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1、竞争法视野的学问产权问题论纲王先林 上海交通高校法学院 教授关键词: 竞争法;学问产权竞争;反不正值竞争法;反垄断法内容提要: 学问产权在形式, 微观和静态上表现为一种合法的垄断权，但在本质, 宏观和动态上表达为对竞争的促进。学问产权及竞争之间的这种困难关系确定了学问产权在竞争法上地位的特殊性，并且须要从反不正值竞争法和反垄断法两个不同的视角进展分析。反不正值竞争法主要为学问产权供应补充或者兜底的爱护，爱护学问产权是反不正值竞争法传统的和根本的任务。反垄断法那么对学问产权滥用行为进展规制，规制学问产权滥用是反垄断法新兴的和敏感的领域。近些年来，如何在竞争法上对待和处理学问产权渐渐成为我国法学理
2、论和法律实践中的热点问题，但目前对其所进展的关注和探讨往往囿于其中的某一个方面。本文拟从比拟完整的竞争法视角来对学问产权问题进展探讨，以期对理论上的相识和实践中的法律适用有所裨益。一, 学问产权：对竞争的限制及促进(一)学问产权在形式, 微观和静态上表现为一种合法的垄断权对学问产权的本质和功能可以从不同的视角进展视察。作为一种民事权利，学问产权的界定和爱护是实现激励创新和维护公正的重要形式;作为一种竞争工具，学问产权的驾驭和利用是获得自身优势及打击对手的重要手段;作为一种国家战略，学问产权战略的制定及实施是维护国家利益及竞争优势的重要举措。 1对于学问产权的特点，从不同的角度可以有不同的概括，
3、但一般认为，由学问产权客体的无形性(非物质性)所确定，学问产权具有专有性, 地域性和时间性等根本特点。其中的专有性也称垄断性或独占性，是指学问产权在法定有效期限内专属于权利人全部，即学问产权权利人对其权利的客体享有占有, 运用, 收益和处分的权利，权利人有权许可或不许可他人运用其获得的学问产权，他人未经学问产权人的许可，不得制造, 运用或销售 2已获得专利权, 商标权或者版权的学问产品，否那么就构成侵权行为。学问产权这种专有性及其他各种民事权利都具有的一般排他性不同，因为后者并不排斥一样的(但并非同一个)财产为不同的主体全部。当然，不同类型的学问产权在专有性的程度和表现形式上可能存在肯定的差异
4、。在专有权能否被理解为垄断权的问题上存在不同的相识，但其根源在于对垄断一词本身含义的不同理解。基于垄断的最根本, 最一般的含义就是对竞争的限制，而不仅仅限于经济上具有完全独占市场的地位，也不限于反垄断法所明确制止的特定的非法垄断行为，笔者认为学问产权的这种专有权就是一种垄断性的权利，只不过它是一种法定的垄断权。英国1623年公布的世界上第一部现代意义上的专利法，就是以“垄断命名的垄断法(The Statute of Monopolies)。日本学者富田彻男认为：“从本质上说，学问产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。 3这也是从垄断或者限制竞争的意义上来相识学问
5、产权的。学问产权在形式上作为一种合法的垄断权是为实现学问产权制度的根本目标所必需的。学问产权制度最根本, 最主要的目标是激励创新。从现代经济理论来看，学问产权作为特定的学问财产创建者依法获得的肯定的垄断权，可以看作是国家通过相应的法律制度来解决学问产品的外部性问题，从而防止出现无偿利用他人智力成果的“搭便车行为。1993年诺贝尔奖得主, 新制度主义经济学的代表人物之一的诺思指出，创新活动中存在个人收益及社会收益的巨大差距，这使得个人的主动性大大降低。倘假设产权未能得到界定和爱护，那么创新的主动性只能依靠于一点零星的自发性，因此，诺思认为社会的技术及学问存量确定了产量的上限，而实际产量还要受到制
6、度的制约。我们可以用诺思的这种理论来说明学问产权及其法律制度的作用。及有形的物质产品一样，无形的学问产品既具有运用价值，又具有价值，具有商品的根本属性，能够成为一种经济资源和生产要素，并且在学问经济时代成为最重要的经济资源和生产要素。但是，相对于其它经济资源和生产要素来说，学问产品作为财产又具有自己明显的特点，如非消耗性, 可共享性, 非稀缺性及稀缺性并存和易操作性等。从社会利益来看，作为智力创建成果的学问，其运用的人数越多, 次数越多，其价值越大，对人类文明奉献越多，社会生产力也开展得越快。但是，学问的创建须要巨大的智力和物力投人，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高技术的开发须要付出更高的代价
