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1、学问产权出资的法律问题 学问产权作为一种无形资产，具有其本身的财产价值，同时，也是许多公司赖以经营的重要手段和条件，随着社会生产力的开展和生产方式的变革，学问产权在公司经营中的作用和地位日愈突出，学问产权已成为重要的法定出资形式之一。然而，公司法有关学问产权出资的法律规定，与实践中的出资需求不甚符合；对学问产权利用中的一些理论概念的模糊相识，亦影响实践中对学问产权的正确利用。一, 学问产权出资标的的范围我国公司法第24条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物, 工业产权, 非专利技术, 土地运用权作价出资。公司法公布之前的中外合资经营企业法实施条例第25条规定：“合营者可以用货币出资，
2、也可以用建筑物, 厂房, 机器设备或其他物料, 工业产权, 专有技术, 场地运用权等作价出资。比照两法有关学问产权出资标的规定可见，两者的要求根本一样，只是后者的“专有技术一词被前者的“非专利技术代替。有人认为,“专有技术与“非专利技术称谓上有差异，而含义是一样的。事实上，专有技术与非专利技术是两个不同的概念。专有技术是指具有专有性权利特征的技术，这类技术包括专利技术和技术隐私；而非专利技术那么指没有专利权的一般公知技术和技术隐私。中外合资经营企业法实施条例以并列方式规定的出资标的“专有技术与“工业产权，都包含有专利权的内容，在外延上发生局部重合。立法用语以“非专利技术取代“专有技术的这种变更
3、，反映了人们对这两个概念理解上的深化。由于一般公知技术缺乏专有性，无甚利用价值，实践中，非专利技术出资根本上是以技术隐私为标的的出资。至于工业产权的范畴，理论上存在有狭义与广义的两种不同说明。狭义的工业产权仅指商标权和专利权，广义的工业产权范围那么较为广泛，依据爱惜工业产权巴黎公约第1条规定，工业产权的爱惜对象包括创建, 好用新型, 外观设计, 商标, 效劳标记, 厂商名称, 货源标记, 原产地名称及制止不正值竞争等。通常所指和实践中普遍接受的工业产权出资是指狭义的工业产权出资，即以商标权和专利权出资。但依据法定出资形式的条件，只要出资标的具有可转让的财产性或者说具有资本性，理论上都可以用来出
4、资。因此，除货源标记, 原产地名称, 制止不正值竞争的权利因其本身不行转让的性质不能用于出资外，厂商名称在理论上不存在出资的障碍，亦应允许作为出资的形式。另外，公司法接受列举方式规定出资标的，即从反面解除, 至少是未明确其他类型学问产权出资的合法性。如，著作权就不是出资标的。然而，实践中对某些作品存在有出资性利用的需求，如计算机软件作品。笔者认为，著作权与商标权, 专利权一样，其权利中都包含有可转让的财产权内容，理论上可以将著作权的财产性权利用于出资。此外，我国2001年10月最新修改的著作权法第10条，亦变更了原著作权法对著作权转让制度不予规定的作法，明确规定了著作权的14项的财产性权利可以
5、转让。因而，作为著作权转让方式之一的著作权出资亦不存在立法的障碍。建议在将要进展的公司法的修改中，变更以列举方式规定学问产权出资标的的作法，干脆规定以“学问产权这一方式出资，这样既可以将目前不在公司法出资规定之列的某些类型学问产权包括进来，亦可以涵盖将来可能产生的新的学问产权。二, 学问产权出资额在注册资本中的比例公司法第24条第2款规定：“以工业产权, 非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资金的20%，国家对接受高新技术成果有特别规定的除外。本条说明，出资财产中，学问产权的出资比例在我国是受到严格限制的。我国公司法规定的公司类型均为有限责任形式，股东以其出资或股份对公司承当有限责任。我国
6、的公司信用法律上表达为一种资本信用，因而公司的注册资本是公司对外承当债务责任的最低的也是最重要的保证。公司在其存续的过程中，应经常保持与其资本额相当的财产亦成为法定资本制国家所奉行的一条极为重要的资本原那么。因此，公司法对学问产权出资比例的限制，目的正在于维护注册资本金额的真实，爱惜债权人利益。因为学问产权的出资不像货币出资那样可以干脆表达为出资额，学问产权的出资额须要经过评估作价计算，而其评估作价又比实物及土地运用权的作价困难得多。实物及土地运用权有同类标的的市场价格作为作价参照标准，即使是运用过的实物亦可采统一的折旧计算法便利地计算出残值。而学问产权因其“专有性的特点，没有统一的市场价格，
