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1、第十章 商事关系的法律适用,第一节 国际货物买卖合同 第二节 海上货物运输合同 第三节 国际货物运输保险合同 第四节 国际代理 第五节 国际信托 第六节 国际破产 第七节 票据,第一节 国际货物买卖合同,一、国际货物买卖合同 国际货物买卖合同是指营业所所在地分处不同 国家的当事人之间为进行进出口货物交易而订立的 协议。 国际货物买卖合同与国内货物买卖合同比较有 如下特点： 1.合同当事人的营业地位于不同国家。即营业 地分处于不同国家的当事人之间签订的货物买卖合 同应属国际货物买卖合同。 2.合同标的物需作跨越国界的运输。,3.国际货物买卖合同大多数是隔地订立 的，即通过要约、承诺订立要约、承诺
2、在不 同国家作出，并遵守国际上公认的规则。 4.合同价款一般是用可作国际流通的“自 由外汇”支付，采取外汇结算方式。 5.当事人可以选择支配他们合同关系的 法律。而国内货物买卖合同当事人不能选择 法律，只能适用中国法。,国际货物买卖合同的法律适用，一般采取两种 方式进行确定： 双方当事人在合同中订立一项法律适用条 款，明确规定该合同应适用的法律； 在当事人没有选择法律时，适用有关的国际 公约(缔约国的当事人)、国际惯例或由管辖法院或 仲裁庭依据法院地或仲裁地国家的冲突规则来确定 合同应适用的法律。,二、调整国际货物买卖合同的国际公约 1.1980年联合国国际货物销售合同公约 公约的宗旨和基本原
3、则； 公约的适用范围； 合同的形式及成立； 买卖双方的权利义务； 最后条款； 我国执行公约的注意事项。,2.1974年联合国国际货物买卖时效期限公约 为了改变国际货物买卖中的时效期限因各国规 定不同造成的不统一的状态，1974年6月14日在纽 约联合国总部召开的外交会议上订立了由联合国国 际贸易法委员会起草的联合国国际货物买卖时效 期限公约，将时效期限统一规定为4年。在4年 内，买卖双方皆可就国际货物买卖合同的任何争议 提起诉讼。超过时效，法院可不受理，也不得对判 决予以承认或执行。公约还就时效的起算作了详尽 的规定。,3.1986年国际货物销售合同法律适用公约 1986年国际货物销售合同法律
4、适用公约由 海牙国际私法协会主持制定，1986年12月22日通 过。 4.国际贸易惯例 国际贸易惯例是在国际贸易的长期普遍实践中 形成，并有确定的规则或内容。 5.交货共同条件 交货共同条件是在国际贸易的长期实践基础 上，将国际货物买卖合同中双方当事人权利义务带 有共同性的各种条款，加以集中提炼，使之标准化、 规范化、成文化而形成的，可适用于多次具体交易 的合同共同条款。,返回,第二节 海上货物运输合同,一、概述 所谓海上货物运输合同是指承运人收取运费， 负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港 的协议。 海上货物运输合同包括两种基本的形式：租船 合同和班轮运输合同。 二、租船合同的法律适
5、用 现在各国通行的就是充分尊重当事人的意思自 治，只有在当事人没有选择法律时才会依最密切联 系原则。,三、提单运输中的法律适用问题 提单(Bill of Lading，BL)是承运人在接受所交托运的货物后，签发给托运人，用以证明双方已订立运输合同，并保证在目的港凭以交付货物的一种书面凭证。 提单一般是由各海洋运输公司自己制定的，有其固定的格式和内容。 提单正面一般包括：船名和船舶的国籍；承运人、托运人和收货人的名称；货物的名称、标志、包装、件数、重量或体积；装货港和目的港名称；运费和其他费用；提单的签发日期、地点和份数；承运人或其代理人或船长签字。,提单的背面则包括详细的运输条款，主要规定承运
