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1、乡土生活场域中的集体财产：从权力到权利杨代雄 吉林大学法学院上传时间:2006-3-5关于集体财产所有权问题，现有的研究成果大都是从纯法学的角度，以源于欧陆的民法理论为基准，对制度文本中的集体财产所有权进行诠释、分析、评判并提出改进方案。这种文本层面的研究固然不可缺少，但却显得较为单薄，脱离现实。制度文本与生活事实总是或多或少相脱节的，尤其是在乡土本色的中国农村，此种脱节或者说断裂现象更为明显。在乡土生活场域1中，集体财产所有权的运行逻辑与法律文本的预设迥然有别。本文借鉴社会学与政治学的相关研究成果，尝试从乡土生活场域的视角对我国农村集体财产问题进行探析。一、权力网络中的集体财产：集体所有权的
2、残缺与异化（一）行政权力控制下的集体财产在我国现行的法律文本中，农村的土地、森林、山岭、草原、水利设施、教科文卫体设施以及乡村企业等财产都属于一定社区范围内的农民集体所有，除非法律另有规定。换句话说，农民集体对这些财产享有所有权。在民法语境中，所有权是完全物权、自物权与私权。所有权作为完全物权意味着它具有完整性，亦即权利人对标的物享有全面的支配权，包括对标的物的占有、使用、收益与处分等权能。所谓自物权，是指权利人对自己之物所享有的权利。所有权作为自物权意味着它具有自主性与独立性。而所有权作为一种私权则意味着所有权人可以实行私法自治在不损害社会公共利益的前提下自由地决定如何利用或处分其财产。我国
3、现行农村集体财产所有权并不具备自主性、完整性与自治性，因为它在很大程度上受行政权力的控制。对于集体土地，这种控制表现得尤为突出。行政权力对农村集体财产的控制有两种方式：一种是直接控制，另一种是间接控制。间接控制是指行政机关通过对村委会、村党支部等村社机构的控制，借助后者的力量间接地支配集体财产。直接控制则体现为行政机关对集体财产主要是土地拥有收益提取权、征收征用权以及管制权等。行政机关对农村集体财产收益提取的形式主要是各种农业税费的征收。“税”包括农业税与特产税。“费”主要指由乡（镇）政府收取的五种统筹费与共同性生产费。前者包括道路修建费、教育附加费、计划生育费、军人优抚费与民兵训练费。后者包
4、括水费、农技推广费、科技服务费、林业管理费、畜牧防疫费以及承包合同鉴证管理费等。除此之外，农村居民使用集体土地还要向政府缴纳一定的费用，其中有些是合法收取的，有些虽是非法收取但在实践中却是普遍现象。2在这些税费中，农业税与特产税是直接针对农地生产收益征收的，显然属于行政机关对集体土地收益的提取。宅基地使用费的收取实质上是乡（镇）政府对农地转为建筑用地所引起的土地增值而征收的，所以也是行政机关对集体财产行使收益提取权的体现。乡统筹与共同性生产费中的某些费用是以人口为依据征收的，从表面上看似乎不属于行政机关对集体财产收益的提取。然而，在我国农村，户口与农地是直接挂钩的，实践中这些费用通常是以村集体
5、所有的农地总面积为依据估算其总收益这种估算往往是很随意的，经常被高估，乡（镇）政府在该总收益的一定比例之限度内计算全村应缴的费用总额，然后由村委会按照人口数量将这笔费用分摊到各农户，从各户收上来后再统一上缴乡（镇）政府。从这个角度看，这些费用实际上也属于行政机关对集体土地收益的提取。除了税费以外，行政机关对集体财产收益的提取方式还包括粮食征购，这是对农地产出的变相抽取。行政机关对集体土地的征收征用权的依据是我国宪法第10条与土地管理法第2条。按照这两条的规定，国家出于公共利益的需要可以对集体土地实行征收或征用3。从表面上看，这样的规定似乎没什么毛病，几乎在任何一个国家，政府出于公共利益的需要都
