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1、最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解和运用最高院民一庭冯晓光该解释自 2002年开始启动， 到具体实施是经历两年半的时间，在这两年半的时间里，先后征求了社会各界的意见。在网上和人民法院报上，包括北京仲裁委、北京高级法院在内，给我们提供了很多的非常好的意见，很多意见已经吸收到这个解释中去了。包括施工企业、律师、国家权力机关、建设部、国家审计署等。经各方面意见加以吸收，经审判委员会两次讨论通过了这个解释。以上是解释的起草情况。从该解释的结构来看：该解释总共有28条，从大的方面可以分成三个部分：1-26条：讲建设工程合同，从本质上及学理上划分是属于合同之债;27条:侵权，是保修
2、人不正当履行合同承担的侵权责任;28条:讲生效时间、溯及力、法律冲突三个法律问题。相当于法条的附则部分。其中第一部分即建设施工合同部分从大的方面又可以分成两个部分：1-23条讲的实体问题,24-26条讲的是程序问题。其中 , 第一部分 1-23条再细分又可以分成四个部分: 1-7条:合同效力 (讲合同无效 ,或形式无效但法院应当根据有效的情形处理) 8-10条:合同解除即有效合同的解除问题; 11-15条:施工工程质量; 16-23条:工程价款。从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱,业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩
3、理由是施工方存在工期拖延问题, 工程施工质量存在问题,本质想达到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一个要钱，一个不给。该司法解释的结构和法条的结构不一样:法条的前面一般是法律的基本原则，然后是具体条文，再就是法律责任;司法解释的结构就不同，因为其性质是司法解释，对法律哪些内容需要做出解释的才加以规定，然后再分类，就是这个体例。根据中华人民共和国民法通则、 中华人民共和国合同法、 中华人民共和国招标投标法 、 中华人民共和国民事诉讼法等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。首先对这个 “ 帽子 ” 给大家做个解释， 就是梗概部分： 第二个就具体条文给
4、大家做个说明。1、首先是这个题目，其最后的“ 落脚点 ” 是 “ 解释” ，在最高院的司法解释有的是“ 规定 ” 。解释和规定之间有什么差别呢?有!从我们的角度来看，差别主要体现在：解释主要在现行法中有没有相应的条款，比如说这个解释，在现行法中能找到大部分的出处、渊源， 所以用的是“ 解释 ”,是针对现行法的一些条文做出的解释;而“ 规定 ” 是根据法的原则和精神做出的解释，解释本身的条款在现行法中找不到对应的条文。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 25 页
5、 - - - - - - - - - 2、下面讲一下这个“ 帽子 ” ：即这个司法解释所依据的法律，是根据什么样的法律制定的这个司法解释。这里面有民法通则、 合同法、 招标投标法和民事诉讼法等法律，但没有依据建筑法，实际上在制定这个司法解释过程中，对建筑法是高度重视的，包括起草的我本人和领导都反复研究了建筑法，之所以没有写进去，主要是考虑 建筑法 从性质来讲属于经济法范畴，为调整建设部及各级管理机关职权的划分，以及建筑行政管理机关与相对人之间的管理行为的法律，本质上为一部管理法。而该司法解释是调整平等主体之间民事关系的司法解释，所以没有写进去。但实质上很多条款是根据建筑法制定的。只是在 “ 帽