6、 人和托运人的权利义务。 提单一经承运人签发后，便在承运人和托运人之间 发生效力。其主要作用表现在以下三个方面： 提单是承运人和托运人之间订有海上货物运输合 同的证明文件。 提单是承运人签发给托运人的货物收据，它表明 承运人已收到托运货物。 提单是代表货物物权的凭证，卖方可以根据提单 向银行议付货款，它可以作为担保物或进行转让。,调整提单的法律既有国内法，也有国际法。其中 国内法多为各个国家的海商法。但各个国家的法律对 提单的方式、提单的效力、提单的签发等问题的规定 不尽一致，产生了法律冲突。这就需要进行法律选 择，以确定提单适用的准据法。 关于提单的准据法，通常在提单背面的条款中都 有一条首
7、要条款(paramount clause)对此加以规定。 但这种意思自治往往要受到各国强行法的限制。,一般认为，在某一法律的强制性适用范围内，首要条 款的效力仅仅是将其所指引的有关国内法或国际条约的规 定纳入提单，使之成为提单中的一部分，而合同本身则受 该强行法调整。反之，如果提单不受强行法约束，那么这 种法律选择条款通常有效。 在提单没有规定也无法进行默示推定时，一般应依 与提单有最密切联系的法律。这些法律一般是运输合同的 准据法、装船地法、船舶本国法、目的地法等，比较流行 的做法是把运输合同的准据法同样适用于提单。而在国际 实践中，调整国际货物运输关系的法律主要是国际条约和 国际惯例，这成
8、为国际货物运输合同法律适用的一大特征。,调整提单的国际条约主要是1924年海牙规则 (Hague Rules)、1968年维斯比规则(Visby Rules)、 1978年汉堡规则(Hamburg Rules)。海牙规则 和维斯比规则只适用于出口货物运输，而汉堡规则 既适用于进口也适用于出口货物运输。 在实践中我国采用了1924年海牙规则的规定， 中国远洋运输总公司和中国对外贸易运输公司制定的格式 提单中，都写入了首要条款，其明文规定按照1924海 牙规则来确定承运人和托运人的权利义务关系。1992 年颁布的海商法中的有关规定，也大致与海牙规则 的内容相同。,海牙规则的主要内容如下： 1.托运
9、人的基本义务。 2.承运人的最低限度义务。 3.承运人的免责条件。 4.承运人的责任期间。 5.承运人的责任限制。 6.索赔通知与诉讼时效。 维斯比规则全称关于修订统一提单若干法律规则 国际公约的议定书。 维斯比规则不是一份单独的文 件，它是对海牙规则的修改和补充，议定书结合原公 约被称为海牙维斯比规则。议定书共17条，在单 位赔偿限额、提单的证据效力、侵权行为之诉、承运人的 受雇人或代理人的法律地位、诉讼时效以及适用范围等方 面对海牙规则作了重要修订，具体表现为：,1.扩大了公约的适用范围。 2.明确了提单的最终效力。 3.扩大了责任限制的适用对象。 4.延长了诉讼时效。 5.提高了承运人的
10、责任限额。 汉堡规则由联合国国际贸易法委员会下设的国际 航运立法工作组负责起草，全称1978年联合国海上货 物运输公约，于1992年11月1日生效。汉堡规则 共7个部分34条及一项共同条款，对维斯比规则作 了根本性的修改。在有关承运人的责任问题上废除了“航 行过失免责”，基本上落实了过失责任原则，在一定程度 上反映了国际统一海事立法的发展趋势。其主要变化为：,1.承运人责任基础的变更。海牙规则采用 的是不完全过失责任制，而汉堡规则确立了完 全过失责任制，并适用推定过失原则 。 2.延长了承运人的责任期间。 3.承运人责任限额的提高。 汉堡规则同美国1936年海上货物运输法 样，适用于进口货物运
11、输和出口货物运输，这是令 人遗憾的，因为这有可能产生新的法律冲突。作为 国际公约，汉堡规则并没有得到广泛的认同和 接受。,返回,第三节 国际货物运输保险合同,与不同的国际货物运输方式相对应，国际货 物运输保险也有不同种类，例如国际海上货物运输 保险、国际铁路货物运输保险、国际航空货物运输 保险以及国际货物多式联运保险等。其中，最主要 的是海上货物运输保险，原因在于它的历史最悠 久，业务量最大，与它有关的法律规则对国际航空 和铁路货物运输保险具有重大影响，它的基本原则 在许多问题上也适用于其他种类的国际货物运输保 险。,一、国际货物运输保险合同 国际货物运输保险合同是指投保人与保险人约 定，以投