7、，假如别人可以随意地, 无偿地利用他人的智力创建成果，那么学问创建者的利益就得不到爱护，其接着智力创建的主动性就会受到抑制，最终会阻碍科技进步, 经济增长和社会开展。正如诺思所说的：“人类在其整个过去都不断开展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要缘由在于，开展新技术的刺激间或才发生。一般而言，创新都可以毫无代价地被别人仿照，也无需付给创建者或创新者任何酬劳。技术变革速度缓慢的主要缘由就在于，直到相当晚近都未能就创新开展出一整套全部权。 4波斯纳也认为，假如生产厂商预见到无法补偿其创建本钱，他开场就不会去从事创建;假如他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，创建活动也严峻地偏向
8、于可能被保密的创建，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。 5学问产权法通过明确给予学问创建者以某种专有权，让其对该学问产品享有在肯定期限内的独占权，这就以利益驱动机制刺激这种学问创建活动持续地进展，促进技术进步，进而不断地为经济开展供应动力和燃料。因此，学问产权可以被看作是依法为在交易中获利以弥补智力支出而设置的肯定程度的垄断运用权。例如，作为学问产权典型和根本组成局部的专利权，正是国家代表社会以授予创建人在肯定时期的独占权为代价来换得创建人将其创建创建成果向社会公开，其结果正如美国前总统林肯所说的，是“给创建和创建新物品的天才之火添加了利益之油。当然，学问产权制度除了要实现激励
9、创新的目标外，还要实现维护社会公正的目标。这是学问产权制度的平衡和调整功能，详细表现为学问产权在界定和爱护时要受到某种限制。而这也是通过对学问产权这种垄断权进展法定限制(如时间上的限制和效力上的限制)来实现的。(二)学问产权在本质, 宏观和动态上表达为对竞争的促进虽然从形式, 微观和静态上来看学问产权是对竞争的限制，或者说及竞争是冲突对立的，但是从本质, 宏观和动态上来看学问产权仍旧表达为对竞争的促进，或者说学问产权及竞争具有某种一样性。首先，学问产权及竞争有着内在的联系并对竞争具有促进作用。学问产权本身虽然具有某种垄断性，是一种法定的垄断权，但是作为学问产权客体的智力成果，经常是初始权利人为
10、竞争目的或在竞争过程中的创建。对这种成果的学问产权爱护，可以使经营者能够事先依据法律将会给予的独占程度，比拟确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而激励其通过技术创新增加市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。 6从日本学者对专利权和交易限制的分析中也可以看出学问产权对竞争的促进作用：在专利制度下，不允许没有专利权者以无权限的形式实施专利创建，在这个意义上，作为交易限制的一种要素而带入市场。但是，从唤起探讨开发竞争这种竞争政策的观点来看专利制度，其内在的良好效果是不应忽视的。这就是在专利制度下，由于不允许原样仿照他人的专利创建，因此，事业者就不能不亲自进展独立的探讨开发，据此以对抗先进企业。其
11、结果，就会产生及先进企业已有的成果不同的代替创建和改进创建。作为先进企业，要对抗后进企业着手进展的探讨开发竞争，就不能在一旦完成了的技术上安居，而必需为进一步创建代替创建和改进创建而进展探讨开发活动。及全部权制度供应竞争经济的普遍根底一样，专利制度可以说创建了启动和维持探讨开发竞争的一个条件，即把投资创建出的成果作为私有的这种愿望和竞争的压力启动并维持着竞争的进展。 7因此，虽然学问产权在外表上是对竞争的限制，但是学问产权制度通过激励市场主体争相成为消费者所期盼的技术, 产品或效劳之市场的最新进入者，从根本上推动竞争的绽开。其次，学问产权不仅是单纯的民事权利，而且也是市场竞争的重要工具，成为市
12、场主体获得竞争优势和打击竞争对手的重要工具。在经济全球化和学问经济时代，学问产权的重要性程度不断提高，学问产权作为市场竞争工具的作用也就越来越明显，尤其是在学问产权方面处于优势的跨国公司和大企业都特别重视运用学问产权这一重要的竞争工具来稳固和开展自身的竞争优势，打击竞争对手，并以此为手段抢占市场竞争的制高点。同时，由于学问产权不仅关系单个市场主体的利益，也及国家利益休戚相关，而且学问产权制度本身属于政府公共政策的范畴，因此学问产权也是现代国家之间竞争的重要工具。一些国际组织如联合国开发方案署, 瑞士国际管理开展学院, 经济合作开展组织等都把专利等学问产权作为衡量一个国家科技竞争力的重要评价指标