6、有权征收或征用土地。然而，在当下中国特殊的社会背景下，行政机关对集体土地的征收征用权经常被滥用。“公共利益”总是被地方政府扩大解释，以至于企业建造厂房或办公楼、房地产开发商建造商品房等都能被视为“出于公共利益需要”从而成为征地的理由。在国外，政府征地需要向土地所有权人支付相当于土地市场价的征地补偿金。而在我国，政府征用集体土地时所支付的补偿金却与土地的市场价相去甚远。4显然，无论从征地条件还是从征地对价的角度看，在我国，行政机关的征地权都属于对集体财产的过度控制。行政机关对农村集体财产的管制权主要体现在两个方面：其一，对集体土地利用或处分行为的审批权。按照农村土地承包法第48条的规定，将“四荒
7、”土地发包给本集体经济组织以外的人，需要报乡（镇）人民政府批准。按照土地管理法第60条、62条的规定，集体经济组织将其土地提供给其成员或其所设立的企事业单位用于非农建设，需要县级以上人民政府批准，在实践中还需要先过乡（镇）政府这一关。其二，对城乡土地资源流转的限制与垄断。在现行法中，集体经济组织不得直接在其土地上为城镇单位或个人设定建筑用地使用权。城镇单位或个人要想从农村获得建筑用地使用权，必须通过征地程序，由政府将集体土地征为国有土地，然后再出让给需要用地的人，这可以说是一种“合法”的垄断行为。行政权力对农村集体财产的直接控制是公开、正式的，通常也是合法的从法实证主义的立场看是合法的。与此不
8、同，行政权力对农村集体财产的间接控制通常是隐蔽的，而且没有法律依据，可以说是一种非制度化（非正式）的控制。按照村民委员会组织法的规定，乡（镇）政府与村委会之间是指导与被指导关系，反过来说则是协助与被协助关系，二者并非上下级之间的科层关系。然而，在现实生活中，很多地方的乡（镇）政府却利用政治组织关系、乡镇干部与村干部的私人交情、经济上的互惠关系以及传统观念的残余影响力等因素建立了其与村委会之间事实上的领导与被领导关系。借助这种非正式的科层关系，行政权力对集体财产施加变相、隐蔽的控制。一般来说，这种控制都以获取经济利益为目的。譬如，“三提五统”中的三提公积金、公益金、管理费本来应该全部归村集体，但
9、有些地方乡（镇）政府却要求村干部向其上交一定比例的村提留，作为其预算外收入；有些地方甚至实行“村财乡管”，亦即村提留交给乡（镇）政府掌管，村委会花钱要到乡（镇）政府支取。5又比如，国家征收征用集体土地的补偿金本来应当归属于村集体，但有些地方的乡（镇）政府却从中提取一定比例。6由于村干部多方面受制于乡（镇）政府，所以他们不得不按照乡（镇）政府的要求行事有些时候，他们自己也能从中渔利。从上个世纪初开始，我国的国家权力逐渐向乡村社会灌输。新中国成立后，经过数次政治运动，这种权力灌输达到空前的程度。7上个世纪90年代提倡村民自治，国家权力逐步退出乡村，然而，在隐退的过程中国家权力却在一定程度上以变相的
10、方式残留下来。基层政府对农村集体财产的间接控制（非正式控制）恰恰体现了这一点。美国经济学家德姆塞茨认为，完整的所有权是由一组未加限定的权利组成的，一旦政府对这组权利的一部分施以限制，就相当于该所有权已被部分地分配给了政府，从而丧失了完整性。8我国农村集体财产所有权就是一个范例。行政机关对集体财产的管理权损害了集体财产所有权的处分权能，对集体财产的收益提取权以及间接控制损害了集体财产所有权的收益权能，而对集体土地的过度征收与征用则使集体土地所有权的存续时刻面临着危胁。显然，行政权力控制下的农村集体财产所有权是一种残缺的所有权。（二）村社干部权力支配下的集体财产按照民法通则第74条第1款的规定，农