12、保人支付一定费用为条件，在货物遭遇预 定风险而发生损失时，由保险人负责向被保险人赔 偿损失的协议。 国际货物运输保险合同的基本当事人包括：保 险人(insurer or underwriter)、被保险人 (insured or assured)和投保人(applicant)。 除了基本当事人外，在保险合同中还常常涉及其他 关系人，如保险经纪人、保险代理人、保险公证人 等。,国际货物运输保险合同正式的书面证明主要是保 险单。由于货物在海上运输过程中遭受风险而蒙受损 失的情况十分复杂，所以保险合同中保险人只是对一 定范围内的风险、损失及费用予以承保。 （一）承保风险 1.海上风险。 海上风险，一
13、般是指因自然灾害(natural calamities)或意外事故(accidents)所造成的船舶 或货物的毁损。 2.外来风险(extraneous risks)。 外来风险，一般是指海上风险以外的其他原因所 造成的风险。外来风险必须是意外的、难以预料的。,（二）承保损失 承保损失是指被保险的货物在运输过程中，由 于海上风险和外来风险而产生的损失。 1.全部损失(total loss)。 全部损失，简称“全损”，是指被保险货物由于 承保风险造成的全部灭失或者视为全部灭失的损失。 全部损失又可分为实际全损和推定全损两种。 2.部分损失(partial loss)。 在海上货物运输保险中，部分
14、损失可分为共同海损和单独海损。,（三）承保费用 承保费用是指被保险货物遭受保险责任范围内的事 所产生的费用支出。保险人负责的费用主要包括以下两种： 1.施救费用(sue and labor charges)。 施救费用，是指当被保险货物遭遇承保风险时，由被 保险人或其代理人、雇佣人和受让人等为避免或减少损失 而采取各种抢救和防护措施时支出的合理费用。 2.救助费用(salvage charges)。 救助费用，是指当保险标的遭遇承保范围内的风险 时，保险人和被保险人以外的第三人采取了救助行为，而 由被救助方支付给救助方的一种报酬。国际上一般采取 “无效果即无报酬”原则，即只有救助获得成功，才能
15、获得 报酬。,二、国际货物运输保险合同的法律适用 在各国的实践中，关于国际货物运输保险合同的 法律适用主要有以下几类： 1.布斯塔曼特法典。 该法将保险契约简单分为两类 ，并分别规定了 法律适用规则：火灾保险契约受该契约成立时保险 标的物所在地法律支配。一切其他保险契约均依各 缔约人共同属人法的一般规则，如无共同属人法，则 依保险契约成立地的法律调整。 2.荷兰、比利时、卢森堡国际私法统一法。 该法没有针对国际保险合同的专门规定，而该法第 1719条国际合同的法律适用规则适用于国际保险 合同。,3.罗马国际合同义务法律适用公约(1980年) (简称罗马公约)。 对于承保风险位于欧盟成员国领土外
16、的国际保险 合同，准据法应依罗马公约予以确定;而对于承保 风险位于欧盟成员国领土内的国际保险合同，分为人 身保险合同和非人身保险合同，分别适用欧盟有关的 保险指令;再保险合同则一概适用罗马公约。 罗马公约为确定适用的法律，即一般法律所理 解的合同准据法而规定了统一的制度：第一篇规定公 约的适用范围；第二篇为统一规则；第三篇作为公约 的最后条款。,4.欧盟保险指令。 欧盟将国际保险合同分为两类：一部分受制于 罗马公约；另 一部分则由欧盟委员会制定的保 险指令加以规范。欧盟委员会试图协调保险合同法 的努力没有使成员国达成足够的共识，于是委员会 把注意力转向国际私法规则的协调。 5.英格兰冲突法戴西
17、和莫里斯论冲突法 (1980年第10版编纂)。 保险合同受其自体法支配。,如果选择法的意思没有在保险单中表示， 也不能从各种情况作出推断，并且没有事实表明合 同与另一法律有更密切的联系，那么合同尤其是人 寿保险合同受保险人营业地国的法律支配；如果保 险人在两个或两个以上的国家从事营业，那么，合 同受其总部所在地国的法律支配。,根据我国民法通则、海商法以及合 同法有关涉外合同法律适用的规定，国际货物运 输保险合同的当事人可以协议选择合同适用的法 律；如果没有选择，则适用与保险合同有最密切联 系的国家的法律。在司法实践中，我国法院通常将 保险人营业所所在国法律视为与涉外保险合同有最 密切联系的国家