6、子 ” 里不方便写。另外，在 “ 帽子 ” 里写了招标投标法 ， 招标投标法在前几年，人大常委会的介绍，说在颁布的现行法律里面，尤其是民事、 商事法律中实施的并不是很好，应该招标的大部分未招标， 包括人大常委会对建筑法的执法检查以及各种会议里面都提到了，国务院主管部门和法院应该对执行招标投标法引起高度的注意。对这部法律没有执行好是有责任的，国务院在对人大常委会的报告里承诺，招标投标法应当在法律示范中得到全面、实际贯彻执行。 所以根据这个原则， 司法解释在制定时把它也加进去了，本质上我们也认为招标投标法作为调整招标人和投标人之间，平等主体之间民事关系的一部法律，是应该引起大家的注意的，所以把这部
7、法律也写进去了。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第一条： 合同无效， 即哪些情况下会导致建设工程合同无效。在该解释的第一条和第四条总共列举了 5种情形。我们查阅了相关的法律、行政法规、规章， 上面使用强制性的规定合同无效的条款，我们估算了一下，大概有68条。这些规定为什么没有都列进去?有两个方面的考虑：一是，从合同法 52条1的 5项规定来看，只有违反了法律、行政法规的
8、情形才导致无效，而这些规范性文件里面有很多都是部门规章或有关部委之间联合发布、制定的文件，从法律位阶上讲，是等级比较低的，达不到导致合同无效的效力等级。从最高院关于适用法律的司法解释规定来看， 基本法律、法律、行政法规以及司法解释是强制性适用的，部门规章等是可以参照的，没有强制适用的效力。二是合同法原则：保证经济形式的顺向流转，只有在没有违反法律强制性规定的情况下应当认定为有效，而不是无效;所以根据这个原则，我们只写了这五种合同无效的情形。但并不是说违反其他规章、规定的情形就是有效。该观点在最高院副院长答记者问中就有说明，这里只写 5种情况， 是因为这 5种情况在法院审理过程中见得比较多，是应
9、当提示注意的，起到一个示范条款的作用。以上是关于合同效力，我们的指导思想是怎么考虑的，做一个面上的介绍第一条分了三项，第一是承包人未取得资质及超越资质：对没有取得资质很好理解，咱名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 25 页 - - - - - - - - - 们行业很特殊， 两个方面的管理，一个是有营业执照，有营业范围，另外有的行业还要求有资质等级。条文的第二个方面超越资质等级，也导致合同无效，从这个条件来看，跟房地产开发经营的规定相比较而言，市场准入条件高很
10、多。对于房地产开发经营案件，从有关司法解释规定来看，条件要相对宽松，比如 95年12月份最高院颁布的司法解释法释第二号解答：房地产开发经营企业没有办理房地产开发经营权，即营业范围里是一个贸易公司或投资公司，但是在一审期间补办了房地产开发手续和经营权，还应当认定合同有效。另外在即将颁布的关于土地使用权转让的司法解释里规定，当事人在法院起诉前只要补办了，也不会导致合同无效，就是说超越资质等级，没有营业范围的，还允许补办， 将无效合同转化为有效。但是施工企业超越资质等级的就会导致合同无效。这不是该司法解释确立的原则，而是建筑法明文规定的，禁止施工企业超越本企业的资质等级承揽工程。 主要是因为建筑产品
11、的特殊性，建筑产品影响到千家万户和社会公共安全，产品较特殊，他做出了主体更严格，条件更高的规定。这是关于解释的第一项。该条第二项： “ 借用资质 ” ：签订的施工合同是无效的，下面对几个概念作个解释：实际施工人，在法条上找不到相对应的说法。在合同法286条由施工人的概念，讲的是承担违约责任， 在工程质量存在问题或者不符合约定时。承担违约责任说明合同有效，是公认的合法承包人，是总包人或专业技术分包人。加上“ 实际” 二字想表达的是无效合同，是违法违规的无效合同里实际干活的人。是违法分包、非法转包、借名协议里面实际施工的人。“ 借用 ” ：其表现形式，从实务来看大部分是挂靠、联营、内部承包。本质是
