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1、Four short words sum up what has lifted most successful individuals above the crowd: a little bit more.-author-date刑事案件庭前审查及准备程序研究(一)刑事案件庭前审查及准备程序研究(一)刑事案件庭前审查及准备程序研究(一)摘要：充分合理的庭前审查及准备活动对于保证庭审的公正、有序和高效运作具有非常重要的意义。英、美、法、德、日等国的庭前审查及准备程序普遍承载着决定是否启动审判及纠正程序性错误，保全、展示、检验证据及排除非法证据，整理和明确讼争要点，提前处理和分流部分案件等诸多功能
2、。我国庭前准备程序过于简单，1996年修正刑事诉讼法时弱化公诉案件的庭前审查程序不符合各国立法的一般发展趋势。建议我国建立起由法官对有关材料进行审查以及控辩审三方共同进行准备的充分完善的庭前审查及准备程序机制。关键词：刑事案件；庭前审查；准备；刑事程序的设计，不能不考虑公平、有序和效率。为此，在多数国家的刑事程序中，案件在正式开庭审判前，通常要经过一个具有案件分流功能和旨在保证庭审顺利进行的预备性审查和准备阶段。在我国，这一阶段由公诉审查和送达起诉书副本等技术性准备活动组成。由于我国庭审前准备程序设计上不尽合理，功能非常单一，导致司法实务中或者因严格遵循法律规定的程序而造成司法资源的严重浪费和
3、审判拖延，或者规避法律规定而采取各种变通措施，使刑事诉讼法的规定流于形式。为了使我国庭审前准备程序更能体现公平、秩序和效率价值，本文拟在考察、比较外国庭审前准备程序的基础上，剖析我国庭审前准备程序存在的问题，提出完善我国庭审前准备程序的构想。由于我国已有的送达起诉书副本等技术性准备活动与其他国家大体相同，所以，本文重点探讨其他与诉讼公正、秩序和效率关系密切的准备程序，以及我国没有规定或虽有规定但存在不足的技术性准备程序。一、外国庭前审查及准备程序之考察尽管由于历史传统、法律文化及诉讼价值观等多方面因素的影响，两大法系国家刑事案件庭前审查及准备程序在具体设置上有所不同，但基于庭前审查及准备程序须
4、为庭审的公平、高效进行提供保障的共同需求，两大法系国家在庭前审查及准备程序功能的追求上具有共通之处。在英国，对于按照公诉书起诉的可诉罪案件，有移送审判程序，即先由治安法院进行预审，以确定控方是否有充分的指控证据，案件是否有必要移送刑事法院审判，从而保证被告人免受无根据的起诉和审判。移送审判程序分两种，一种是不审查证据的移送，另一种是审查证据的移送，控方须将本方证据提出于法庭，以使被告人有机会对证据进行质证。法官在该程序中可以作出撤销案件或移送刑事法院审判的决定。在刑事法院，庭前审查及准备程序主要包括：（1）答辩和指导的听审（pleaanddirectionshearing）程序。该程序创设于1
5、995年，适用于除严重诈骗案以外的所有案件，目的是使控辩双方为开庭审判作好准备，使法庭作好必要的审前安排。在该程序中，辩护一方须提供一份打算要求出庭的控方证人名单，控辩双方都要向法官和对方以简要的形式提出有关将在法庭审判中申请法庭解决的问题。对于严重、复杂、审判时间可能很长的案件，控诉一方还要向法官提交本方简要的案情陈述。如果被告人答辩有罪，法官应当直接考虑量刑问题；如果答辩无罪或者他的答辩不被控方所接受，法官将要求控辩双方提交记载以下事项的材料：案件中的问题，传唤出庭的证人人数，所有实物证据或表格，控方证人出庭作证的顺序，所有可能在法庭审判中出现的法律要点及证据的可采性问题，所有已经展示的证