18、的法律，如果另一国家的法律与保 险合同明显具有更密切的联系，则以该另一国家的 法律作为合同准据法适用。,返回,第四节 国际代理,一、概述 代理，是指代理人在代理权限范围内以本人名 义向第三人所为意思表示，而由本人承担民事责任 的行为。 国际私法所调整的代理关系，是具有涉外因素 的国际代理，即在这种代理关系中，本人、代理人 和第三人中至少有两人具有不同国家国籍或他们的 住所(营业所)处在不同国家。,除了包含有国际因素以外，同国内代理相比， 国际代理还具有以下特点： 国际代理的成立，往往既要符合本人所属国 家的法律规定(否则本人不能委托、授权或委托、授 权无效)，同时又要符合代理权行使地国家的法律
19、规 定(否则代理权不能依法行使)。 国际代理主要是委托代理，它广泛地运用于 国际商事关系中，且代理人多为公司。,二、国际代理的法律适用 （一）代理权的法律适用 对代理权的成立应受何种法调整，各国并未给 出一致的答案。综观大陆、英美两大法系，我们可 以归纳出以下做法： 1.内部关系准据法说。此说为法国和意大利的 多数学者所主张，即代理权应适用本人与代理人之 间委任合同的准据法。因为在他们看来，代理人的 代理权是委任合同的产物，那么从逻辑上讲，代理 权的准据法应依主合同的准据法而定。,2.本人营业地或住所地法说。该说认为代理权应适 用本人营业地法或住所地法。这一观点在19世纪受 到德国学术界和司法
20、实践的广泛支持。 3.行为地法说。该说为德国著名法学家拉贝尔教授 所极力倡导，即代理权受行为实施地的法律支配。 4.代理人营业地或居所地法说。 5.主合同准据法说。 6.最密切联系原则。,（二）内部关系准据法 关于代理合同的准据法，国际上的通行做法是 尊重当事人的意思自治，即允许当事人合意选择代 理合同的准据法。但是，当事人未选择代理合同的 准据法时，对代理内部关系应适用何种法律问题， 各国的立法和司法实践颇为不一： 1.适用代理合同订立地法。 2.适用代理人营业地或住所地法。 3.将代理人或被代理人的惯常居所地法与营业所所 在地法结合起来加以规定。,（三）代理外部关系的准据法 国际代理关系的
21、准据法的确定，直接涉及本人、 代理人、第三人的利益，故各国从保护不同当事人 利益的角度出发，建立了以下法律适用原则： 1.适用本人住所地法或代理内部关系的准据法。 2.适用主合同准据法。 3.适用代理行为地法。 4.混合适用代理人营业地、代理人惯常居所、代理 人行为地等法律。,三、海牙代理法律适用公约 海牙代理公约，即代理法律适用公约 (以下简称公约)，由海牙国际私法会议起草， 外交会议于1978年3月14日通过。该公约已于 1992年5月1日起生效。公约包括5个部分： 公约的适用范围；委托人和代理人的关系；委 托人、代理人同第三人的关系；一般规则和最后条 款。 （一）公约的适用范围 公约主要
22、从以下几方面对其适用范围进行 了限定：,公约只涉及代理关系的法律适用问题，而不 涉及这种关系的实体问题、司法管辖权问题以及法 院判决的承认与执行问题。 公约没有对当事人的国籍、住所和惯常居所 加以特别限制，因此，无论有关当事人是否为公 约签字国或批准国居民均不影响公约的适用。 同时公约也不要求被公约指定为准据法的 所属国必须是缔约国。 公约仅适用于具有国际因素的代理关系。,公约不适用于以下几种与代理有关的事项： 代理人的能力和代理的形式要件。 法定代理。 指定代理。 诉讼代理。 船长代理。 （二）代理关系的准据法 1.内部关系的准据法。 (1)意思自治原则。 (2)当事人没有选择法律时准据法的
23、确定。,2.外部关系的准据法。 公约第三章对外部关系法律适用问题作了规定。 3.一般规则。 公约第四章是关于一般规则的规定，其中第 1618条尤其重要，主要包括以下三方面内容： (1)关于直接适用规则。 所谓直接适用规则就是指那些不能为法律选择 规则排除适用的强制性规则。这类规则通常具有社 会经济、政治和文化功能 。 (2)关于公共政策保留。 公共政策保留是国际私法中的一项重要的制度。 与许多其他海牙公约一样，公约也规定了公共政 策保留条款。 (3)关于公约在多法域国家的适用。,四、我国的相关规定 我国至今尚未制定一部统一的国际私法法典， 现有立法分散、矛盾、重叠、落后，这不仅与我国 的政治经