11、村集体财产的所有权属于一定范围内的劳动群众集体。由于“劳动群众集体”是一个极其抽象的存在，其自身难以行使所有权，所以民法通则第74条第2款又规定由村农业生产合作社或村委会经营管理集体财产。从理论上说，村委会或农业生产合作社（以下统称“村社机构”）是“劳动群众集体”或者说农民集体的代表机关，其负责人是农民集体的法定代表人。依据民法的基本原理，作为代表机关，村社机构及其成员的职务行为应当以实现集体的利益为目的，或者说，他们的行为代表了集体的行为。然而，这只不过是制度文本上的理想图式而已。在乡土生活场域中，这种理想图式并未兑现为生活事实。在当前我国绝大多数村庄，集体财产都是由村民委员会管理的。9在某
12、些地方的村庄，农地虽然名义上分别属于由过去的生产队延续下来的若干个“次级”集体经济组织所有，但村委会仍然在很大程度上对这些土地拥有终极控制权。至于农业生产合作社只在极少数比较发达地区的村庄才存在。可以说，在当前我国农村，村委会是典型的对集体财产拥有经营管理权的村社机构。按照村民委员会组织法第2条与第11条的规定，村委会成员由村民直接选举产生，每届任期三年，向村民会议负责并报告工作。按制度设计者的预期，村委会是村民自治组织，是基层民主的产物。然而，近年来的许多调查报告表明，实际情况并非如此。当前我国的村委会无论在选举方面还是在职权的行使方面民主化的程度都普遍较低。我国农民的文化素质普遍较低，欠缺
13、足够的参政能力，在选举过程中容易被人操纵。实际上，村委会成员在很多情形中是在乡镇领导、村党支部的干预下或者在村内某些势力集团（比如家族）的安排下产生的。由于村委会的选举过程不够民主，而且村民缺乏有效的手段监督村委会，无法对村委会形成足够的外部压力，所以村委会对集体财产的经营管理自然就难以真正体现村民集体的意志或者说符合村民集体的利益。这一点突出体现在村委会处分集体土地以及经营村办企业等活动中。在我国现行的土地法律制度框架内，农民集体原则上无权将其土地出让给本集体经济组织以外的单位或个人用于非农建设。例外情况是，依土地管理法第60条的规定，农民集体可以用土地使用权入股与本集体经济组织以外的人共同
14、创办企业。在实践中，这个例外条款普遍被村社干部滥用。笔者在东南沿海某县县城附近的几个村庄调研时发现，村干部经常以入股、联营为名将农地转变为建设用地变相出让给外来企业，从中获得一笔价金。这笔价金有一小部分支付给被出让的农地的承包人，其余的作为村财政收入当然大部分最终都以各种形式被村干部挥霍掉或转入其私人腰包。有些村干部甚至从土地受让人那里收取回扣，从而少算土地出让金。除了这种变相出让以外，在靠近城镇的农村还普遍存在村委会直接将土地出让给外来的企业或个人用于开发房地产、修建厂房或个人住宅的现象，其中有些事后由用地单位或个人向政府补办征地手续，有些则始终没办理，由此所得的土地出让金有相当一部分变为村
15、干部的私人财产。10村委会将农地变相出让或直接出让给外来企业或个人时，一般都没有经过村民会议同意。这块土地在法律上归村民集体所有，全体村民本来都有权从土地出让中获得一定的利益，然而，在实践中，除了被出让土地的承包人能获得一定补偿外，集体的其他成员通常从中得不到什么利益。可以说，村委会出让集体土地的行为在绝大多数情形中并不符合集体成员（村民）的意志与利益，换言之，在此种场合，并不是集体在行使其所有权，而是村社干部为了其私人利益行使其对于集体土地的权力这是一种社会学意义上的事实性权力，亦即不问他人的意愿或者通过操纵他人的意愿，将其意志强加给他人的力量11。村办企业的经营同样表现为一个权力过程。20
16、世纪80年代，我国沿海一些地方开始创办乡村企业并取得巨大成功，1992年以后，国家以政策形式号召大办乡村企业，乡村企业由此在广大农村得到推广，许多村庄都以各种形式创办了企业。在法律上，村办企业如果不具备法人资格，其财产所有权就直接归属于村集体；如果具备法人资格，村集体就是以独资股东的身份对企业享有股权12，但此种独资股权事实上就相当于所有权。本文在此处不作严格区分，一律将村集体对村办企业享有的权利称为所有权。这种所有权只不过存在于制度文本中而已，在实践中，它已经被村社干部的权力覆盖。经济学界与政治学界的一些调研报告表明，村办企业在很大程度上受村社干部的控制。在人事方面，村办企业的厂长、经理等管