6、明被告人不在现场的证据，所有有关通过电视系统或录象带提供认同证言的申请，审判可能持续的时间，证人能够出庭作证及控辩双方可以出庭的日期等。在陪审团宣誓、有罪答辩被接受或预先听审之前，主持答辩和指导庭审的法官可以就证据可采性或案件涉及的其他法律问题作出裁定（rulings），该裁定在其后的庭审中具有效力，除非主持审判的法官根据请求或按照司法利益对此予以撤销或变更；（2）预先听审（preparatoryhearings）程序。根据1996年刑事诉讼与调查法而设立。该程序在陪审团宣誓前根据控辩双方的申请或法官自行决定启动，由主持审判的法官主持，用来在陪审团不在现场的情况下解决案件中的法律问题如证据可采
7、性等。在这一程序中，法官有权要求控方将案情陈述交辩护方，该案情陈述包括控方将要证明的事实，控方将要求陪审团从证据中作出的不利于被告人的推论等，之后法官可要求辩护方提供一份书面陈述，其中记载将要提出的辩护的主要内容，双方存在的分歧，辩护方针对控方的案情陈述作出的反驳，以及辩护方将在庭审中提到的涉及法律适用和证据可采性的问题等。法官可以就证据可采性等法律问题作出裁定，该裁定对庭审具有约束力1（P346-354）。美国的庭前审查及准备程序包括：（1）传讯（arraignment）。当大陪审团起诉书或检察官起诉书提交法院后，法院应安排传讯。传讯在公开的法庭进行，被告人须到庭。法官首先问明被告人个人情况
8、，然后向他宣读起诉书，告知被告人权利，接着要求被告人答辩。通常有三种答辩形式可供选择，即有罪答辩、无罪答辩和不愿答辩。如果作出有罪答辩，经审查确系自愿，即不再进行法庭审理而直接进入量刑程序；（2）辩诉交易；（3）审判前的申请、异议程序；（4）特殊辩护理由的通知。即以不在犯罪现场、精神病或者公共特权等作为辩护理由时，必须事先通知控方；（5）证据保全程序；（6）证据展示程序；（7）庭审前会议程序2（P46-59）。在法国，重罪案件的庭前审查及准备程序包括以下活动：（1）讯问被告人；（2）证据展示。包括律师在案卷保存处查阅案卷及检察院、民事当事人与被告人互相通知本方将在法庭上传唤的证人及鉴定人的姓名
9、、职业和住所；（3）补充侦查。审判长如果认为预审尚不完整，或者在预审之后发现新的情况，可以命令进行他认为需要的任何侦查行为；（4）其他处理程序，如决定改变管辖、并案处理或分案处理等3（P115-118）。在德国，刑事诉讼的庭前审查及准备程序包括：（1）公诉审查。主要任务是对检察官提起公诉的案件进行审查，以决定是否开启法庭审判程序；（2）调取证据。审判长应被告人的要求或依职权传唤证人、鉴定人或调取其他证据；（3）证据展示。法院、检察院、被告方相互告知所传唤的证人、鉴定人姓名及他们的居所或住所；（4）宣布法庭组成并征求被告方的意见；（5）提前对预计不能出庭的证人或鉴定人进行询问或对现场进行勘验；（
10、6）其他准备程序4（P88-95）。日本在战后吸收了英美法系对抗制因素而对传统的职权主义刑事诉讼程序进行了改革，在起诉方式上采行起诉状一本主义，因而与之紧密相关的庭审准备程序也基本上当事人主义化了。日本开庭审判前准备程序的最显著特征就是明确分为第一次公审期日以前的公审准备和第一次公审期日以后的公审准备。第一次公审期日以前的公审准备，既有法院、检察官和辩护人分别进行的准备，也有控辩双方的协商，具体包括：（1）控辩双方应当尽快向对方提供阅览依法应当提供阅览的证据文书或物证的机会，及提供知悉证人等的姓名及住居的机会；（2）对传闻证据和证据调查的请求表示意见；（3）请求保全证据；（4）控辩双方就有关事