13、之一。学问产权已及科技竞争, 经济贸易乃至综合国力干脆挂钩，成为提高和爱护国家科技经济竞争力的重要武器，因而成为世界各国猛烈竞争的焦点之学问产权及竞争之间的这种困难关系也确定了学问产权在竞争法上地位的特殊性。由于竞争法包括反不正值竞争法和反垄断法两个根本局部，而且这两者在目的, 作用, 标准方式以及调整方法和救济措施等方面都存在不同，因此在竞争法上对待和处理学问产权问题也须要从这两个不同的视角进展。总体来说，反不正值竞争法主要为学问产权供应补充或者兜底的爱护，而反垄断法那么对学问产权滥用行为进展规制。当然，反不正值竞争法也可对某些类型的学问产权滥用行为进展规制。因此，笼统地或者孤立地谈论竞争法
14、及学问产权的关系简洁导致偏颇。二, 学问产权爱护：反不正值竞争法传统的和根本的任务(一)反不正值竞争法及其及学问产权的关系反不正值竞争法是制止以违反醇厚信用原那么或其他公认的商业道德的手段从事市场竞争行为，维护公允竞争秩序的一类法律制度的统称。一般认为，现代意义上的反不正值竞争法是从19世纪中期法国民法典中的规定和英国关于“仿冒诉讼(Action for Passing off)判例所确定的一些原那么中开展而来的。当时，英国法院处理了大量的擅自运用他人商业名称和产品, 效劳标记等方面的案件，其在处理这些案件中所确立的原那么影响了邻近国家的立法。在法国，1850年法院依据民法典1382条对某些案
15、件所作的判决中，最早出现了“不正值竞争的概念，即未侵扰工业产权，但在某些商业活动中导致欺诈或使人误会或对此负有责任的行为，构成不正值竞争行为。此后，一些国家(如德国)制定的特地反不正值竞争法也及民法上的侵权行为法有着亲密的关系。在肯定意义上可以说，反不正值竞争法是侵权行为法在市场竞争领域的延长和特地化。但是，现代反不正值竞争法并非单纯的私法，而是越来越多地表达了公法的因素，有特地执法机构的主动介入，因此兼具公法和私法的性质，作为竞争法的一局部而属于经济法的范畴。现代反不正值竞争法的利益爱护呈构造状态，不仅爱护竞争者(经营者)的利益，而且也爱护消费者的利益以及竞争机制本身所代表的社会公共利益。相
16、对于反垄断法来说，反不正值竞争法主要是保障详细交易场合特定当事人之间的利益平衡，侧重维护微观的竞争秩序，追求局部和个案的公正，保障静态的财产权和人身权。相应地，反不正值竞争法是事后调整，以民事救济(主要靠私人提起民事诉讼)手段为主，辅以行政和刑事制裁的手段 8。由于反不正值竞争法的核心内容是市场道德原那么的法律化，因此其在调整技术上的一个显著特点便是其具有所谓的“不确定性(因而被形象地称为“不管法)，即可以对那些醇厚的经营者供应补充性的爱护，对那些从事不正值竞争的行为人进展兜底性的制裁，这使得相对于那些作深度调整的特地法而言，其适用的领域特别广泛且富有敏捷性，对经济生活具有敏锐的反响力。反不正
17、值竞争法及学问产权有着特别亲密的联系。美国学者认为，“要理解法律为什么建立特定的学问产权(intellectual property rights)，就必需首先理解法律怎样规定构成一个商业上的不公允行为(acommercial wrong)。从历史的和概念的两个方面来看，学问产权法是不公允竞争法的产物(out-growth) 。 9这里的结论或许有些偏颇和肯定，因为假设从学问产权法的角度看，也可以说反不正值竞争法是学问产权法的产物(事实上学问产权法比严格意义上的反不正值竞争法的产生时间要早)，但是，这个结论至少强调了反不正值竞争法及学问产权法之间的亲密关系。“学问产权法及不公允竞争法都力图爱护
18、企业的贸易关系免受其他企业的不正值干扰，同时促进企业之间的交易及竞争。 10可以说，爱护学问产权是反不正值竞争法及学问产权法为实现它们共同使命的一个详细的和干脆的表现，是两者功能的穿插领域。爱护学问产权当然主要是特地的学问产权法(专利法, 商标法和版权法等)的任务，但它也是反不正值竞争法最初关注的大局部甚至全部对象，因为早期的反不正值竞争法主要就是围围着为专利法和商标法供应补充，因而人们往往认为反不正值竞争法是学问产权法的一局部。虽然现代反不正值竞争法关注的对象已远远不限于学问产权的爱护问题，而涉及整个市场竞争领域，再笼统地说反不正值竞争法是学问产权法的一局部明显也是不恰当的，但是对学问产权进