24、济大国地位不相称，而且也无法适应当代 国际民商事关系迅猛发展的需要，特别是在加入 WTO后，司法实践上面临着难题，将无法处理大 量出现的新型国际民商事争议。,返回,第五节 国际信托,一、概述 信托，是指将自己的财产委托给足以信赖的第 三者，使其按照自己的希望和要求进行管理和运用 的法律制度。 信托关系基于信任而产生，其涉及三方主体： 将财产权转移给他人管理或处分者称为委托人；接 受该财产权并为某人利益或特定目的而对该财产进 行管理或处分者称为受托人；享受该财产的利益者 称为受益人。,而三方主体又产生了三方面法律关系：财产委 托人与受托人之间的关系;受托人与受益人之间的关 系;受托人与第三人之间
25、的关系。在这三方面关系 中，受托人与受益人之间的权利义务关系又是信托 的主要法律关系。 信托财产，在整个信托关系中处于核心地位， 没有财产便没有信托。所谓信托财产，是指委托人 通过信托行为转移给受托人，并由受托人按照信托 契约规定的目的进行管理和处理的财产，还包括管 理和处理财产所获得的收益，如利润、利息等。,二、信托的法律冲突及法律适用 （一）信托财产的权属问题差异 英美法系所指信托财产是所有权的分支，“所有 权的某些属性即法律上的所有权属于受托管理人， 而另一些属性即衡平法所有权属于受益人”。 （二）信托当事人的能力 有的国家规定委托人不能同时又是受托人，或 者受托人不能同时又是受益人，只
26、是当其为众多受 益人之一时方可；有的国家对经营信托业务的人的 资格有着严格限制，有的只允许银行兼营信托业 务，有的则不允许信托公司兼有银行业务；有的只 允许法人经营信托业务，有的国家同时也允许自然 人经营信托业务。,（三）委托人的地位 英美法下，信托一旦有效设定，委托人便与信托关 系相脱离，原则上对于信托财产与受托人不再享有任何 权利，除非其在信托文件中对某些权利作了保留，比如 终止、变更信托条款以及信托财产管理的指示等权利的 保留。 日、韩信托法不仅确认了受益人的受益权，还使委 托人于信托设立后居于信托关系人之地位，享有诸多方 面的权利，这些权利于委托人死后，还可为其继承人所 享有。,（四）
27、信托财产的范围 各国对于可以进行信托的财产范围的规定不尽相 同。有的国家对信托财产的种类并不加以限制，而有 些国家则把信托财产限定为金钱、有价证券、金钱债 券、动产、不动产、土地使用权和土地租赁 权。 三、关于信托的法律适用及其承认的公约 1984年10月，第15届海牙国际私法会议制定通过 的关于信托的法律适用及其承认的公约(以下简称 公约)，便是国际社会在统一信托冲突法方面取得 的主要成果之一。公约共有5章32条，其中第一章 规定该公约的适用范围；第二章规定了信托的准 据法；第三章是对信托的承认；第四章是关于一般条 款的规定；第五章是最后条款。,（一）公约的适用范围 公约第1条规定，本公约适
28、用于信托 准据法的确定及其承认。 （二）信托关系的准据法 按照公约第6条的规定，信托适用财产转 移人即委托人指定的法律。 （三）信托的承认 根据公约第11条规定，信托的设定如果符 合依公约规定的规则所确定的准据法，则应将 它作为信托予以承认，至少应承认该信托财产是独 立的，受托人可以以受托人身份起诉、应诉，并可 以在公证人或其他任何履行官方职务的人面前以受 托人身份办理有关事务。,（四）公约的其他重要规定 按照公约第15条规定：“本公约不妨碍法 院地冲突规则指引的法律中的强制性条款的适用， 尤其是关于下列事项的法律条款的适用：对未成 年人和无行为能力者的保护。婚姻对身份和财产 发生的效力。遗嘱
