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1、一、审理建筑工程纠纷法院判决标准一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程， 与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。2、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第一条第（二）项规定的“ 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义” 承揽建设工程（即“ 挂靠” ）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当
2、认定为解释规定的“ 挂靠” 行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？解释第一条第（三）项规定的“ 必须进行招标 ” 的建设工程的认定应当依据中华人民共和国招标投标法第三条的规定、中华人民共和国招标投标法实施条例和原国家发展
3、计划委员会 工程建设项目招标范围和规模标准规定的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。4、劳务分包合同 的效力如何认定？同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。5、如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部
4、或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为 ； 发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定？施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下（含两层）农民住宅，或者进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的， 一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的，可以建议有关行政主管部门予以处理。前述合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常
5、标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的，原则上可以参照本解答的相关内容处理。二、建设工程价款的确定和支付7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持（例如：双方请造价协会或定额站对工程造价或定额解释已作出造价鉴定，则法院将予以采纳），但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效， 但工程经竣工验收合格， 当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？施工合同履行过程中，
6、 承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、 加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为， 原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。（我们公司的合同一般约定了相关权利人的责任范围， 未经合同约定的程序而办理或签署的签证流程可认定为无效签证， 一旦施工方就某项工程起诉，结算工程师应该给律师们提供相关判断依据）9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定？当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员
7、所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明， 当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力， 但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。 （同第八条解释）10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定？工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的， 原则上对发包人具有约束力， 涉及工程价款洽商变更等经济决策的， 原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。（我们公司合同约定了监理的权限，请注意：我们的监理工程师没有单方定工程量的
8、权利）11、固定总价合同履行中， 当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的， 应当严格掌握， 合同对工程价款调整有约定的，依照其约定 （我们公司合同一般已约定按原合同单价执行）；没有约定或约定不明的， 可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算， 无法参照约定标准结算的， 可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。（合同未约定的，可直接参考此项执行，无需再补充协议）主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的
9、具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。12、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化， 超出了正常市场风险的范围， 合同对建材价格变动风险负担有约定的， 原则上依照其约定处理 （公司的合同都约定了不调整，请提醒施工单位注意此条款）；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的， 可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题
10、的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。（划分责任范围很重要，例如：谁延误的工期，谁承担过错责任。）13、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工， 其要求发包人支付工程款， 经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用 “ 按比例折算 ” 的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数， 再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。 （本条款总体看
11、上去是约定按实际完成工程量 *合同约定单价进行结算，实则不然。当施工单位采取不平衡报价时，法院的这种方式更能体现公平公正，这条很重要，请各工程师认真学习和理解。）当事人就已完工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、 交接记录以及监理材料、 后续施工资料等文件予以确定（这一点也很重要，当双方无退场工作界面确认手续时，材料报验单等成为主要工程量划分的依据，监理们，你们还敢随便签材料进场报验单吗？）；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。14、承包人依据解释第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理？建设工程施工合
12、同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复， 但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据解释第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。 （即：当合同未约定时，法院判决，无论甲方是否确认施工的工程结算价款，施工方均无权要求按报送结算价进行结算， 但什么都不是绝对的， 因施工方可能要求支付延迟支付利息损失； 若合同约定了结算日期未答复，则法院会判决按报送价结算。 ）建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部 建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条的规定，或者建设工程施工合同（示范文本） （GF-1999-0201 ）通用条款第 3
13、3.3 条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。15、“ 黑白合同 ” 中如何结算工程价款？法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程， 但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案， 备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。（请大家仔细理解）备案的中标合同与当
14、事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。16、“ 黑白合同 ” 中如何认定实质性内容变更？招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为解释第二十一条规定的实质性内容变更。 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、 无偿建设住房配套设施、 让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、 规划调整等客观原因导致工程量增减、 质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同
15、的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更， 应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？建设工程施工合同无效， 但工程经竣工验收合格， 当事人任何一方依据解释第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。 承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的， 应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。18、 解释中 “ 实际施工人 ” 的范围如何确定？解释中的 “ 实际施工人 ” 是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的
16、施工人（挂靠施工人） ；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、 材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，（例如总包将安装工程分包给安装实际施工人，法院判决时，则安装实际人将作为合同的主体，但必须有相关证明）施工人不得随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及 北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见妥善处理。
17、19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？实际施工人以违法分包人、 转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的， 应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。 （我们公司的合同一般约定了每笔工程款所支付的人工费，这可作为已支付劳务工程款的依据）20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的