11、项，如为明确起诉书记载的诉因或罚条，或者为明确案件的争点进行协商，对指定公审期日等相互磋商。法院在必要时，可以使检察官和辩护人到场，就有关诉讼的必要事项进行协商；（5）法院就变更公审期日征求诉讼关系人的意见；（6）采取确保被告人到庭的措施。为使控辩双方有效进行准备，法院可以令书记官告知控辩双方对方的姓名等。第一次公审期日以后的准备程序主要包括：（1）答辩和异议程序；（2）指定第二次以后的公审期日；（3）照会公务机关或公私团体，要求提出必要事项的报告；（4）对证据调查的请求作出裁定；（5）庭外调查证据；（6）其他准备程序5（P167-178）。此外，上述各国刑事诉讼庭前审查及准备，还包括诸如送达
12、起诉书副本、确定审判日期、传唤（拘传、通知）诉讼参与人出庭、告知被告人辩护人委托权及必要时为被告人提供辩护人等相同的技术性准备和保障被告人实现辩护权的准备内容。就上述国家开庭审判前的审查及准备程序而言，其主要功能突出表现为以下方面。1决定是否启动正式审判程序及纠错功能。许多国家法律都规定了法院对起诉案件在正式开庭前进行审查的程序，以保证审判程序启动的正确性；从保障人权和诉讼经济的角度考虑，这种审查也可以防止轻率地将被告人交付审判，使存在的某些错误及早解决，节约司法资源。如英国移送审判程序中，治安法院经审查，可以作出撤销案件或移送刑事法院审判的决定6（P31-32）。美国联邦刑事诉讼规则第12条
13、规定，被告人在审判前可以对指控成立存在的缺陷、大陪审团起诉书或检察官起诉书的缺陷提出辩解和异议，法院必须对此进行审查并作出裁定2（P47）。法国重罪案件在开庭审判之前必须经过两级预审，预审实际上具有庭前审查及准备的功能。预审机关经过预审，除可以作出移送审判的裁定外，如果认为某个诉讼行为违反法律规定，就宣布该项行为或以后的诉讼程序无效，并且继续进行侦查；如果认为事实既不构成重罪，也不构成轻罪或违警罪，或者犯罪人尚未查出，或者对被告人的指控没有充分理由，就宣布中止诉讼6（P12-122）。德国刑事案件经检察官提起公诉后，要经过一个“中间程序”（DasZwischenverfahren，又称庭审准备
14、程序），由法官对检察官提起公诉的案件进行审查，决定是否进入法庭审判程序7（P22）。2证据的保全、展示、检验和排除功能。首先是证据的保全功能。英美法系实行当事人主义，证据原则上应由当事人双方搜集，法官不承担调查取证的责任。但在客观上，有些证据辩护方因无强制权力无法获得，有些证人因客观原因确实无法出庭，有些证据客观上无法在法庭上出示，有些证据到审判时可能无法获得或变得不可靠，这就有必要由法庭予以提前调查和保全。如美国联邦刑事诉讼规则第15条规定，由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人准备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时，法庭可以根据当事人的申请和对有关当事人的通知，命令对此类证人
15、的证言采证，命令将有关的书籍、纸张、文件、记录、录音或其他不属于特权保密范围的材料开示。采证应按法庭审判时的方式进行，给予控辩双方以询问和反询问的机会2（P52）。大陆法系国家也有保全证据的规定。如德国刑事诉讼法典第223条规定，因患病、虚弱、路途遥远或其他不能排除的障碍，证人、鉴定人较长时间地或者不定期地不能到庭参加审判的时候，法院可以决定由受命、受托法官对他询问4（P94）。日本刑事诉讼法规定，被告人、被疑人和辩护人认为如不预先保全证据会在使用证据上遇到困难时，在第一次公审期日以前，可以请求法官作出搜查、扣押、询问证人或鉴定人等处分。接受请求的法官，关于该项处分，与法庭或审判长享有同等权限