7、既然一技术比其他同类技术领先，一商标既然比别的同类产品或效劳上的其他商标知名度高，那么，这项技术或商标就有比其他技术或商标具有更高的价值，而这局部价值终究应高出多少，很难用公式精确的计算出。因而，在学问产权出资作价的评估中，可能会发生对其价值的“高估现象，而当拥有专有技术或知名度较高商标的出资人向其关联公司出资时，其技术或商标的价值在实践中往往成心被“高估。限制学问产权出资的比例，可以降低其价值“高估的影响，使注册资本总额尽可能真实。对学问产权出资尤其是对技术出资的比例进展限制的另一缘由在于，随着人类技术的不断创建，新技术不断取代已有技术，已有技术的价值随着时间的推移不断贬值，相应地，包含有技
8、术出资标的的资本总额即注册资本不断“缩水。限制技术出资的比例，可以使“缩水率降低，使公司资本尽可能满足资本维持原那么的要求。然而，公司法的这一限制与实践中的状况发生着越来越大的冲突。学问经济时代，技术对生产力开展的作用之巨大，使技术的价值前所未有地得到提高，限制技术出资的比例可能会产生两种后果：一是低估技术的价值，使技术出资人的权益受到损害；二是为了符合技术的法定出资比例，出资人必需大量地增加货币等配套标的的出资，这样提高了公司的设立门槛，加重了公司发起人的负担，对某些智力密集型的中小高科技公司的开展尤为不利,。对某些公司来说，其对学问产权这种无形资产的需求甚至超过了对货币, 实物等有形资产的
9、需求，有的公司可能就是为某项技术的开发而成立，有的公司可能就是凭借某种商标或品牌的优势而经营。鉴于此，公司法修改时，在第24条第2款中对学问产权20%的出资限制后面，增加了“国家对接受高新技术成果有特别规定的除外一句。依据国务院有关规定，对高新技术公司学问产权出资比例放宽至35%。但这种已放宽的比例照旧不能符合实践中的全部须要，为了躲避这一法律的限制性规定，实践中，就出现了技术的权利人将技术转让给未成立的公司，作为对价，其他出资人代技术权利人进展超过注册资本比例35%的货币出资或实物出资等等变通性作法，从而增加了公司设立的困难性。面对高新技术产业的迅猛开展，我们法律, 法规的跟进显得滞后。不过
10、，有些地方性北京, 上海等法规规定的学问产权出资比例已经高出了35%的限制。作者认为，作为适用于全国范围内的国家级立法，应当再扩高校问产权出资的比例，加大效劳实践的步伐。有人顾虑，增加学问产权出资的比例将会破坏资本维持原那么，给债权人利益的保障留下隐患。然而，即使在公司法理论上，法定资本制度本身包含资本三原那么理论，亦已受到愈来愈多学者的指责。有学者认为，公司的信用根底是资产信用而不是我们始终奉为真理的资本信用，许多企业家猛烈呼吁修改公司法资本制度中有关僵化, 阻碍公司灵敏经营和快速开展的限制性规定。法定资本制度理论本身正面临着严峻的挑战。三学问产权出资行为的法律性质学问产权权利人通过学问产品
11、的利用而获得经济收益的主要方式有两种：一是通过不转移权利的利用方式，即学问产权权利人自己对学问产权的运用；二是转移权利的利用，即通过过对学问产权的转让和运用许可。学问产权权利人以其学问产权对公司进展的出资行为，同样也是学问产权的利用行为，那么，该出资行为又属何种性质的利用行为呢？这一问题，经常是学问产权理论和实践中相识模糊不清的问题。学问产权的转让指的是学问产权权利人将其商标, 专利等学问产权的专有权，依照法定程序转移给他人的法律行为，学问产权转让的法律效果，与物权之全部权转移的法律效果一样，即学问产权发生转让后，原权利人即转让人不再享有学问产权，而受让人取得学问产权，成为新的学问产权主体。这
12、种一样法律效果产生的缘由在于，学问产权这种专有权，在权利范围与权能上，与物权法中的全部权很类似，在权利的范围上，专有权包含有两方面的权利，其一是学问产权权利人对其学问产品的“独占权，其二是学问产权权利人对其学问产品的“排它权，学问产权的这种“独占性与“排它性亦类似全部权的“独占性与“确定性。不同的是，学问产权专有权本质上更明显地表达为“排它性，由于学问产权的无形性和流淌性，对于学问产权权利人来说，其很难像全部权人那样，通过对“物的占有运用而解除他人对“物占有，学问产权权利人不能通过对学问产品的占有, 运用而排斥他人对一样学问产品的占有, 运用。学问产权的专有性不能通过对学问产品的占有而形成。此