12、交一点管理费，来规避国家的管理，他们本来资质较低、没有资质，是一些包工头，带着民工的企业或者自然人， 他们本来迈不过市场准入的门槛，就是因为他们挂靠或者联营、内部承包等形式才进入了市场。 对于被挂靠单位来讲，本质是收取管理费，出卖自己的资质等级来取得利益，她逃避了国家监管部门对施工企业的监管措施。这是法条所禁止的，是建筑法明文禁止的。从建筑市场实际情况来看，比较复杂，建筑行业正在逐步改革之中，哪些情况合法，哪些情况属于违法的，界限还不是很清楚，但我们内心确立了一个原则：不管采取哪一种合作方式，只要双方均符合市场准入条件，就合法;一个不符合条件和一个符合条件，符合条件的把不符合条件的带进去，就属
13、于借用，及为不合法。这是我们的一个原则。第三项 “ 必须招标而未招标或招标无效的” 其法条依据是招标投标法第四条2 ，必须招标的有七种情形，属于违反招标投标法强制性规定而无效。中标无效有六种情况，违反招投标本身自由竞争的机制，属于不正当竞争， 认定为无效。另外法律还规定中标通知书对双方有法律约束力，意味着合同直接生效，所以中标无效的情形我们理解成合同无效。还有一个原则是因为招投标法执行得不够好，从实务上来看， 必须招标的未招标居多，这种情况法院包括最高院在二审时都已认定为有效，没有执行得那么严格，因为市场的情况以及实务中就是这样子的，法院作为滞后处理纠纷的机构，在某种程度上来讲迁就了市场的情况
14、，在人大常委会作出决议之后，最高院认为应当严格执行招标投标法对这种情况应当认定其无效。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 25 页 - - - - - - - - - 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二条： 合同无效以后工程结算的问题，是解释里面的核心条文。对于合同无效以后如何算钱， 前面已经说过施工合同纠纷本质就是一个钱的问题。对于当事人来说，合同是否有效、是否履行、是否解除都不重要，关
15、键是怎么给钱，这是核心。这里我们确立一个原则：合同无效验收合格是一种给法，不合格的是另外一种处理方式。给大家介绍一下在起草过程中有一些不同的观点：从施工行业的角度来看，认为合同无效质量合格的，应该按照当年当地实行的工程定额标准来据实结算，这时起自始至终坚持的观点。他们为什么要坚持这个观点呢?这是跟市场行情、行业利益联系在一起的。因为在建筑市场的承办方式上，建筑施工企业揽活很困难，因此在工程价款，包括工期以及质量标准，有时候条件比较苛刻，价款压得比较低，绝大部分工程施工合同的价款是在适用的定额标准以下，所以合同无效按照工程定额标准来据实结算的话，施工企业可以多拿一点钱，这个心态是正常的，但对于法
16、院来说，如果因为违法违规导致合同无效后，施工企业多拿钱，显然和制定司法解释目的，严格执行法律，规范建筑市场整个趋势是相违背的，所以这种观点我们没有采纳还有另外二种观点，一种是认为是按照清单计价规范来结算工程价款，因为从01、02年建设部开始实行清单计价规范，本质是间接计价方法，是分部分项即全部费用，包括直接费、间接费、利润和税金，和直接计价法方式有差别的。还有另外一种观点：按签约时当地市场主管部门发布的市场价格信息来计算实际发生的费用。因为这两种方式对于法官来讲，不能够通过鉴工来选择，必须要去鉴定。 涉及到所有合同无效案件都要去鉴定，对双方当事人来讲损失较大，对法院来讲诉讼成本很高，周期很长，
17、 且现在鉴定本身存在很多问题，这也不是我们所倡导的。这两种观点我们也没有采信。还有一种观点认为无效合同质量合格的应当按照有效处理，因为按照合同法16章，包括建筑法， 质量管理条例等确立的都是质量至上的原则， 只要质量合格的，即使合同无效，应当全方位履行合同，当事人所有的抗辩权都有，包括违约责任，包括其他索赔条款等全有因为无效合同的处理原则是法定的，这种观点与法律的原则不完全协调，所以也没有采纳。法律规定合同无效之后，基本上是两个法律后果，一个是返还，能够返还的返还，不能够返还的折价补偿;再一个是，在履行无效合同过程中造成的损失，由双方当事人按照导致合同无效的过错来分担这个损失。施工合同的本质是