18、，如何处理？不具有资质的实际施工人 （挂靠施工人） 挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的， 挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款， 法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。（北京解答五的解释是：法院可没收违法分包方的违法收入，钱你企业还是得出的）挂靠人承揽工程后， 以被挂靠人名义将工程分包、 转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五第四十七条规定处理。21、发包
19、人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、 实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持， （执行合同时，请甲方只针对合同约定的承包方）但当事人另有约定、生效判决、 仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。22、 分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工
20、程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。 总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。（例如：甲方支付给总包方工程价款时， 一般不注明安装是多少， 建筑是多少，若分包方为安装， 则总包方需证明甲方给他的是不是安装价款，一般总包方只能以每月的进度款报送明细或进度计划表或材料报验单等来区分，工程造价贯穿于工程实施的全过程，材料报验、工程款支付、工程进度计划等等，环环相扣，任何一个环节不得马虎，所以甲方在审批土建及安装进度款时一定要均衡、合理）23、 发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，如何处理？建设工程施工合同约定工程竣工验收合
21、格后再支付工程款，发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后，无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收， 其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的，不予支持。（因此结算中心根据集团制度，规定了，工程竣工验收三个月内， 甲方必须加紧敦促施工方报送工程竣工结算，你不催，就是你的责任，你催了，发函了，他不报，就是他的责任了）发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的，不予支持，但合同另有约定的除外。 （公司的合同一般都约定啦，现在请仔细查看合同吧）三、建设工程工期和质量责任的认定24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的，如何处理？结算协议生效后， 承包人依据协议要求支付工程款，发
22、包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持， （因此，所有的质量缺陷处罚需在终审定案前出具， 很多经营公司等甲方出具了终审单了，才指出这个问题，那个问题， 好要罚款，可能吗？最多也就是要求其履行保修责任了）但结算协议另有约定的除外。 当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。结算协议生效后， 承包人以因发包人原因导致工程延期为由，要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。25、工程开竣工日期如何确定？建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据； 因发包人原因
23、导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的， 以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期； 既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间， 可以视为解释第十四条第（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。（如何实现工程的反索赔，就看你们的了，日期可不是乱签的。关于工期的建议：除终审定案外，其它审计过程暂不要提工期，一旦初审或复审过程中施工单位起诉，在法院
24、判决时， 我方可提出工期超合同约定期限，则工期由施工单位进行举证。当然施工方有足够证据证明甲方违约工期的除外，下面的工期顺延证明很重要）26、工期顺延如何认定？因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认， 经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。27、 施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效 ? 建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定
25、的工程质量强制性安全标准的， 该约定无效； 合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的，应当认定该约定有效。（质量检查中心应当对是否违反国家强制性规定进行重点检查）28、发包人主张工程质量不符合合同约定的，应按反诉还是抗辩处理？承包人要求支付工程款， 发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，应按以下情形分别处理：（1）建设工程已经竣工验收合格，或虽未经竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或另行起诉要求承包人承
26、担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的，按建设工程保修的相关规定处理。（2）工程尚未进行竣工验收且未交付使用，发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的，可以按抗辩处理； 发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的，应告知其提起反诉或另行起诉。（甲方一般都开始使用了，则已无抗辩权）（3）发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的，应告知其提起反诉或另行起诉。29、如何认定承包人对建设工程质量缺陷存在过错？承包人具有下列情形之一的， 应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错：（1）承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者
27、在施工过程中发现问题， 而没有及时提出意见和建议并继续施工的； （这一点我来谈谈看法： 甲方提供的消防图纸干管标高+5.0米；通风图纸+5.0米；这两者必然存在交叉情况， 施工单位应当在招标答疑或图纸会审时提出此类问题， 不能等施工或结算时再主张变更签证等，若施工单位未提出，则不能要求追加工程价款，元芳，你怎么看？）（2）承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的；（请甲方永远记住，施工单位是甲供材质量控制的主体，甲方不是，不要再本末倒置啦。 ）（3）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝
28、而进行施工的。前述情形下， 因工程质量存在缺陷造成第三人损失的，由发包人与承包人承担连带责任。30、发包人以工程质量不符合合同约定为由，要求承包人承担修复费用的，如何处理？因承包人原因致使工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。 （请记住，是合理费用，不是甲方与第三方签订多少合同金额就是多少，这是误区，法院会判决按施工单位“自行修复所需的合理费用”为限，
29、即会参考施工单位的单价及费率进行计价）31、 施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。（我们公司一般约定很多安装工程的采购安装类合同质保期一年，这都是不合理不合法的，是无效的）当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定， 但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。建设工程施工合同无效， 但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、 行政法规的
30、规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。四、工程造价鉴定32、当事人申请对工程造价进行鉴定的，如何处理？当事人对工程价款存在争议， 既未达成结算协议， 也无法采取其他方式确定工程款的， 法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定；当事人双方均不申请鉴定的，法院应当予以释明， 经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的，应承担举证不能的不利后果。鉴定过程中，一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合， 导致鉴定无法进行， 经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，应承担举证不能
31、的不利后果。（质证期提供的证明材料很重要，请各部门积极配合法务提供相关证明依据）33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论， 诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定结论具有 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定情形除外。34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些？当事人对施工合同效力、 结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的， 应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量
32、及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。（有时施工方起诉争议部分， 有时起诉整体工程， 各部门应配合法务提供材料核价单、定额解释、合同、甲供材签收手续、工程款支付证明、水电费证明材料、工期手续等证明材料，但要记住：所有的证明材料的鉴定方是法院，而不是第三方鉴定机构）五、民事责任的承担35、发包人无正当理由拒绝结算工程款的，欠付工程款利息的起算点如何确定 ? 发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算， 在审核期限届满后也未支付工程款，承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的，可予支持，但
33、合同另有约定的除外。（结算中心一般会要求甲方对施工单位发函，要求限期确认，即过程中甲方已明确了自己的主张，施工单位不同意，则施工单位的欠息法院不应支持）36、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理？建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定， 发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照最高人民法院关于适用若干问题的解释（二） 第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持， 但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。37、施工合同