13、外，学问产品专有权在其权能上与物之全部权亦很类似，全部权人对物的占有, 运用, 收益, 处分权同样适用于学问产权权利人对学问产品的权利。因此，就学问产权与物权在上述方面的共性而言，有的学者认为学问产权是无形财产的全部权，物权是有形财产的全部权。学问产权的运用许可是指学问产权权利人通过订立许可运用合同的方式，许可他人运用其学问产权的法律行为。如专利权人或专利许可人通过专利运用许可合同，允许被许可人实施其专利，商标权人或商标许可人通过注册商标运用许可合同，允许被许可人运用注册商标。学问产权的运用许可所转移的权利是学问产品的运用权，与物之“租赁所转移的权利性质类似。当然，学问产权的运用权与物之运用权
14、的转移后果不同，由于学问产品的无形且可流淌的自然属性，学问产品被许可给他人运用后，依据协议的约定，许可人照旧可以接着运用其学问产品，而“物的运用权转移后，物的全部权人无法与运用人共同运用该同一“物。因而，学问产权转让与学问产权运用许可转移的权利性质不同。不过，在某些立法中以及实践中，“技术转让一词，有时还包括了技术的运用许可。如合同法中所称的“技术转让即包括了技术专有权的转让和技术运用权的转让。当然，这一状况只是由于历史性的运用缘由造成，它并不变更“转让与“运用许可的不同法律性质。而出资人以学问产权对公司的出资，本质上是以其学问产权作为对价来换取其在公司的股权，因此，其出资的财产权利必需转移给
15、公司，该学问产权的利用方式亦是转移权利型的。至于转移的是“专有权还是“运用权，我国立法是比拟明确的。公司法第25条第1款规定：“以实物, 工业产权, 非专利技术或者土地运用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。明显，公司法要求的学问产权出资是专有权的出资而不是运用权的出资，运用权的出资是无须办理产权转移手续的。此外，中外合资经营企业法实施条例第29条规定：“外国合营者以工业产权或专有技术作为出资，应提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或商标注册证书的复印件。外资企业法实施细那么中也有类似规定。结合公司法第25条的规定来看，外商投资企业法中所要求的学问产权的出资，亦是专有权而非运
16、用权的出资。当然，就学理而言，学问产权的运用权出资，与土地运用权的出资一样，并非不行。如以运用权出资，其作价金额与专有权不同，运用权出资实质上是以学问产权如专利, 商标的确定期限的运用费进展出资。不过现行立法尚未指定这种出资方式。应当留意的是，非专利技术或技术隐私(know How)的出资，严格地说是一种“独占型的运用权转让，技术隐私由于其本身的自然属性不能转让其专有权，因为技术隐私的专有性要靠保密来维持。某甲即使把自己的一项非专利技术全部卖给某乙，该技术对于某甲也照旧是的技术，而不是技术“隐私。假如某甲违反“转让合同的保密义务，将技术隐私泄露出去，也只是受到合同违约的法律制裁，而技术的隐私性
17、已不再存在，技术的专有性亦已丢失。由此可见，学问产权的出资与学问产权的转让，转移的权利都是学问产权的专有权，因而实质上，学问产权的出资行为，其法律性质就是学问产权的转让行为，一种特别的学问产权出资性转让行为。既然出资人是以专有权出资，出资后专有权即归公司享有，出资人不能接着运用该专利或商标，也不能再许可他人运用，假如出资人欲对该专利或商标加以运用，那么需获得公司的许可，否那么，即构成对公司财产权的侵扰。而在实践中，股东与公司同时运用专利和商标的状况尤其是运用专利的状况经常存在，其结果很简洁使股东通过专利和商标的运用，不当地获得公司财产利益。四学问产权利用方式的选择。实践中，学问产权权利人对学问
18、产权利用方式的选择，主要与其经济目的实现的程度相联。商标权人往往通过自己对注册商标的运用获得经济利益，而专利技术或非专利技术权利人在我国大局部都不是企业，他们通常不具备自己实施其技术的物质条件，对学问产权通常接受转移权利方式的利用，即通过对学问产权的转让与运用许可来进展。学问产权的转让有出资性的转让和一般性的转让。一般性的转让只限于贸易活动中，它是转让人与受让人通过签订转让合同，转让人获得转让费而受让人获得学问产权专有权的法律行为，本文姑且称之为学问产权“贸易性转让。学问产权的出资性转让与贸易性转让所转让的权利性质一样，但转让人转让的目的，通过转让获得的权利及转让的法定程序要求等方面是有区分的