29、继承或无遗嘱继承中的继承 权，特别是配偶或亲属的不得被剥夺的份额。财 产所有权和设定在财产上的担保权益的转移。在 破产时对债权人的保护。在其他方面对善意第三 人的保护。”上述这些事项，虽然不在信托关系的范 围之内，但与信托有联系，或者会受到信托的影响。,根据公约第16条规定，如果法院地或与案 件有足够密切的联系的国家存在对国际性案件必须 适用的强制性法律，则公约也不妨碍这些强制 性法律的适用。如果缔约国不愿让本国法院承认其 他国家强制性法律的直接适用的效力，那么按公 约第16条规定可以作出保留。另外，根据公约 第18、19条的规定，缔约国可以实施公共秩序保 留，其在财政税务方面的权力也不受公约
30、的影 响。 公约第17条规定，公约中的“法律”一词 系指一国有效的除其冲突规则以外的法律规则。据 此，缔约国依公约的规定指引适用的法律时， 将排除反致和转致的采用。,四、中国的相关规定 我国于2001年4月制定了信托法，该法第 3条规定：“委托人、受托人、受益人(以下称信托当 事人)在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益 信托活动，适用本法”。该法的诞生可以说是中国信 托立法的一个新的里程碑。,返回,第六节 国际破产,一、概述 （一）破产及破产法 法律上的破产，是指在债务人的财产状况恶化以 至不能清偿到期债务时，由法院依债权人或债务人的 申请依法强制处理债务人的财产，依据法定程序进行 分配，
31、从而使债权人最大限度地得到清偿的一种制度。 破产的基本功能是保障债权在最大限度内得到满足并 保障债权清偿的公正性。,破产法是规范破产制度的法律，有狭义和广义之 分。狭义的破产法仅指形式意义上的破产法，也即单 行破产法本身，广义的破产法即实质意义上的破产 法，除单行破产法外，还包括所有关于破产制度的其 他法律、法规等。破产法是兼具程序与实体内容的特 别法，其内容应包括破产程序规范、破产实体规范和 罚则。 （二）国际破产及有关立法 国际破产有学者主张根据破产案件中所含的涉外 因素的不同，区分国际破产和涉外破产，认为国际破 产是专指破产案件的客体，即破产财产位于国外的情 况，而涉外破产是指案件的主体
32、(债权人或债务人)、 案件的客体(破产财产)或内容(债权债务关系)具有涉 外因素。,二、破产宣告的地域效力 在国际私法中，国际破产问题素来被认为是一 个十分复杂的问题，因为它涉及各国法院的管辖 权，也涉及物权法及债权法。 其问题主要集中在以下两个方面：当债务人在 一国宣告破产，是否便不需在另一国宣告破产，这就 涉及所谓单一破产制(unity bankruptcies)和复合破 产制(plurality bankcruptciy)的问题。一国的 破产宣告，究竟是具有普遍的效力(universality)， 还是具有地域效力(territoriality)。,三、国际破产的管辖权 国际破产管辖权对
33、于国际破产案件的审理具有 十分重要的意义。综观各国的立法及司法实践，在 确定国际破产案件管辖权方面，一般考虑以下几种 连结因素： （一）债务人主营业所所在地 （二）债务人住所地 （三）债务人财产所在地 （四）债务人的国籍所属国,可见，世界各国由于规定了彼此不同的破产管 辖权制度，那么在国际破产案件发生后，各有关国 家的法院一般都根据本国法中关于破产管辖权的规 定来决定是否行使管辖权，因此不可避免地发生国 际破产案件管辖权的冲突。 管辖权冲突的解决途径大致有两种：通过国 内立法或判例规定冲突发生时的解决原则。通过 国际协调的方法减少或避免管辖权的冲突。,四、国际破产的法律适用 （一）破产当事人的
34、能力 破产申请一般是破产程序开始的条件。有效的 破产申请必须有合格的破产申请人，符合什么条件 的债权人可以成为适格的破产申请人，各国的法律 规定有所不同。确定债权人是否为合格的国际破产 申请人，一般是适用受理破产申请的法院地法。对 于外国债权人能否在内国法院提出破产申请的问 题，各国的态度基本上是实行国民待遇原则，以内 国(同类)债权人在破产申请方面的地位为确定标准。 不过，许多国家是在互惠或对等的条件下实行国民 待遇原则。这样，外国债权人与内国(同类)债权人 在破产申请方面的地位可能出现差别。,（二）破产程序 破产程序是指债务人不能清偿债务时，由法院依 破产法的规定，强制处理债务人的财产并将