17、理层成员一般都是由村委会主任甚至是由村支书委派的，有不少村办企业的厂长同时也是村委会或村支部成员，大多数村办企业厂长、副厂长、经理都是村社干部的亲朋好友。人事方面的任免权在乡土生活场域中是一种重要的权力资源，村社干部在任命村办企业管理人员的过程中往往能获得某种形式的经济利益。企业管理人员上任后在很大程度上仍受村社干部的控制，村社干部借此得以介入村办企业的经营过程，支配企业的财产，从中为自己谋取私利。13在违背市场逻辑的权力型经营模式下，大多数村办企业最终都处于亏损甚至倒闭状态，即便有盈利上交给村委会，这些利益也很少能到达村民手中。作为集体财产所有权人一分子的村民从村办企业中所获得的利益通常是微
18、乎其微的。象华西村、南街村那样真正靠村办企业致富的村庄在全国如凤毛麟角，况且她们的道路能走多远还很难说。村民集体虽然在法律文本上是集体财产的所有权人，但其权利却总是被村社干部的权力阻隔从而未能传达至集体财产。从名义上看，村社机构是村民集体的代表机关，在不太严格的意义上也可以称之为集体的代理人。然而，由于集体只是一个抽象的乃至虚幻的存在，既欠缺稳固、严密的组织形态，也欠缺针对村社机构的有效的监督与制约手段，所以村社机构通常并不能真正表达村民集体的意志。美国法学家麦克尼尔在新社会契约论这本书中指出，现代社会的经济生活领域是一个没有委托人的世界：在科层化的经济社会里，科层组织的成员听命于其上司，后者
19、又听命于更高级别的上司，整个科层组织是一个自我维系的系统，名义上的委托人选民或股东对于该科层组织并不拥有实际的支配权，委托人已经死亡，科层组织及其成员成为没有委托人的代理人。14严格说来，我国农村算不上高度科层化的经济社会，它充其量只是一个已经在一定程度上被纳入国家政治建构规划的乡土社会，但笔者以为，麦克尼尔的理论在此仍有适用的余地，将村社机构及其成员（村社干部）称为“没有委托人的代理人”并不为过。作为“没有委托人的代理人”，村社干部在经营管理集体财产时通常并未面临来自集体成员的外在政治社会压力。在乡土生活场域中，村民宁可凭借自己与村社干部的亲缘关系或私人交情从集体财产中获取利益，也不愿通过权
20、利诉求来实现本来应该属于他们的利益这种生活技艺对他们而言是陌生的，尚未被他们的生活经验证明是有效的。在乡村经济舞台中，我们所看到的基本上都是村社干部的身影，制度文本上的集体财产所有权已经异化为村社干部的权力。这种事实性权力与行政机关对农村集体财产的直接/正式控制权（规范性权力）以及间接/非正式控制权（也是一种事实性权力）交织成一张权力网络，当前我国农村集体财产就处于这张权力网络之中。二、程序主义法律范式下的集体财产所有权：一种改良方案行政权力控制下的农村集体财产所有权是一种残缺的所有权。实际上，从知识谱系的角度看，我国现行法律文本中的农村集体财产所有权概念并非真正意义上的所有权或者说民法语境中
21、的所有权，它只不过是政治经济学语境中的集体所有制概念的代名词而已，这个概念欠缺所有权固有的价值内核：主体独立、地位平等以及意志自由。15以这种名不副实的所有权概念作为民法的基本范畴显然是不妥当的。我国未来民法典中的集体财产所有权应当是蕴涵了主体独立、地位平等、意志自由等价值理念的真正意义上的财产所有权，行政权力对集体财产不必要的束缚应当逐步解除，农民集体应当对其财产享有独立、完整的所有权。这可以说是立法观念的一大转型。然而，如果仅仅停留在这个层面上，并不能真正解决我国农村集体财产所有权面临的困境，因为法律文本上独立、完整的集体财产所有权在乡土生活场域中仍有可能异化为村社干部的权力，集体财产所有