19、展爱护无疑仍旧是反不正值竞争法的一项特别重要的和根本的任务。反不正值竞争法的根本使命是维护市场的公允竞争秩序，爱护学问产权正是其完成该使命的一个详细表现。因为，假设不对学问产权供应有效爱护，那么不仅因为阻碍创新而失去效率，而且也因为无偿占有他人的劳动成果而背离了根本的公允原那么。从维护公允竞争秩序来看，经营者不通过自己的经营实绩获得竞争优势，而是采纳不正值地获得他人经过艰辛努力取得的学问产权进展竞争，属于一种典型的不正值竞争行为，反不正值竞争法对此进展调整，在客观上必定会产生爱护学问产权的效果。在特地的专利法, 商标法和版权法等对学问产权进展深化, 细致的爱护之外，还须要反不正值竞争法对学问产
20、权供应爱护，其缘由在于这些特地的学问产权法在爱护学问产权方面仍旧存在局限性和漏洞。因为，特地的学问产权法一般要求严格的授权条件和爱护程序，这就限制了其爱护的范围，使得很大一局部本应受到某种爱护的客体却被“漏掉了，而这时反不正值竞争法的“不确定性特点使其可以发挥“补漏的作用。例如，特地的学问产权法如专利法(“三性要求), 商标法(“识别性要求), 版权法(“独创性要求)，是某种相对的“强爱护，但从范围上看，这些爱护要件限制了客体的范围，确定了它们均属于某种“窄爱护;而反不正值竞争法那么是某种“弱爱护，但从范围上那么属于“宽爱护。“强及“弱, “窄及“宽的比照表现在诉讼中的举证和受爱护范围等多个方
21、面。 11因此，特地的学问产权法及反不正值竞争法从不同的角度动身，相互扬长避短，共同对学问产权供应程度不同但均为必要的爱护。对此，有一个比拟形象的和被广为引用的比方：假如把专利法, 商标法, 版权法这类学问产权单行法比作冰山，那么反不正值竞争法就如冰山下使其赖以漂移的海洋。就反不正值竞争法来讲，它在学问产权爱护方面的作用，主要表达在为那些不能受到特地的学问产权法爱护但基于公允竞争又应当得到爱护的特定学问产品供应法律爱护，以弥补特地的学问产权法爱护的缺乏。正如世界学问产权组织1988年所总结的那样，反不正值竞争法实际爱护着专利法, 商标法等特地法所爱护不到的那些应予爱护的权利。因此，反不正值竞争
22、法对学问产权的爱护具有兜底和补充的性质，这确定了其及特地的学问产权法是一般法及特殊法的关系。它在特地的学问产权法缺少明确规定时适用，对特地的学问产权法有明确规定的，反不正值竞争法一般不再重复适用。但是，当特地的学问产权法虽然有规定，但这种规定不充分或者不周延时，反不正值竞争法仍旧可以接着发挥其兜底的功能，以确保市场竞争的公允，事实上也强化了对学问产权的爱护。例如，我国反不正值竞争法第5条规定的经营者不得采纳不正值手段从事市场交易，损害竞争对手的四种行为之一是“假冒他人的注册商标。这及商标法的有关规定有重合之处。但由于我国2001年修订前的商标法未能对注册商标进展“全面的爱护，所以这一款在实践中
23、曾被用来对注册商标权人制止他人“离开商品从事的假冒行为(如将他人的注册商标作为企业名称运用)发挥了补充爱护的作用。(二)反不正值竞争法对学问产权进展兜底爱护的特点反不正值竞争法在实现其维护公允竞争的根本功能的过程中，一般并不给予当事人以主动的权利，而是通过对违反醇厚信用原那么或其他公认的商业道德的行为的制止来表达。它在对学问产权进展爱护时及特地的学问产权法具有不同的方式和立足点。假如说特地的学问产权法对学问产权供应根本的, 特地的和静态的爱护的话，那么可以说反不正值竞争法对学问产权供应补充的, 兜底的和动态的爱护。前者作为权利爱护法，主要表现在它对各类学问产权的权利主体, 客体, 内容, 获得
24、程序, 行使, 限制以及救济措施等进展全面的标准，以法定专有权为核心来对学问产权进展干脆的, 主动的, 细致的爱护;后者作为行为规制法，主要表现在它将各类利用学问产权的行为作为一种市场行为进展标准，以维护市场公允竞争秩序为核心来进展间接的, 消极的, 通常为原那么性的爱护。由于两者的动身点, 调整角度和价值取向不同，它们之间既不能等同，也不能相互代替，而是相互协作, 相互补充的关系，共同对学问产权进展全方位和更充分的爱护，可以说是殊途同归，都是为爱护学问产权所必不行少的。基于反不正值竞争法对于学问产权爱护的特点和意义，有关国家和国际组织都很重视利用反不正值竞争法对学问产权进展兜底爱护。在各国最