16、。此外，日本刑事诉讼法还规定，法庭在考虑到证人的重要性、年龄、职业、健康状况及其他情况和案件的轻重后，并听取检察官与被告人和辩护人的意见，认为必要时可以在公审期日外对证人加以询问。此外，法庭还可以在公审期日以外进行勘验、扣押、搜查、命令进行鉴定和翻译。所有这些证据保全、调查活动都必须在控辩双方在场的情况下进行8其次是证据展示功能。由于刑事程序中控辩双方在取证能力及诉讼资源分配上实质的不平等，如果不建立一定的机制来实现双方证据信息的共享，将会使辩护方处于实质上的不利境地。同时，如果控辩双方在审判前互不了解对方掌握的证据材料，庭审时就无法对他方的证据进行有效的攻击和防御，不利于揭示案件真相。另外，
17、不预先向对方展示证据，也会因双方在法庭审判中进行证据偷袭，而导致审判的不公正或诉讼拖延。控方向辩护方展示证据，还可以促使有罪的被告人作出有罪答辩，从而节约诉讼成本。鉴于此，上述五国都建立了系统的证据展示制度。如英国普通法中通过判例确认了证据展示程序。英国现行的证据展示制度是根据1996年的刑事诉讼与调查法规定的，该法以及根据该法制定的实践法典对英国普通法的证据展示规则进行了较大的改革1（P374-375）。美国联邦刑事诉讼规则第16条、法国刑事诉讼法典第281条、德国刑事诉讼法典第222条、日本1949年施行的刑事诉讼规则第178条之六和之七也都对证据展示制度作出了规定。再次是特殊证据的提前通
18、知和检验功能。辩护方所掌握的有些特殊的证据，虽不属于一般证据展示的范围，但由于这些证据一经查证属实，对案件的处理将具有决定性的意义，所以，法律要求辩护方事先通知控方，双方相互交换相关证据信息，并进行必要的检验，以确定辩护方证据的真伪。例如，英国法律规定，被告人若有不在犯罪现场的证据，必须在庭前“答辩和指导的听审”程序中提出1（P352）。美国联邦刑事诉讼规则第12条第1至3项规定，被告人有不在犯罪现场、进行精神病辩护或者专家关于被告人精神状况的证词、以公共特权为由的辩护证据时，应通知控方，控方接到通知后也应将相应反驳证据通知辩护方，双方如果未履行这些义务，那么其在法庭上提出的该类证据将予以排除
19、。此外，对于被告人作精神病辩护或提出专家关于被告人精神状况的证词，在适当的案件中，根据检察官申请，法庭可以命令被告人按照美国法典第18篇第4241条或第4242条接受检查。这类特殊证据的提前交换和检验，对于查明案件真相和庭审的不间断进行，都具有非常重要的意义。最后是证据排除功能。在正当程序与实体真实的价值冲突中，世界各国越来越重视正当程序的维护，表现在证据的运用上，许多国家都确立了非法证据排除规则，某些证据即使实体上是真实的，但如果不符合法律规定的采证标准，也应予以排除。排除不具有可采性的证据，是庭审前准备的一项重要内容。因为如果所有的证据排除申请都在庭审过程中提出，难免导致法庭审判的拖延，影
20、响诉讼的效率。如英国1995年创立的“答辩和指导的听审”程序及1996年设立的“预先听审”程序都有一项重要功能，即解决证据的可采性问题1（P352-354）。美国联邦刑事诉讼规则第12条规定，辩方在审判前可提出“证据禁止”的申请。3整理和明确讼争要点（thepointatissue）的功能。如果控辩双方准备的诉讼资料内容繁杂而未经整理，或者案件争点不明确或将没有争议的事实、证据全部留待庭审程序进行调查，势必造成庭审的盲目、拖沓和司法资源的不必要浪费，既有碍诉讼效率，又徒增当事人的诉讼负担。所以，让控辩双方在开庭审判前即对事实、法律及证据上的重点进行整理，去除重复和无争议的问题，协商确定法庭审理