19、。学问产权的贸易性转让中，转让人的目的往往是为了获得一种短期的可限制的经济收益，如一次性或分次性支付转让费的转让。通过转让，转让人与受让人之间形成了债的关系，转让人获得债权成为债权人。而学问产权的出资性转让，事实上是一种投资行为，公司假如不解散清算，出资人不得从公司中收回该专利权, 商标权等学问产权。转让人通过以学问产权对公司的出资，在转让人与公司之间形成了一种投资关系，作为出资的对价，出资人换取公司财产的股权，出资人取得股东地位，学问产权权利人出资转让的目的正是在于股权分红可能带来的长期的, 比贸易性转让更多的经济收益。当今，学问经济时代高科技企业的超常规开展，学问产权尤其是高新技术专利权的
20、出资，其经济回报可能是巨大的，更多的专利权人情愿以技术出资方式而非贸易性转让方式共享企业高成长带来的投资收益。当然，专利权人或商标权人取得股权的经济收益权即股东的自益权是其出资转让的首要目的，而为公司利益和为自己利益行使的公司管理性权利即股东的共益权的获得，也是不少专利商标出资人的另一目的。通过行使股东共益权，如公司重大事项的决策权, 管理者的选择权等，出资人可以使自己的经济收益实现获得更大保障，同时也使局部精神上的须要如人格敬重, 事业成就感等得到满足。而学问产权的贸易性转让，转让人不能从受让公司中取得股东权。当然，依据风险利益相一样的原那么，学问产权的出资性转让作为一种投资行为亦存在投资风
21、险，假如公司经营不好，出资人就可能一无所获，假如公司资不抵债被宣告破产，公司还有权将出资人已出资的技术或商标变卖，以清偿公司的债务。而学问产权的贸易性转让，包括学问产权的运用许可，转让人或许可人的经济利益是通过获得确定金额的的转让费或运用费而不是非固定的投资分红实现的。由于该转让费或运用费从公司本钱中列支，即使企业出现亏损，公司照旧可以从企业本钱中列支转让费或许可费，转让方或许可方在合同条件下(如以销售额, 销售数量提成)，仍可以获得转让费或运用费。假如公司因亏损以至资不抵债破产，转让方或许可方在未获得合同约定的转让费或运用费的状况下，可以作为公司的债权人参加公司剩余财产的支配。此外，学问产权
22、出资性转让与贸易性转让, 运用许可的程序亦有不同：前者须要评估, 作价, 验资以确定出资额；后者的转让价或运用费由转让方与受让方或许可方与被许可方协商确定，没有评估的法定要求，双方只须办理权利移交, 变更的手续。区分学问产权出资性转让, 学问产权贸易性转让及学问产权的运用许可的不同特点，对实践中指导公司发起人, 公司股东及公司本身依据其具体状况选择学问产权利用的方式，是特别有益的。对以利用某项专利技术为生产经营核心的公司来说，如公司为了充分调动该专利权人的主动性，使其在今后的产品研发中发挥更大的作用，可要求专利权人以学问产权出资方式参加公司。专利权人作为公司股东，自身利益与公司经营状况密切相联
23、，该技术股东自然会全力以赴发挥其作用。从专利权人的角度考虑，假如专利权人充分看好自己的技术, 市场和其他公司发起人或股东的资信状况，要求专利权作价入股也将会可能得到比转让专利权更高的收益。此外，考虑到技术随时间的推移发生贬值的特点，无论技术的价值剩余多少或已无价值，依据我国公司法的规定，技术出资方仍以其技术出资额在注册资本中的固定比例永久性地支配公司的收益，这点对专利技术出资人亦是很有利的，当然，这种状况对公司其他股东在利益支配上可能产生不均衡。以技术贸易性转让支付的转让费或许可运用费，有一次最终, ，一次支付，一次最终, 分期支付，也可以实行提成支付或者与入门费加提成费的方式支付。一次支付或
24、分期支付的方式一般适用于合同金额小, 执行期短, 被转让技术不太困难的状况。至于提成支付方式那么有销售额提成, 销售数量提成, 利润提成等，由于该方法把学问产权全部人与公司的经济效益联系在一起，相对于将学问产权作价入股的方式或学问产权贸易性转让中一次支付或分期支付的方式，对均衡专利权人与公司的利益，以及专利权人与公司股东的利益更为有利，因而也是实践中普遍接受的方式。尤其在中外合资，中外合作企业的设立中，由于技术来源往往是外方，为了保证注册资本的不变，防止其缩水，以及为了维持中方股东的经济利益，合资合作时，最好要求外方以货币出资，技术的利用可以在公司成立后由公司作为受让方受让利用。注释：吴汉东；关于学问产权本体, 主体与客体的重新相识，中国人民高校书报资料中心民商法学2000年第12期，第32页。郑成思：学问产权法，法律出版社年第版，第页。