25、早的反不正值竞争标准中就包含有对专利法所爱护不到的技术创建, 对商标法所爱护不到的商业标识的爱护，有关学问产权国际公约也很早就参与了或者一开场就有反不正值竞争条款。缔结于1883年的爱护工业产权巴黎公约，早在1900年的布鲁塞尔文本中就已经包含了反不正值竞争条款，并在此后进一步充溢和完善。经过此后的开展，其现行文本第10条之二包含三款规定：成员国保证为联盟成员国国民供应有效的爱护以制止不正值竞争;在工业领域任何及醇厚商业惯例相悖的竞争行为均构成不正值竞争行为;应特殊制止三类不正值竞争行为，即混淆行为, 诋毁行为和误导行为。1967年的成立世界学问产权组织公约第2条明确包括了反不正值竞争的内容。
26、1994年缔结, 1995年生效的世界贸易组织及贸易有关的学问产权协议(WTO/TRIPS协议)那么明文将很多国家用反不正值竞争法爱护的商业隐私(未披露的信息)的爱护列入应受爱护的七类学问产权之一。而在199年，世界学问产权组织(WIPO)出台了反不正值竞争示范条款 12，对成员国和其他国家涉及学问产权的反不正值竞争立法进展指导。在肯定程度上可以说，补充爱护学问产权的须要催生了反不正值竞争法，对学问产权供应兜底爱护是反不正值竞争法的传统任务，也是现代反不正值竞争法的根本任务之一。爱护学问产权的反不正值竞争标准不仅表达在特地的反不正值竞争法中，而且也可以表达在有关的学问产权法中，甚至可以表达在具
27、有反不正值竞争性质的判例 13中，只要其性质是从维护公允竞争动身，对学问产权供应兜底爱护的。正如郑成思教授就反不正值竞争示范条款所分析的：它不称“示范法(Model Law)，而称“示范法条(Model Provisions)，这意味着其没有准备用“学问产权爱护(或附加爱护)这局部内容来覆盖反不正值竞争法的全部;它们既可以成为“反不正值竞争法的一局部，也可以作为反不正值竞争条款被纳入“学问产权法典或学问产权单行法。 14基于补充爱护和兜底爱护的功能定位，反不正值竞争法对学问产权的爱护主要表现在以下领域：第一，那些不受特地的学问产权法爱护而应予爱护的客体，例如对商品名称, 包装, 装潢以及企业名
28、称, 产地名称等识别性标示的爱护，对未注册商标的爱护，对作品名称的爱护和事实(非独创)数据库的爱护。第二，那些不完全符合传统学问产权特性的某些新型客体，这方面的最典型情形是对商业隐私的爱护，计算机网络域名也属这种状况。第三，那些虽然可以受到特地法爱护，但是尚未正式获得授权的客体，例如尚未走完专利审查程序, 被授予专利权的技术创建。第四，那些因不正值利用学问产权制度而受到侵害的客体。在学问产权领域，有时学问产权人的权益受到损害却无法依学问产权制度获得有效的爱护，这主要表现为我国专利法规定的专利权无效宣告以及商标法规定的商标争议, 商标无效裁定等项制度被不正值地利用，在两个均已注册的一样或相像商标
29、纠纷和两个均已授权的专利纠纷中往往也存在不正值竞争的问题，表现为一方在取得权利的过程中有违醇厚信用原那么。此外，在特殊的状况下，某些已过学问产权爱护期但产生了市场信誉的客体，假如被随意利用会造成严峻不公允的后果，并且对消费者造成混淆误认的，也可以利用反不正值竞争法进展爱护。当然，犹如特地的学问产权法的爱护应当有一个合理及适度的界限一样，反不正值竞争法对学问产权的补充和兜底爱护也必需合理及适度，防止不适当的爱护造成市场主体之间利益的失衡和新的不公允的状况，还要留意保持学问产权制度内部的协调。例如，假如反不正值竞争法对未注册商标和商业隐私(专有技术)爱护过度，使不花费申请注册, 审查的本钱和风险也
30、能得到同样强度的爱护，就会对实行注册原那么的商标法和实行先申请和实质审查原那么的创建专利法的根本制度造成冲击。对一个特定的客体是实行特地的学问产权法的爱护还是实行反不正值竞争法的爱护，要视详细状况而定，亦非一成不变，它反映了一个国家特定时期的学问产权政策。一般说来，实行制定特地的学问产权法爱护的是那些比拟典型的, 重要的, 涉及的利益关系比拟明显并且得到较好平衡的特定学问产品，而对一时难以制定特地的学问产权法爱护的学问产品那么由反不正值竞争法来进展爱护。随着科技, 经济的开展，原先实行反不正值竞争法爱护的学问产品可能须要纳人已有的或者制定新的学问产权特地法来爱护。例如，多数国家一开场都是利用反
31、不正值竞争法来爱护商业隐私的，但随着商业隐私爱护问题越来越重要，涉及的利益关系越来越困难，现在一些国家那么选择制定特地的商业隐私爱护法的形式。从这个角度来说，反不正值竞争法对学问产权的爱护既具有补充性，又具有某种过渡性。当然，对有些客体的爱护在性质上及特地的学问产权法的自身体系和根本逻辑并不相符，而及反不正值竞争法的性质相吻合，即使基于某种缘由它们被纳入到了特地的学问产权法的领域，如我国商标法中的“反向假冒问题和著作权法中的“冒名侵权问题，但是其实质上仍旧是一个反不正值竞争问题，因此可以视为特地的学问产权法中的反不正值竞争条款。虽然具有不确定性的反不正值竞争法在总体上具有兜底爱护学问产权的功能