21、的对象和范围，从而使庭审围绕案件的主要争议之点有重点地进行，对于做到迅速审判是十分必要的。例如，英国“答辩和指导的听审”程序中即有要求控辩双方提交记载有关争议问题的书面材料的规定1（P352）。美国联邦刑事诉讼规则第171条规定的审前会议的主要功能便是整理和明确讼争要点2（P58-59）。在德国审判实践中，检察官和辩护人在庭审准备过程中要明确诉讼争点，庭审法官要整理诉讼争点。换言之，并非每次法庭审理都要对全部公诉事实毫无遗漏地进行调查核实，而是着重查明控辩双方有争议的事实，特别是对被告人定罪量刑有重要影响的事实，在被告人对指控事实供认不讳的情况下，尤应如此7（P25）。日本公审期日以前的准备活
22、动，也包括明确起诉书记载的诉因，整理案件争点。4案件的提前处理与分流功能。刑事案件的具体情况千差万别，所有案件都按普通程序进行处理显然会造成诉讼资源的不必要浪费。因此，庭审前程序的一项重要功能，就是根据案件的不同情况，对案件予以分流处理。如上述国家中，有些国家根据庭审前程序中对案件的审查，决定适用何种程序审理该案件，从而将案件予以分流。英国和美国实行当事人主义，如果被告人作出了有罪答辩，即不再召集陪审团进行审理而直接进入量刑程序。在美国，被告人还可直接与控方进行辩诉交易，然后由法庭直接根据控辩双方的协议定罪处刑，从而不再启动正式审判程序。5其他准备功能。现代刑事诉讼均奉行集中审理原则，庭审一旦
23、开始，就应当迅速且不间断地进行，直至作出判决。因为如果审判拖延的时间太长，且经常中断，那么在以后审理时，法官对已经经过程序的记忆已经模糊，实际上就只能凭借有关记录来进行审判，这是违背直接言词原则的。所以，法律规定，如果审判中止的时间太长或者审判法官因故不能继续审判，随后的法庭审判程序必须重新开始。为了保证审判连续不断地快速进行，案件中的一些辅助性或过于繁琐的事务性工作，就应当在庭前进行。从以上五国的情况来看，法院在开庭前通常需要进行以下工作：（1）送达起诉书副本、告知辩护人选任权。（2）确定审判日期。为此需了解证人能够出庭作证及控辩双方可以出席法庭审判的日期；估计审判可能持续的时间长度，最后确
24、定审判日期1（P352）。（3）证据准备工作。如明确传唤出庭的证人人数、所有实物证据和表格，明确证人作证顺序，命令提出书证和物证，要求诉讼双方提出证据调查的请求，就证据调查作出裁定，对针对证据调查请求提出的异议作出裁定，确定证据调查的顺序和方法，等等。（4）其他准备性工作。如进行有关计算及其他繁琐事项的释明8（P230），等等。二、对我国庭前审查及准备程序的评析我国79年刑事诉讼法所建构的庭前审查及准备程序除了公诉审查外，只有组成合议庭、通知、送达等程序性规定。96年在修正刑事诉讼法的过程中，立法机关为了克服长期存在于我国司法实践中的先定后审、法庭审判形式化等问题，将公诉审查由实体性审查修改为
25、主要进行程序性审查，取消了法官的审前调查和退回补充侦查权，但其他方面未作实质性修改。立法上的缺陷，导致了我国庭前准备程序弱化，功能单一，难以保证审判的公正、有序和效率。为了改变这种状况，1998年1月19日最高人民法院等六机关颁布的关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定（以下称规定）和1998年6月29日最高人民法院颁布的关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释（以下称解释）对庭审前程序作了一些补充规定，但由于立法确立的基本构架的限制，这些补充规定并无实质性突破。因此，我国庭审前准备程序与外国相比，尚有不少差距。主要表现在：（1）整理和明确讼争要点的功能、证据排除功能和特殊证据的提前通知和检