22、权的实现依然成为问题。哈贝马斯在其巨著在事实与规范之间中提出了一个“程序主义法律范式”。他认为，现代法经历了一个从形式主义/自由主义到实质主义/福利国家的范式转换过程。形式主义/自由主义法律范式试图通过为私人划分各自的自由领域（私域），确保一种消极的法律地位，由私人合理地追求自己的利益并发现自己的幸福，从而实现社会正义。这样一种实现社会正义的规范性期待隐含地依赖于有关市场经济过程之平衡（亦即市场主体经济地位平等笔者注）的经济学假设以及有关财产之广泛分布和社会权力之近乎平均分配的社会学假设。然而这两种假设已被证明是无法兑现的，这意味着，形式主义/自由主义法律范式所构想的社会正义图景是无法实现的。
23、实质主义/福利国家的法律范式力图通过政府以某种方式公正地分配社会财富或者对市场过程进行积极的干预、对经济力量的不对称予以矫正，从而为私人实现其平等的消极自由提供物质前提与机会保障，亦即确保私人能够真正实现自主，然而，其家长主义的做法却恰恰妨害了私人自主的实现，结果是自治异化为他治。哈贝马斯认为，固守福利国家的家长主义是不明智的，但回到自由主义法律范式也是不可能的，唯一的出路是奉行程序主义法律范式。16在这种法律范式下，处于公共领域中的公民通过民主程序参与法律过程包括法律的产生、诠释与实施过程，通过这种参与，公共意见转化为交往权力，对立法者进行授权，为导控性行政提供合法化，对法院创造或发展法律的
24、活动科加更强的论证义务，从而确保公民遵守的法律来源于他们通过各种形式的民主商谈所形成的规范共识。17程序主义法律观对于解决我国农村集体财产所有权问题具有一定的启示意义。农民集体与福利国家具有类似之处：福利国家是一个福利性的政治共同体，农民集体则是一个福利性的经济共同体，二者都是福利共同体。在福利国家模式下，存在公共机构的权力与公民的权利相背离的现象，换言之，公民在制度文本上的政治自治可能异化为事实上的他治。同样的道理，在农村集体经济模式下，集体成员（村民）在制度文本上的经济自治也会异化为事实上的他治。发生异化的主要原因在于现行农村集体财产所有权欠缺程序性内涵。民法通则第74条以及土地管理法第8
25、条只是简单地宣布哪些财产归农民集体所有，并未具体规定集体财产所有权的运作程序，这种权利宣言式的规定只能产生空洞、虚幻的集体财产所有权。农村集体财产大都是由村委会经营管理的，所以村民委员会组织法中的相关规定在某种程度上扮演了集体财产所有权运作的程序性规范的角色。然而，按照制度设计者的本意，村委会与城镇的居委会一样，都是社区自治组织，其职能主要是负责社区公共事务的治理，经管集体财产本来只是其附带职能。18集体财产所有权的行使与社区公共事务治理有所不同。社区公共事务主要包括村庄治安、文教、公共卫生、村民纠纷的调解以及村庄基础设施建设等，这些事务通常并未关系到村民个人的切身经济利益，而集体财产所有权的
26、行使则关乎每个村民的切身经济利益，甚至牵涉到村民的生存问题。这两种事务的差异意味着它们的运作程序也应当有所差别，相对而言，集体财产所有权的行使程序应当设计得更为严密、周全，以便给集体成员的切身利益提供更为有力的保护。现行的村委会运作程序主要是针对农村社区公共事务的治理而设计的，并未考虑到集体财产所有权问题的特殊性。换言之，现行的农村集体财产所有权在运作程序方面是在搭村民委员会组织法的便车，它并没有适合自身特性的完备的程序。19解决我国农村集体财产所有权异化问题要求立法者针对集体财产所有权行使的特殊性为其设置专门的程序。此种程序应该尽可能地确保作为集体成员的村民有机会参与形成有关集体财产经营、处
