度方面
21、，增创折杖法，作为代用刑，取代五刑中的笞、杖、徒、流刑。2、增加不少调整民事法律关系的条款。包括户绝资产、死商钱物、婚田入务等。主户：拥有一定数量的生产资料的地主和自耕农客户：相对于主户而言。有乡村客户和坊郭客户之分。乡村客户指无生产资料而租种他人田地的佃农，其人身依附程度相较以往朝代大为减弱，具有较大的人身自由。折杖法（名词解释）：除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折换成臀杖或脊杖。宋代的凌迟是法定刑，是刑法变重的一个表现P216刺配：在犯人脸部刺字并发配边远地方重禄法：给政府部门的吏人增加俸禄，高薪养廉，领取高薪的吏人犯罪从重惩处南宋的宋慈的洗冤集录是世界上最早的一部系统的法医学著作鞫谳分
22、司制：审与判二者分离，由不同官员分别执掌，审讯中各自独立活动，不得相互商议。移推别堪制：宋代对申诉不服案的复审，先采取同级异司复审法，称“别推”。如犯人申诉仍不止，再交上级机关审，称“移推”。11、辽金西夏元约孙：蒙古部落的习惯法是蒙古社会的古老习惯，是蒙古人评价是非的标准、调整社会关系的准则和遵守社会秩序的行为规范。大札撒：蒙古部落的成文法至元新格是元朝建立后制定颁布的第一部成文法律元典章是元朝中期以前颁布的法令文书的分类汇编行政法民族等级：蒙古人色目人汉人南人元朝婚书：分为男方婚书和女方回书收继婚：未婚男子收娶家族中的寡妇为妻的婚姻形式。但是对汉人则明令禁止收继婚。元代的笞杖刑尾数改为7天
23、饶一下，地饶一下，我（忽必烈）饶一下元朝的刺字不适用于蒙古人 色目人 妇女元朝刑法的适用特点1、禁止汉人与蒙古人斗殴。蒙古人殴打汉人，汉人不能还手，只能诉诸官府，否则会被处罚。若蒙古人因争及乘醉殴死汉人的，仅罚出征并赔偿，但汉人打死蒙古人要立即处死并赔偿。2、凡犯盗窃罪的汉人，要附加刺字刑，而蒙古人不须。擅自给蒙古人刺字的官员会被处罚。3、汉人犯罪案件由普通司法机构管辖，而蒙古人等犯罪的由专门的机关（如大宗正府）管辖。宣政院和御史台的职能宣政院：专门负责涉及僧侣案件的机构。各地僧侣的狱讼，大案由地方审理后上报宣政院，普通案件由宣政院在地方的派出机构僧录司审理。但后来宣政院的审判权被逐步取消。御
24、史台：最高的监察机关。元朝为加强对地方的监督，还在地方设立行御史台。12、明明初的法治指导思想刑乱国用重典：重典治吏、严厉镇压民间一切犯上作乱的行为、法贵简、严：纠正元朝立法的弊病，以简、严为原则 简官吏难以作弊 严百姓不敢轻易犯法明刑弼教：申明礼教，对民众进行正面引导，同时又以法律严惩犯人，进行反面警告。大明律各篇的名称：名例律、吏、户、礼、兵、刑、工）大明令是唯一一部保存到今天的古代令典，也是中国法制史上最后一部以令命名的法典明大诰是明太祖洪武18-20年陆续发布的四集文告（御制大诰、御制大诰续篇、御制大诰三篇、大诰武臣）的总称明代婚姻制度 对蒙古人的纠正P294到299扩大禁止通婚的范围
25、（废除收继婚）、确定平民纳妾的条件、进一步确定丈夫对妻子的监护地位（如妻子除犯奸罪、死罪外，犯其他罪都由丈夫收管）、鼓励寡妇守寡、明确招婿婚姻明朝刑法定罪量刑的通例确立比附规则（对于没有明文规定应该如何处罚的，比照最相近的律条定罪，加重或减轻刑罚）、确立属地原则（化外人犯罪一律依照大明律处罚）明律和唐律相比的特点重其所重，轻其所轻明朝三法司大理寺、刑部、都察院（最高监察机构，由御史台演变而来）干预司法的特务机构：东厂、锦衣卫明代推行的息讼制度P3141、加重诬告罪的处罚力度。诬告者不仅反坐，而且要加等处刑。2、对起诉时间的限制。明中叶以后，地方官府只在“放告日”（ 听讼日）民间才可以起诉。3、
26、推行半官方的调解制度。明太祖时期规定部分案件须经本地里甲、月老主持调解，只有调解不成的才能起诉。明朝中期设“乡约”制度，由各约约正、约副半个月主持调解一次轻微纠纷。热审：在暑热季节到来前由朝廷官员会审在押未决囚犯从快或减等发落的制度。大审：皇帝定期派出代表与朝廷高级官员会审在押罪囚的制度。13、清五朝会典：康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五朝所修订的会典的总称。清代对少数民族地方实行单独立法兼祧：在符合出继对象确实是独子的情况下，如果确实是同祖的侄子辈，要经过全族具结书面保证无异议，一人可以继承两方宗祧，即为兼祧，俗称“两房合一子”。发遣刑：将罪犯发配到边疆地区给驻防八旗官兵当差为奴的刑法，仅次于
27、死刑，为清朝所独有。清朝的死刑：分立决和监候，监候的罪犯还须经过一次复审（秋审）。此外凌迟仍然是死刑的方式之一，被称作极刑。清朝定罪量刑的主要特点1、加强思想文化领域内的专制统治。如提倡僵化的程朱理学、大兴文字狱、严禁汉族士人结社定盟。2、维护旗人特权。清朝的司法机构三法司刑部、大理寺、都察院（沿用明朝，且机构更加庞大）设有专门处理旗人案件的特殊司法机构以维护旗人的司法特权管理皇族宗室事务的宗人府、管理宫廷事务的内务府的慎刑司等。秋审：由朝廷各部院长官会同复审各省上报斩、绞监候案件的制度。朝审：由朝廷各部院长官会同复审刑部在押的报斩、绞监候案件的制度。司法主权领事裁判权：一国通过其驻外领事，对
28、于在别国领土内的本国国民，按照本国法律行使司法管辖权。（1）华人与享有领事裁判权国家的国民之间的诉讼，按照被告主义原则适用法律和司法管辖。（2）享有领事裁判权的一国内国民之间的诉讼，由该国领事法庭处理。（3）享有领事裁判权的不同国家的国民之间的诉讼，按照被告主义原则适用司法管辖。（4）享有领事裁判权的国家的国民与不享有领事裁判权国家的国民之间的诉讼，若前者是被告，适用被告主义，若后者是被告，由中国官府处理。会审公廨：对租界内中国人之间及中国人为被告的案件实施管辖，并依据中国法律审判。涉及“有约国”外国人，则需由该国领事或领事所派官员会同审理。涉及“无约国”外国人，仍需邀请一名外国官员陪审。若外国人或外国在华机构雇佣的华人涉讼，领事或其所派官员也有权“观审”-第 11 页-