32、，但是“严格地说，成文法律条文中明确列举的不正值竞争行为乃是法定的不正值竞争行为。这些属于自不待言的不正值竞争行为并非实践中不正值竞争行为的底线，真正的兜底是对那些法无明文规定，外表上隐性，却实为不正值竞争行为的规制。 15而这主要表达在反不正值竞争法中包括公允, 醇厚信用等内容的一般条款中。德国在1909年重新制定的反不正值竞争法增加了一个一般条款(第1条)，使该法成为由一般条款加行为列举构成的法律。 16据统计，在德国依据(反)不正值竞争法中的两条原那么条款判决的案件占全部不正值竞争案件总数的三分之二，余下三分之一的案件是援引针对各详细不正值竞争行为的条文以及附属法令处理的。 17而我国现
33、行的反不正值竞争法尚缺乏严格意义上的一般条款，存在着明显的封闭性的缺陷，因为该法第2条第2款“违反本法的规定限定了认定不正值竞争行为的范围，即从立法本意来看，该法将应依法制裁的不正值竞争行为严格限定在其第二章所列明的11种状况，不允许执法机关在此之外进展认定。这就限制了该法对包括学问产权在内的正值权益进展兜底爱护功能的发挥，须要从合理说明现行规定和完善立法两方面入手，充分发挥反不正值竞争法一般条款的敏捷性强, 包涵量大的功能。从合理说明现行规定的角度讲，既不能完全拘泥于字面而将我国反不正值竞争法第2条第1款和第2款理解为不具有任何一般条款的意义，又不能脱离立法原意将其说明为完全的一般条款，而是
34、从现行规定的现状动身，考虑到不同领域法律问题的性质，将其理解为有限的一般条款(区分民事的和行政的违法行为)，从而可以从追究民事责任的角度对学问产权进展兜底爱护。从完善立法的角度讲，在调整立法指导思想的根底上，可以去掉该法第2条第2款“违反本法的规定几个字，或者在第二章增加规定“其他不正值竞争行为条款作为兜底条款。这样，执法机关就可以依据第2条第1款和第2款的公允和醇厚信用等原那么条款在被详细列举的不正值竞争行为之外去认定其他不正竞争行为，将第2条真正改造成我国反不正值竞争法的一般条款，从而增加该法的敏捷性和适应性，以便对包括学问产权在内的正值权益进展兜底爱护。三, 学问产权滥用规制：反垄断法新
35、兴的和敏感的领域(一)反垄断法及其及学问产权的关系反垄断法是反对限制竞争, 维护自由公允竞争秩序和经济活力的一类法律制度的统称。虽然反垄断, 维护竞争的思想可以追溯到古希腊奴隶社会和中国战国时期 18，这方面的法律标准最早可以追溯到古罗马时代 19，但是现代意义上的反垄断法却是以1890年美国制定的谢尔曼法为标记的。反垄断法是现代经济法最典型和最核心的局部之一，对维护自由公允的竞争机制和经济的活力，实现资源有效配置，增进消费者的福利，维护社会公共利益具有特别重要的意义，在一些西方国家，反垄断法甚至被称为“经济宪法, “市场经济的基石, “自由企业大宪章。尽管各国反垄断法在立法模式和详细内容上存
36、在差异，但是它们在根本的制度框架上那么是大致一样的，即现代各国反垄断法的实体制度一般是由制止联合限制竞争(垄断协议)制度, 制止滥用市场支配地位制度, 限制企业结合(经营者集中)制度这三个最根本的方面组成 20，其他的一些详细制度都是附属于这些根本制度或由这些根本制度派生出来的。相对于反不正值竞争法来说，反垄断法的目的主要是爱护竞争机制本身不受扭曲，竞争不被解除或限制，防止竞争缺乏，维护宏观的竞争秩序，侧重追求整体和宏观的效率，实现动态的交易平安。相应地，反垄断法主要是事前规制，如调查市场构造, 审查经营者集中, 核准某些卡特尔等，偏重行政手段，如罚款, 在特定情形下分拆大企业等，主要依靠行政
37、程序和公诉，辅以民事制裁和刑事制裁手段 21，并且其在实施中须要进展困难的经济分析。因此，反垄断法对经济的影响更为重大, 更为宏观，并且其具有明显的国家干预性, 社会本位性和经济政策性等特征，特别典型地表达了经济法的特点。反垄断法也及学问产权有着亲密的联系。学问产权的根本特点之一即是其专有性或垄断性，其在本质上是法律给予的一种合法垄断;而反垄断法的根本使命就是反对垄断，爱护自由公允的竞争，但同时也有例外，而且，一般说来，学问产权就是属于这种例外中的一种情形。因此，两者之间的关系比拟困难，它们既具有某些方面的一样性，又可能存在潜在的冲突。一方面，学问产权法及反垄断法在根本目标及功能上具有一样性，