26、验功能均未得到体现；（2）其他几项功能虽有所体现，但存在严重的缺陷和不足。首先，关于保证正确启动审判程序的纠错功能。我国修正后的刑事诉讼法关于纠错功能的规定主要体现在刑事诉讼法典第150条关于公诉审查的规定及解释第116条、117条、118条关于公诉审查的补充规定。与外国关于纠错功能的机制设置相比，我国关于纠错功能的规定存在以下问题：其一，纠错程序只能由法院依职权启动，被告人无权对指控存在的缺陷提出异议，这既不利于保护被告人的权利，也不利于有效阻止指控证据不足的案件进入审判程序；其二，纠错的方式仅限于进行公诉审查，而公诉审查的范围又基本上只限于程序和形式上的审查，这也容易使指控证据不足的案件畅
27、通无阻地进入审判程序，导致司法资源的不必要浪费；其三，从审查后的处理方式来看，法典第150条只规定了开庭审理一种处理方式。解释第116条、第117条对此进行补充时，规定了不符合管辖规定、被告人不在案、人民检察院撤诉后没有新的事实、证据又重新起诉、符合刑事诉讼法典第15条第（2）至第（6）项规定的4种情形的，人民法院可以决定不予受理，应当说比刑事诉讼法的规定前进了一步。但与外国相比，仍有不足。（其中有些解释违背立法原意和诉讼原理。）其次，关于证据的保全、展示、检验和排除功能。在外国，证据保全制度被视为真正实现控辩公平对抗、发现真相和顺利审判的重要保障，然而，我国刑事诉讼法在庭审准备程序中却并未规
28、定证据保全的具体程序，只是在“辩护与代理”一章规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，其中申请人民法院收集、调取证据将有一部分在庭审准备阶段进行。与上述五国完整、系统的证据保全制度相比，我国的证据保全存在以下问题：（1）辩护律师提出申请时，人民法院是否必须同意？人民法院如果不同意，辩护律师是否还有其他救济程序？法律对此规定不明确；（2）立法并未要求法院在保全证据时必须通知控辩双方同时到场，司法实践中通常也不通知控辩双方到场，这不利于保证法院保全证据活动的客观性和结果的可靠性，也不利于实现控辩双方的诉讼参与权；（3）对于庭审前准备程序中进行证据保全的法官是否可以参与法庭审判，法律
29、未作规定，这对于防止因主持证据保全的法官参与法庭审判导致先入为主也是不利的。在证据展示方面，根据我国刑事诉讼法典及规定和解释规定，辩护方在庭审之前可了解控方的诉讼文书、技术性鉴定材料、证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片。但是，与以上国家较为完备的证据展示制度相比，我国的法律规定存在以下问题：（1）由于刑事诉讼法对“主要证据”的范围未作界定，司法解释虽有规定但弹性过大，加上检察机关普遍存在着不让辩护方先了解自己“底牌”的心理，所以，检察机关经常将大量关键证据不列入这种证据范围之内；而且，控辩双方一旦就某一证据是否属“主要证据”发生争议，法院也无权进行审查和干预，其结果只能以检察机关的解释作
30、为解决争议的依据，辩护方的先悉权难以得到有效保护；（2）虽然我国法律规定检察机关有义务收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重和无罪、罪轻两方面的证据，但法律并未明确将有利于被告人而不利于控方的证据纳入证据展示的范围，这对于保护被告人的权利也是极为不利的；（3）对于检察官在审判前没有向辩护方提供阅览机会的证据材料可否在法庭审判中提出，以及一旦检察官在法庭审判中提出，辩护方有无提出休庭以准备对其进行反驳的权利，法典和司法解释均未作出规定；（4）对于检察官不履行证据展示义务的，法律也没有规定任何制裁措施；（5）法律没有规定辩护方向控方的证据展示义务。如果辩护方突然在法庭上提出某个控方毫无准备的证据，其结果要么导致控方反击不力，影响事实真相的揭示，要么导致控方不得不频频申请延期审理，导致审判拖延。总之，我国的证据展示制度尚未确立或者说极不完善，这对查明案件事实真相、保障被告人辩护权及提高诉讼效率，均有消极的影响。-