35、它公平偿 付给各债权人的一种法定程序。普通法系国家多采取 破产程序受理开始主义，即破产程序以法院受理破产 申请为开始的标志，而不论法院是否宣告债务人破产。 如此，破产程序一般包括破产受理、破产审理、破产 宣告和破产清算四个主要阶段，这其中可能包括和解 程序。 （三）破产债权 破产债权是基于破产宣告前的原因成立，通过破 产程序申请并被确认，且可以从破产财产中受到清偿 的无财产担保债权和放弃优先受偿的有财产担保债权 及其他债权。,（四）破产财产 破产财产是指破产宣告时至破产程序终结前归破产人 所有，但归破产管理人占有、管理，以用于破产分配的全 部财产。各国对破产财产的范围规定不同，一般来说有称 之
36、为膨胀主义模式的破产财产和称之为固定主义模式的破 产财产两种。所谓膨胀主义模式，是指界定破产财产范围 时，不仅指破产人在破产宣告时所有的全部财产，而且也 包括破产宣告后，破产程序终结前破产人新取得的财产， 这些新取得的财产，是指破产人在破产宣告后，通过劳动、 知识、技能或者精神劳动所得到的一切财产，这些财产均 应纳入破产财产而不能由破产人自由处分，；固定主义模 式则以破产人在破产宣告时所有的全部财产为限，不包括 破产人在破产宣告后所取得的财产，对于破产财产范围规 定的冲突的解决，一般认为应适用破产宣告的法院所在地 法。,（五）破产管理及分配 破产程序的进行，主要以破产管理人执行其职 务，即进行
37、破产财产的管理为核心内容。从总体上 看，破产管理的内容主要包括破产管理人的任命、 债权申报的方式、债权人会议的权利、投票方式、 对破产财产的占有、清查、估计、变卖和分配等各 个方面，其中既涉及债务人位于外国的财产，也涉 及其位于内国的财产；既涉及程序法问题，也涉及 实体法问题。,五、中国的立法和实践 在我国，有关破产的立法和司法解释主要有2006 年8月通过的中华人民共和国企业破产法和1991 年中华人民共和国民事诉讼法中规定的企业法人 破产还债程序，以及1992年最高人民法院关于适用 民事诉讼法若干问题的意见中关于涉外破产问 题的规定等。但纵观我国破产立法，对国际破产都很 少或者根本没有涉及
38、，我国在国际破产立法上的空 白，不仅影响到我国与他国在涉外破产领域的合作， 也影响着我国的对外开放。所幸的是，集国际私法学 者们智慧和勇气的中华人民共和国国际私法示范法 对此作了一些尝试性的规定，虽不完满，但或许能为 今后的涉外破产立法和实践提供些有益的参考。,返回,第七节 票据,一、概述 票据是发票人依法发行的、由自己无条件支付 或委托他人无条件支付一定金额的有价证券。 票据作为一种现代社会的支付手段，它的流通 具有很强的技术性，票据法便是以票据关系为调整 对象的法律规范，这个特点决定了票据法在商法规 范的特征之外还兼具一些自身的法律特征。,二、有关票据问题的准据法 （一）票据行为能力的准据
39、法 票据行为，是指以发生票据权利义务为目的而依照 票据法所实施的法律行为。票据行为主要包括出票、背 书、承兑和保证。票据行为有效性的很重要的一个方面 取决于票据行为人的能力 。关于票据行为能力的准据 法，各国的做法主要有以下几种： 1.票据当事人的行为能力适用其属人法。 (1)当事人的行为能力适用住所地法。 (2)票据当事人行为能力适用本国法。 2.票据当事人的行为能力以适用属人法为原则，以适用 行为地法为补充。,选择适用主义。所谓选择适用主义，即在多个法律 中选择适用认为当事人具有行为能力的法律，或者对合 同成立有利的那个国家的法律。 （二）票据行为方式的准据法 出票、背书、承兑、参加承兑及
40、保证等各种票据债 务人的行为，学理上称为票据行为，其中出票行为是创 造票据的原始行为，故特称之为基本票据行为，其余票 据行为则称为附属票据行为。附属票据行为的有效成 立，是以基本票据行为的有效成立及存在为前提的，而 各种票据行为的有效成立，不论是基本票据行为抑或附 属票据行为，其本身亦应具备法定的方式，故附属票据 行为不但应具备其法定方式，而且作为基本票据行为的,出票行为，如因欠缺法定方式而无效，则其他附属 票据行为即使具备各自的法定方式，也是无效的。 所谓票据行为应具备的法定方式，是指票据行为无 论其种类如何，均须于证券上为之，由行为人签名 于该证券上，并具备法定方式。此种方式，各国因 票据