38、拥有和正值行使学问产权的行为不存在违反反垄断法的问题。首先，学问产权法及反垄断法均具有促进竞争和推动创新的目标及功能。反垄断法的根本目标是反对垄断，维护市场的自由公允竞争，以维护经济活力，这就要求并保障经营者之间开展正常的竞争以寻求新的创新之路，为创新供应压力，同时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新;而学问产权法通过授予重要但有期限的市场支配力(垄断力)来奖酬在创新上的投资，为创新供应动力，同时维护公允的市场竞争秩序。有人用比方来形象地说明反垄断法及学问产权法在激励创新方面的殊途同归：反垄断法用竞争性市场的“大棒(即不创新的企业就要遭淘汰)来促进激励初始创新的市场构造;学问产权法那么用有限专
39、有性及由此获得的利益的“胡萝卜来激励初始创新。反垄断法通过爱护在专有性的学问产权以外的竞争时机来促使后续创新，学问产权法那么通过要求初始创新的公开(至少对专利而言)以及为后续创新者供应“合理运用和不受学问产权“滥用的权利来促使后续创新。 22“强大的学问产权及有力的反托拉斯政策在促进创新的共同目的上是同一枚硬币的两面。 23其次，学问产权法及反垄断法均具有爱护消费者利益的目的和功能。反垄断法通过爱护和激励竞争来爱护和实现消费者的福利，这是其最根本的目标和功能;学问产权法不仅通过激励创新, 促进经济开展在总体上增加消费者福利，而且通过对详细市场上的假冒等侵扰学问产权行为的制止和制裁来使消费者免遭
40、交易中的损害，这也可以到达爱护消费者的目的。因此，虽然主要作为私法的学问产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注及调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争, 推动创新和爱护消费者方面存在着一样性，可谓殊途同归。美国司法部和联邦贸易委员会2007年的反托拉斯执法及学问产权：促进创新和竞争的报告在前言中指出：经过近几十年的司法实践，反托拉斯执法机构及法院已相识到学问产权法及反托拉斯法拥有共同的根本目标，即改善消费者福利和促进创新。学问产权法和反托拉斯法前后相继地(in tandem)共同发挥作用，以更低的价格带给消费者更新, 更好的技术, 产品和效劳。两者是具有互补功能的法律机制，共同发挥作用以
41、给消费者带来创新：反托拉斯法爱护市场中的活泼的竞争，而学问产权法爱护对创新的投资可以获得回报。两者均刺激竞争对手之间绽开竞争，争相成为消费者所期盼的技术, 产品或效劳之市场的最新进入者。正是基于这种一样性，反垄断法就要敬重和爱护拥有和正值行使学问产权的行为，这时学问产权对竞争的某种限制就应当视为国家实施学问产权制度以激励创新的必要代价，应当受到反垄断法的宽容，作为其适用除外。另一方面，学问产权不正值行使行为可能会及反垄断法形成冲突，应当受到反垄断法的规制。仅从外表上看，反垄断法及学问产权法就存在差异，因为反垄断法是反对垄断和爱护竞争的，而学问产权法恰恰就是授予和爱护某种对竞争进展限制的权利的。
42、“学问产权在本质上是完全的或有肯定限制的垄断的创建物。“相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。 24虽然这种外表上的不一样并不必定带来它们事实上的冲突，但它的确蕴含着这种冲突的可能性。两者之间的实际冲突不是由于学问产权的拥有本身引起的，而是由于学问产权的详细行使行为引起的，并且是学问产权的不正值行使(滥用)行为引起的，即学问产权权利人在行使其权利的过程中超出了法律允许的范围或者正值的界限，不正值地解除, 限制了市场竞争。在这里，区分学问产权的拥有和学问产权的行使以及学问产权的正值行使及不正值行使是特别必要的。学问产权的拥有本身并不必定导致及反垄断法的冲突，而且学问产权的正值行使也不会产生及
43、反垄断法的冲突，然而，学问产权权利人不正值行使其权利，并且解除, 限制了市场竞争，就会导致这种冲突。区分学问产权的拥有及学问产权的行使是反垄断法对待学问产权问题的根本原那么和逻辑。例如，在美国微软垄断案中，微软公司提出其受到指控的行为是行使其依法获得的学问产权(著作权)的抗辩未被地区法院所承受，法院指出微软受著作权法爱护是从来不受疑心的，但微软将版权作为非法垄断的手段，故须适用反托拉斯法。2004年3月欧共体委员会对微软垄断案的处理确定以及2007年9月欧洲初审法院的判决也说明，微软利用爱护学问产权的抗辩同样没有得到欧共体竞争吵法机构和法院的认可。前述美国反托拉斯执法及学问产权：促进创新和竞争