34、约定对承包人违约行为处以“ 罚款” 的条款的性质如何认定？建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为， 发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据中华人民共和国合同法第一百一十四条的规定予以处理。38、承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，如何处理？由此造成的损失如何承担？工程竣工验收合格后， 承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。承包人依据合同约定拒绝交付工程， 但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款， 或者欠付工程款的数额不大， 而部分
35、工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。39、合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？两个以上的法人、 其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。40、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同，承包人应当如何主张权利？发包人（承租人）与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后，以自己的名义对外签订施工合同，承包人主张工程款的，应当以施工合同的
36、发包人为被告提起诉讼。发包人下落不明或丧失支付能力， 且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止，承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的，建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。一、工程欠款纠纷案件中， 发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的，可以作为抗辩处理。发包人以建设工程质量不符合合同约定为由，请求承包人承担违约责任的，应当提起反诉。二、最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一条规定的 “ 实质性内容不一致 ” 主要指的是工程计价标准、 工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常
37、的工程量增减、设计变更等，一般不认定为 “ 实质性内容不一致 ” 。 （中字头的企业会提出合同的实施条件发生重大变化， 要求更改合同条款， 但一般性的工程量增减、设计变更不会被认定为实质性内容与原合同不一致）三、经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“ 实质性内容不一致 ” 的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。四、建设工程施工合同约定以政府相关文件的规定作为结算标准和依据，不能因该文件被修改、 撤销或失效而否定合同相关条款的效力。当事人主张按合同约定结算工程价款的，应予支持，但符合最高人民法院关于适用 若干问题的解释（二） 第二十六条规定的
38、除外。五、建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定， 但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。（这一条前面已进行了详细澄清，整体思路：以标准定额和价格测算比例，以总价为基础进行鉴定）六、当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定结论，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定的情形除外
39、。七、人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证， 并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后，人民法院应当组织当事人进行质证。八、承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。（发包方需证明向实际施工人进行了支付，这个前提条件较难， 建议甲方只针对合同约定的承包人）九、建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算
40、文件的，按照约定处理。建设工程施工合同没有约定或者约定不明，承包人请求参照建设部 建设工程施工发包与承包计价管理办法第十六条的规定， 或者依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本（1999 年版）通用条款第33条第 3 款的约定处理的，不予支持。十、发包人在合同约定的审核结算期限届满后，以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人请求从合同约定的审核结算期限届满之次日起计算工程款利息的，应予支持，但建设工程施工合同另有约定的除外。 （不拒绝，但一定要发函要求其确认，审计时可先行将未提供资料的价款扣除即可）十一、建设工程施工合同约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，经当事人申请，人民
41、法院可以根据 中华人民共和国合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十八条、第二十九条的规定予以调整。发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的， 可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金。 对于道路、桥梁等无法参照指导租金标准计算实际损失的建设工程， 如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为以发包人已付工程款为基数， 参照中国人民银行规定的金融机
42、构同期同类贷款利率计算的利息。十二、合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同， 承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。十三、合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的项目公司，项目公司与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承
43、担连带责任的，不予支持。但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的，依照中华人民共和国公司法等有关法律、行政法规的规定处理。十四、挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。十五、承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。具体处理细则第三条具有下列情形之一， 当事人要求确认建设工程施工合同无效的，
44、人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二） 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四条有以下情形之一的， 应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“ 挂靠” ） ：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（
45、三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。第五条承包人之间具有下列情形之一的， 可以认定为本意见第四条规定的 “ 挂靠” ：（一）相互间无资产产权联系， 即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。第六条建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、 行政法规规定的最低期限， 当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。第七条经过招标投标订立的建
46、设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。（这条对甲方很重要，请严格按照合同约定执行即可）第八条建设工程合同生效后， 当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的建设工程施工合同（示范文本）的通用条款确定。第九条建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持， 但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更
47、导致工程量变化或质量标准变化， 当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。第十条建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持； 建设工程施工合同中未明确约定， 当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。第十一条法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的， 应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的， 该建设工程施工合同为无效合
48、同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的， 当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。第十二条建设工程价款进行鉴定的， 承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵， 鉴定机构未予认定， 承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持， 但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。第十三条由国家财政投资的建设工程， 当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门
49、的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。第十四条承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。第十五条发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算， 承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。第十六条建设工程竣工并经验收合格后， 承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程
50、进行鉴定的，人民法院不予支持。建设工程竣工但未经验收， 承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。第十七条当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论， 诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持， 但有证据证明鉴定结论具有 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十七条第一款规定的情形除外。第十八条建设工程已经竣工并验收， 发包人与承包人签订工程移交协议的， 协议约定的移交日视为建设工程交付日；协议未约定移交日的，协议签订日视为建设工程交付日。第十九条建设工程已经竣工的， 承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建