27、分的决策，有机会对集体代表机构的职务活动进行监督，或者有机会以其他方式将其意志融入集体财产所有权的运作过程中。要而言之，这种程序应该具备在农村集体内部实现经济民主化的基本功能。从程序的可操作性角度看，农民集体的规模宜小不宜大。在现行法中，农民集体有三种：乡（镇）集体、村集体以及村内若干个次级集体经济组织（通常是村民小组）。它们分别由当年的人民公社、大队、生产队演化而来。在当年的“三级所有”体制中，这三种集体是层层控制的关系，亦即公社控制着大队、大队控制着生产队。经历了二十多年的改革实践之后，这三种集体之间的关系发生了一些变化。乡（镇）集体逐渐淡出农村经济舞台，目前真正属于乡（镇）集体所有的财产
28、已经廖廖无几，甚至已经说不清究竟哪些财产归乡（镇）集体所有某些财产与其说归乡（镇）农民集体所有，还不如说归乡（镇）政府所有。在当前的集体经济体制中，村集体无疑处于核心地位，不但直接拥有以前属于大队的集体财产，而且还以各种形式控制着本应该属于村民小组的集体土地。从法律上看，村民会议是村集体的最高权力机关或者说意思形成机关。然而，在今天的乡村，人们参与公共生活的热情已经远不如二十多年以前，村民们把主要精力都投入到自家的生产经营上，对于结果难以预期的村庄公共活动，往往选择不参加，表现出一种“无政治意识”。20因此，在那些规模稍微大一点的村庄，村民会议召集的难度很大，即便偶尔能召开会议，由于人数太多，
29、也很难通过讨论形成所谓的集体意志，最终还是由村干部说了算，村民会议已经蜕变成村干部为其权力寻求合法性外衣的工具。在这样的体制下，农民集体的财产所有权异化为村社干部的赢利型权力是不足为奇的。如此看来，集体规模太大是实现集体经济民主化的一个障碍。笔者认为，欲使集体财产所有权运作程序具有可操作性，应当以村民小组作为农民集体的主要形态，把绝大部分集体财产划归村内各村民小组所有，尤其是耕地。当然，某些在性质上不宜或者说没必要划归村民小组所有的财产仍应当归村集体所有，比如村庄基础设施、荒山、荒滩、荒沟等。应当在法律上明确规定村集体及村社机构不得干预、侵犯、剥夺村民小组的财产所有权。至于乡（镇）集体，没有必
30、要再予以保留。一个乡镇通常有数万人口，在技术上根本不可能由数万农民形成集体意志，也不可能由他们分享集体财产的收益。所谓的乡（镇）集体只不过是一个虚构的概念而已，在未来的相关立法中，应当把这种集体形态取消。笔者认为，我国未来立法中的集体财产所有权运作程序应当包括集体成员大会的召集程序、表决程序、少数派救济程序、日常事务执行及其监督程序等。集体成员大会是集体的意思机关或者说决策机关。对于村民小组集体所有的财产，任何一项处分行为都应当提交成员大会讨论表决。按照本文在前面所提出的立法建议，由村民小组集体所有的财产主要是象耕地那样的能够直接给村民带来经济利益的财产，其处分在很大程度上关系到村民的长久生计
31、问题，理应由小组成员大会进行表决。村民小组的成员数量相对较少，发生财产处分的机会一般也不会太多，所以召开成员大会对财产处分（包括对内处分与对外处分）进行表决具有较强的可行性。村民小组可以选出一名小组长与一名副组长，其主要职责是在必要的时候召集并主持小组成员大会，除此之外不应当赋予其更多的权力对于村民小组来说，一般也没有什么日常事务需要由小组长执行。召开小组成员大会应当提前一定时间通知各成员，而且必须有五分之四以上成员（可委托代理人）参加方可召开。如果表决的事项是集体财产的对外处分，比如将集体土地发包或出让给本村民小组以外的人，应当经到会成员五分之四多数通过；如果表决事项是集体财产的对内处分，比
32、如土地发包给本小组成员，只须经到会成员三分之二多数通过即可。少数派成员如果认为小组成员大会在召集、表决等环节违反程序或者有证据表明小组长、副组长或利害关系人为谋取私利使用不正当手段操纵成员大会的表决过程，有权向基层政府的相关部门投诉，或向法院起诉。按照本文前面所提出的立法建议，由村集体所有的财产主要是村庄基础设施、荒山、荒滩、荒沟等与村民切身利益关系不大的财产，所以其财产所有权的运作程序不必设计得象村民小组财产所有权运作程序那样严格，只须对现行法所规定的程序作一些修改即可，比如重大财产处分行为的表决程序可以规定得更严格一些、可增设少数派成员的救济程序等。三、冷静地对待集体财产所有权 程序主义的