41、种类不同，所规定的方式要件亦有不同，且对 欠缺某一方式要件时，其法律效果也有不同的规定。 （三）票据债务的准据法 票据一经开出，即在当事人之间产生一种债权 债务关系。对于发生在票据债务中的法律关系的准 据法的选择，主要有两种：付款地法和缔约地法。,（四）票据权利取得的准据法 票据权利是持票人向票据债务人请求支付票据金额的 权利，包括原始取得和继受取得。我国票据法在这个 问题上作出了非常明确的规定，票据法第100、101 条规定票据的提示期限、拒绝证明的方式、出具拒绝证明 的期限、票据权利的保全都适用付款地法。 三、票据法的国际统一化 （一）日内瓦解决本票、汇票若干法律冲突公约 1.关于票据行为
42、能力的法律适用。 对于汇票或本票当事人的票据能力，公约规定适用当 事人本国法，若该国法律规定适用另一国法律，则该另一 国法律应予适用。,2.关于票据行为方式的法律适用。 票据行为的方式，依该行为的签字地国法，但 支票行为可采取签字地国法和付款地法选择适用； 如一票据行为依前项规定并非有效，但后一行为依 该行为的行为地法为合法的，则后一行为不因前一 行为的不合法而致无效，即各个票据行为是独立的; 缔约国可规定，其本国人在外国所为的票据行为只 要符合本国法律所规定的形式，对其领域内的其他 本国人仍为有效。可见日内瓦法系遵循了“场所支配 行为”这一古老的原则，贯彻了票据独立性原则，有 条件地适用本国
43、法主义，这对于保证国际票据的顺 利流通是非常必要的。,3.关于票据债务的法律适用。 公约规定，汇票承兑人或本票出票人所负债务依 付款地法律确定，汇票或本票上的其他签名人所负债 务，则依其签名所在地法律确定。可见，公约对同一 票据的主从债务分别规定适用不同法律，即对汇票或 本票的主债务依付款地法律确定，而对汇票或本票的 从债务则依行为人的签名所在地法律确定。 4.票据权利取得的法律适用。 日内瓦解决本票、汇票若干法律冲突公约第 8条规定，制作拒绝证书的方式和期限，以及为行使 或保全汇票或本票的权利而必须采取的其他措施的方 式依制作拒绝证书或采取这种措施的国家的法律。,除上述重要内容外，公约还规定
44、，缔约国在两 种情况下可以不适用公约规定的冲突规则：票据 义务在非缔约国履行；依公约规则确定所应适用 的法律是非缔约国法律。 （二）解决支票若干法律冲突公约 该公约关于支票当事人的票据能力、支票的形 式、支票签名人行使追索权的期限、拒绝证书的形 式和作成期限以及为保全或行使支票权利必须采用 的其他手段之形式等方面的法律规定，与日内瓦 解决本票、汇票若干法律冲突公约关于汇票、 本票的同类规定是一致的，只是其中支票的形式还 可以适用付款地法律。,另外，公约关于缔约国在何种情况下可以不适 用公约冲突规则的规定，也与日内瓦解决本票、 汇票若干法律冲突公约的规定相一致。对于支票 可以向谁发出，公约规定依
45、支票付款地法律，但该 法律的适用不影响依他国法律确认的支票签名所生 债务的有效性。对于支票债务，公约规定依肯定支 票在其境内产生债务的国家之法律确定此种债务的 效力。公约还特别规定了支票付款地法律所应适用 的各种具体事项，达9项之多。,四、对我国票据法关于涉外票据法律适用的评价 我国票据法第五章题为“涉外票据的法律适 用”，由该法第94101条组成。比较各国通行的解决 票据冲突的法律适用原则和中国票据法第五章的规 定，可以看到，中国票据法关于涉外票据法律适用原 则在很多方面与有关国际公约和外国立法是一致的。 比如，国际条约优先原则和国际惯例补缺原则；票据 当事人的能力适用本国法原则；票据行为适用行为地 法原则；追索权行使期限依出票地法律的原则；票据 丢失的补救程序适用付款地法原则以及票据的提示期 限、拒绝证明方式、出具拒绝证明的期限适用付款地 法等原则，均借鉴了有关国际公约和外国立法的原则。 这些原则的确立，为中国处理涉外票据法律问题提供 轨。,返回,