44、的报告在前言中同时指出：尽管反托拉斯法及学问产权法的根本目标一样的观点已获得广泛的认同，但在反托拉斯法适用于涉及产生市场支配力的学问产权的特定行使行为时，就会产生疑难问题。例如，适用于整个行业的制造标准或治疗特殊疾病的唯一方法包含有专利技术，或在研发, 创建, 制造或分销不存在良好替代品的产品或工艺方法的过程中涉及专利技术的许可，那么在上述情形中疑难问题就会产生。日本公正交易委员会2007年学问产权利用的反垄断法指南在序言中那么更明确地指出：在学问产权制度下，假如学问产权权利人拒绝授权其他企业运用技术，或虽授权其他企业运用，但对于被许可方的研发, 生产, 销售或其他任何商业行为进展限制，那么技
45、术或产品的竞争就有可能受到损害，当然是否发生损害的结果取决于该拒绝授权或限制(及技术运用有关的限制)发生的详细情形以及权利人采纳的详细限制措施。因此，在适用反垄断法时，要确保技术和产品的竞争不受各种背离学问产权制度目标的限制行为所造成的负面效果的影响，充分发挥其促进竞争的作用，这对于竞争政策来说特别重要。基于上述分析，反垄断法既要成认和敬重学问产权法所给予的合法垄断权，又要对学问产权的行使行为进展必要的规制，防止其滥用。我国反垄断法第55条明确规定：“经营者依照有关学问产权的法律, 行政法规规定行使学问产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用学问产权，解除, 限制竞争的行为，适用本法。(二)反
46、垄断法规制学问产权滥用行为的特点学问产权滥用是一个特别广泛的概念。简洁来说，学问产权滥用是指学问产权的权利人在行使其权利时超出了法律允许的范围或者正值的界限，导致对该权利的不正值利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。滥用学问产权既及学问产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触，也及民法上的公允, 醇厚信用和权利不得滥用等根本原那么相违反，并破坏了自由公允的市场竞争秩序。相应地，学问产权滥用行为要受到学问产权法自身的规制, 民法的根本原那么及反不正值竞争法的规制以及反垄断法的规制。它们从各自特有的角度动身，确保学问产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的根本宗旨。因此，反垄断法不是规制学问产权
47、滥用行为的全部法律手段，而只是其中的一个方面(尽管是主要的和根本的方面)。有学者在分析学问产权及竞争政策(其核心是反垄断法)时指出，两者关系有三个重要的维度：第一方面是学问产权滥用行为源于学问产权自身，解决方法也在专利法等学问产权法自身;第二个是垄断(学问产权)滥用行为源于学问产权自身，但解决方法具有(矫正)反竞争的意义;第三个是专利(学问产权)垄断的利用行为超越了排他性的范围，须要通过竞争政策来解决。 25这及我们分析学问产权滥用及反垄断法的关系也是根本一样的。就学问产权法自身的规制来说，学问产权除了其所固有的地域和时间的限制以外，为了国家利益或者社会公共利益，有关的学问产权法还通过一些详细
48、的制度使学问产权在肯定条件下受到限制，如著作权要受到合理运用制度和法定许可制度的限制, 专利权要受到强制许可制度的限制等，甚至还有干脆的有关权利不得滥用的条款。就民法根本原那么以及反不正值竞争法的规制来说，公允, 醇厚信用, 权利滥用制止等既是民法的根本原那么，也是反不正值竞争法的根本原那么，后者是前者在市场竞争领域的详细表达。在作为特地的学问产权法对有关权利行使的界限没有规定或者规定不明确时，运用权利不得滥用等民法根本原那么可以对一些学问产权滥用行为加以肯定程度的限制。这是在特定状况下起漏洞补充作用的，而不能成为主要的适用依据。由于这些民法的根本原那么同时也是反不正值竞争法的根本原那么，因此在详细的法律适用时就可以依据反不正值竞争法的相关条款。即使我国现有的反不正值竞争法缺乏严格意义上的一般条款，但依据合理说明原那么，在认定民事性质的违法行为时，仍旧可以将包含前述原那么的该法第二条说明为一般条款，对构成不正值竞争的学问产权滥用行为进展规制。学问产权法自身标准对学问产权滥用的规制和民法根本原那么对学问产权滥用的规制，都属于在民商法范围的规制，这种规制是必要的，但受其民法自身性质和手段的局限，还缺乏以解决学问产权滥用的更深层次的问题。反不