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1、国际投资法中的间接征收国际投资法中的间接征收 马丹 摘 要：征收是国际投资中不可避免的话题，随着全球经济格局、投资市场的变化，间接征收逐步进入人们的视野，并成为现今的热门话题，本文旨在从间接征收的发展出发，进而讨论在实践中如何更好的平衡好东道国和投资者之间的利益。 关键词：国际投资； 间接征收； 适当补偿 全球经济一体化的发展趋势，使得各国在制定投资协定时不单单要从投资者角度考虑问题，同时也要考虑到东道国的利益。而征收是与之最为密切的概念，在当今社会，直接征收已经少之又少，相反的，间接征收成为了东道国与投资者之间最大的矛盾冲突。故间接征收的发展演变、在协议中的形式以及其合法性要件等问题，需要我
2、们去关注并掌握，同时，伴随着间接征收，我们还要讨论适合其的补偿规则，从而更好的去实现东道国与投资者之间的利益平衡。 一、从“征收”到“间接征收” （一）征收。“征收”指的是“expropriation”，指一国政府对其领土内的私人财产征用、没收的权力。其主要表现为“eminent domain”，即征收权、征用权。然而有关国际投资上的征收，是指东道国政府利用公权力对投资者进行限制与剥夺的行为，其剥夺的范围包括财产的所有权或使用权，其中还需考虑到预期收益。其最早是规定于联合国各国经济权利和义务宪章第2条第2款第3项。 （二）间接征收。20世纪80年代，随着世界总体格局的稳定化，国有化事件呈现显著
3、下降趋势，取而代之的是出现了“间接征收”的概念。由此，征收被分为两种类型：一种是直接征收（direct expropriation），是指东道国政府公开地、迅速地、直接地将外资全部或部分地收归国有； 另一种是“间接征收”（indirect expropriation），是指东道国政府通过干预、限制等手段，对外国投资者行使财产权的各种管制措施，其实施的过程多是循序渐进的。虽然这些措施表面上并没有对投资者的所有权予以否认，但是其在实质上对财产的不利影响，往往构成了对投资利益的剥夺、对投资权利的限制，以及可能使投资价值遭受实质性的减损。 二、间接征收在协定中的形式 （一）有关我国的协定 我国20XX
4、年中国投资保护协定范本（草案）第6条对直接征收与间接征收做了详细的规定，其中，在第1款中规定了构成征收的除外条件：公共利益、法律与正当程序、非歧视、补偿，并简单的以“效果等同”对间接征收进行定义； 然后在第2款中通过对四方面要素的考察来确定是否构成间接征收，即措施的经济影响、措施的歧视程度、措施对投资期待的干预程度以及措施与目的之间的比例关系。且对于间接征收的考察要做到以事实为依据，实施逐案审查。最后在第3款中规定了为了公共利益也有可能构成间接征收的情况，即严重超出维护必要时。 （二）有关美国BIT的规定 对于美国有关BIT的规定，最新的可考察范本是20XX年BIT范本。其将有关间接征收的规定
5、放置于附件B中：“4.第二种情况是间接征收，指缔约一方具有与直接征收相同的效果，但未发生正式产权让渡或公开占领的行为。（a）决定缔约一方的行为在一个具体案件中是否构成间接征收应当逐案分析、以事实为依据并考虑一下因素：（i）政府行为的经济影响。缔约一方的行为仅仅对投资价值产生负面影响不能构成间接征收； （ii）政府行为对投资预期有明显、合理的影响的程度； （iii）政府管理行为的性质。（b）除在特殊情况下，缔约一方旨在保护合法公共利益（如公众健康、重大安全和自然环境）的非歧视性规范措施不构成间接征收。” 除美国20XX年BIT范本将间接征收单独规定外，国际投资协定通常将直接征收和间接征收规定在相
6、同的征收条款中。 三、间接征收的合法性要件 对于国家征收权的四个普遍认可的限制条件，即公共利益、法律或正当程序、非歧视以及支付赔偿，晚近时期，有学者将前三个条件合称为行为要件（Conduct Requirements），而将第四个要件视为赔偿要件（Compensation Requirement）。有的学者认为，间接征收的合法性要件不应等同于直接征收的合法性要件：若东道国间接征收行为违反了“行为要件”中的任一要件，而无论其是否违反“赔偿要件”，均可以认定东道国间接征收行为的非法性。但是若东道国的行为满足“行为要件”，却违反了“赔偿要件”，并不能因此认定东道国的行为必然非法。但笔者认为，无论是违
7、反了“行为要件”，还是“赔偿要件”，均影响东道国征收行为的合法性，并不因其具有可补救性而认定东道国的行为不必然非法，不支付赔偿将会影响征收行为的合法性。 四、间接征收的损害补偿制度变革 （一）间接征收损害补偿的现行标准及问题 有关间接征收的补偿问题，现存的协定中一般只是简单地将之视为与直接征收相同的制度，笼统地以征收补偿标准加以说明。建立在“要么全有，要么全无”哲学基础之上的“充分补偿标准”也许对直接征收是适用的，但对间接征收却非如此。由于这种模式的运作过度保护了外国投资者，因此，徐崇利教授认为，应在间接征收补偿问题上废除现行做法，主张改采“或全有，或部分有，或全无”的新方法。其从赔偿目的出发
8、，将间接征收分为三个类型：不构成间接征收的正常管制行为、合法间接征收以及非法间接征收。间接征收与直接征收的主要区别之一在于加入了东道国方面的考虑因素。从东道国政府角度看，东道国政府不是将外国投资者财产据为己有，可能只是正当的管理措施损害了外国投资者的利益。而僵硬的“充分补偿”标准无法实现保护外国投资者私人利益与维护东道国公共利益的平衡。 （二）间接征收“适当补偿”标准的引入 为了平衡外国投资者私人利益和东道国公共利益，对于间接征收，应当引入具有弹性的“适当补偿”标准，取代现行僵硬的“充分补偿”标准，“适当补偿”即全部补偿或部分补偿。由于现在的间接征收案件的类型已呈现更加多样化的趋势，从以往的东道国政府蓄意针对特定外国投资的非法损害行为，发展为现在东道国政府以实现公共利益为目的的非歧视性合法管理行为。投资自由化的过度强调以及单方面保护私人财产权的投资协定，可能对于东道国的管理环境、公共卫生以及其他公共利益领域造成不利影响，甚至会限制到基本人权的维护。对于间接征收构成的规定，晚近的国际投资协定已脱离与直接征收相混同的旧制，发展出了自身的具有弹性的法律框架，体现出了利益平衡政策。进而利益平衡的政策没有理由不从间接征收的认定层面延伸至补偿层面，即理应采取与之相匹配的“适当补偿”标准。 4