33、权利观为我国农村集体财产所有权制度的完善提供了一个出路或者说改良方案。这种方案可以在一定程度上克服集体财产所有权异化现象，但是集体财产所有权发生异化的危险并未因此被完全消解。集体财产所有权的运作程序设计得再完备，一旦将其输入乡土生活场域，都会遭受固有的乡土生活逻辑的抵抗从而发生变异。用日本法学家川岛武宜的话说，这种现象体现了“法与社会的间隙”21。费孝通先生在半个多世纪前通过社区考察得出结论：中国的基层社会是乡土性的，这种乡土社会是封闭的熟人社会，其结构是一种差序格局。所谓的差序格局是一种同心圆结构：每一个人都以亲缘或地缘上的亲疏远近作为尺度，以自己为中心一圈一圈地依次往外推，编织一张社会关系
34、网。22在半个多世纪的时间里，我国农村经历了若干次由国家发起的政治经济变革，城市的工业文明在扩张过程中也不断冲击着乡村社会，许多地方的乡村生活方式与文化结构同半个多世纪之前相比发生了一些变化，尽管如此，从总体上看我国农村仍然是一个以差序格局为表征为乡土社会。在费孝通先生看来，乡土社会的差序格局与西方社会的团体格局是不同的。在西方的团体格局中，团体（家庭、社团、国家）成员的地位是平等的，团体的界限是清晰的，团体是凌驾于各成员之上的一个超然的实体，它拥有一套超然的“笼罩性”的行为规则。在中国的差序格局中，从处于圆心那个人的角度看，同心圆上的人依其亲疏远近被分为三六九等，由同心圆构成的社会关系网并非
35、一个界限清晰的超然实体，人们眼中只有亲疏不等的亲朋邻里关系，没有超然的团体概念以及“笼罩性”的道德规范。23尽管在当下我国的乡土社会中，从表面上看也存在由制度所创设的各种团体，但这些团体却被“嵌”在差序格局之中从而在某种程度上被解构或扭曲了。农民集体就是最典型的范例。按照制度设计者的预期，集体是一个凌驾于其成员之上的超然的团体，集体财产是各成员公有的财产，集体有其公共机关成员大会与执行机构。然而，集体需要在乡土生活场域中运行，作为集体成员的村民以及村社干部在很大程度上是依循乡土的差序伦理来参与集体生活的。平等的成员关系只存在于制度文本中，村民的眼中看到的只是其他集体成员与自己的亲缘、地缘以及交
36、情上的差等关系。选举村社干部时，村民们倾向于将选票投给与自己关系近的人，以便于进行互惠的利益交换。在集体财产的运作过程中，村民也倾向于利用他们与掌握权力资源的村社干部之间亲疏不等的关系，依据互惠的原则获取份额不等的隐性利益。即使集体财产所有权的运作程序设计得很完备，让集体成员有充分的机会参与集体决策的形成，那些意图从财产处分中获取利益的村社干部或利害关系人也会设法利用其与某些集体成员之间差序的互惠关系赢得他们的支持。这种以互惠的方式换来的支持如果具备一定的稳定性就会形成一种社会性的权力资源。如此看来，在乡土生活场域中，程序主义法律范式下的集体财产所有权仍然存在异化为权力的危险。集体财产所有权将
37、会由于此种权力的侵蚀而在一定程度上被无形地消解了。从另一个角度看，集体财产所有权运作程序的践行要求集体成员具备足够的公共参与能力，亦即能够在公共场合恰当地表达其利益诉求并针对与他们的共同利益相关的问题平等地进行商谈、辩论。24当前我国绝大多数农民都欠缺这种能力，这必然会影响集体财产所有权运作程序的实效。显然，由于乡土社会文化传统的掣肘以及农民公共参与能力的制约，我国农村集体财产所有权制度改良的潜力是有限的。在传统的民法理论中，所有权是整个物权体系的核心，其重要性超过各种他物权。然而，笔者认为在当下的中国，应当冷静地看待集体财产所有权，不必把它放在那么显要的位置。在集体财产上，除了存在所有权之外
38、，还存在包括农地使用权与建筑用地使用权在内的用益物权。所有权是全体农民作为一个集体享有的权利集体性权利，而用益物权则是农民作为个体对集体财产（主要是土地）享有的权利个体性权利。明智的做法是强化农民作为个体在集体财产上享有的权利，使其成为权能完整的财产权，同时要防止集体及其执行机构利用所有权压制农民的个体性权利。这最后一点尤其重要。在法律文本上不应当赋予集体的执行机构过多的职权，这种欠缺有效制衡的职权往往对农民个体性权利造成巨大的威胁。即便是集体成员大会也不应当拥有可能危及农民个体性财产权的权利，比如以集体成员大会决议的形式无偿收回农民的土地用益物权的权利。从目前我国农民的整体素质来看，个体理性
39、似乎比集体理性更有实效，因此也更为可欲。 （本文原发表于当代法学2005年第4期）1 “场域”这个概念是法国社会学家布迪厄提出来的，意指由一系列的社会位置及其相互关系所构成的网络或社会空间。在布迪厄的理论中，“场域”以社会分工为基础被分为司法场域、艺术场域、教育场域等，这些场域又构成一个元场域。参见法布迪厄著，强世功译：法律的力量迈向司法场域的社会学，载北大法律评论第2卷第2辑，第499页。中国的乡村并没有高度的社会分工，所以场域也没有具体分化，我们所能看到的只是一个未分化的、混合性的生活场域，本文称之为“乡土生活场域”，它在某种程度上可以理解为一个元场域，这个场域由处于不同社会位置的村民、村
40、干部以及介入乡村生活的地方政府官员构成。2 吴毅、吴淼：村民自治在乡土社会的遭遇，华中师范大学出版社2003年版，第212页。3 在以往我国的法律文本中，二者统称为“征用”，但2004年3月新修订的宪法对征收与征用作了区分。4 陈小君等：农村土地法律制度研究，中国政法大学出版社2004年版，第260页。5 徐勇、项继权主编：村民自治进程中的乡村关系，华中师范大学出版社2003年版，第66页、264页。6 前引陈小君书，第41页。7 强世功：法律移植、公共领域与合法性国家转型中的法律，载朱苏力、贺卫方主编：20世纪的中国：学术与社会法学卷，山东人民出版社2001年版，第110页以下。8 美哈罗德
41、德姆塞茨著，段毅才等译：所有权、控制与企业，经济科学出版社1999年版，第23页。9 前引陈小君书，第6页。10 汪晖：城乡结合部的土地征用：征用权与征地补偿，载中国农村经济2002年第2期，第40页；另见吴毅、吴淼：村民自治在乡土社会的遭遇，华中师范大学出版社2003年版，第207页。11 美麦克尼尔著，雷喜宁、潘勤译：新社会契约论，中国政法大学出版社2004年修订版，第29页。12 韩松：集体所有权研究，载王利明主编：物权法专题研究，吉林人民出版社2002年版，第513页。13 前引吴毅、吴淼书，第152页。14 前引麦克尼尔书，第7273页。15 详见李建华、杨代雄：我国土地用益物权体系
42、的立法构造，载当代法学2004年第1期。16 德于尔根哈贝马斯著，童世骏译：在事实与规范之间关于法律和民主法治国的商谈理论，三联书店出版社2003年版，第500506页。17 前引哈贝马斯书，第545549页。18 村民委员会组织法第5条。19 尽管2002年制定的农村土地承包法规定了农地发包程序，但这些规定依然过于笼统，可操作性不够强，而且只涉及集体财产所有权行使的一个方面。20 吴毅：无政治村庄，载浙江学刊2002年第1期。21 日川岛武宜著，申政武等译：现代化与法，中国政法大学出版社2004年版，第30页。22 费孝通：乡土中国生育制度，北京大学出版社1998年版，第627页。23 前引费孝通书，第2736页。24 在哈贝马斯的理论中，这种能力被称为交往行动能力，在罗尔斯的理论中，则被称为公民能力。见前引哈贝马斯书，第447页；另见美罗尔斯著，万俊人译：政治自由主义，译林出版社2000年版，第19页。 10