18、一个承揽合同，外国立法例都将施工合同直接规定在承揽合同里，只就一些特殊条款作出特殊的规定。就是加工的对象不一样，合同法第十五章是动产，第十六章是不动产， 履行建设施工合同的过程就是把劳动、建筑材料物化到施工工程中的一个过程。合同无效后不能返还，只能折价补偿。 折价补偿的标准和分担的核心就按照已经发生的实际费用来进行核算。折价的标准，按什么进行折价?我们认为参照双方在合同中约定的工程价款，最符合行情和实际情况，相当于双方当事人对无效合同的折价标准已经达成默契了，就名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - -
19、 - - - - - 第 4 页，共 25 页 - - - - - - - - - 应当按照这个方式进行。这是我们经过征求建设部的意见，反复调研以后得出意见，也是最符合实际的。我们舍弃其他两个观点，而采用这个观点。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持 ; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第三条： 合同无效， 工程验收不合格是怎么处理的?存在两种情形， 一种是修复了
20、以后，验收合格， 承包人要求发包人支付工程价款的，应予支持。 就是说修复了以后，质量合格的，应当执行上一条。 关键是修复会多支付费用，还会造成工期拖延，拖延工期造成的损失数与履行无效合同造成的损失。修复费用也是履行无效合同多支付的费用，由过错方承担责任。这是一个原则。“ 修复后 ” 是有一定意义的，我们想表达的意思是，按照合同法16章及建筑法规定，修复首先为施工方的义务和责任，从实务来看，也是某种权利。现在很多打官司的，业主在出现工程质量缺陷后，不是让施工人修而是找别人修，修完后，报一个价钱(往往很高 )让施工人承担责任。 这与法律规定是不符的。现行法规定， 出现质量问题后先由承包人自己修复，
21、而且费用很低，因为他对工程很了解，再是由他承担时，它内部有责任制，比如工程质量存在缺陷，是专业技术分包人干的或者是有劳务分包人干的，这一阶段他应当承担责任。所以，总承包单位可以免责或者通过内部责任划分来免除自己的损失。还有我们还想表达的意思是，并不是工程出现质量后都要去鉴定，工程质量出现问题后，承包人先去修复，在修复不成或核算费用存在纠纷，即最终没法修复或承包人拒绝修复的情况下，才能解除合同， 让别人去修。第二项，当修复后工程质量不合格时就不给钱了，这和法律规定的原则是一致的。合同法和建筑法中都规定，建设工程未经验收或竣工验收不合格的，不得交付使用。 因为修好以后，质量不合格，对业主来讲，它不
22、能使用，所以就不应当支付价款。原来把后一项还得分成两种情形：修复后有利用价值和没有利用价值，有利用价值的， 可以支付相应的工程价款， 并相应酌减。 没有利用价值的不给钱。有没有利用价值我们考虑的标准是建设工程主体工程的验收，主体工程验收合格，安全性没有什么影响的话，在这种情况下由业主支付相应的工程款。 审判委员会在讨论时认为法律规定未经验收合格，不得交付使用。 即利用价值不交付使用，怎么体现出来?所以就把原来讨论的意见给否决了。第二款： 发包人有责任的也应当承担相应的责任。建筑法规定， 工程质量出现问题首先由承包人承担责任。 业主的主要责任时付款，承包人的主要责任是把活干好。但有些情况下，也主
23、要承担责任，在后面条文中有规定。对前三条做个小结的话，主要讲合同效力问题，合同无效后， 工程质量合格和不合格的工程价款的支付问题。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 25 页 - - - - - - - - - 建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第四条：民事制裁最高院对民事制裁有这样一个观点：民
24、事制裁措施应慎用，能不用的不用， 必须要用的话应慎用。从职能上将法院作为居中裁判的司法机关。按照法律规定平衡双方当事人的利益，而非行政管理者， 要对双方进行制裁。虽依民法通则民事制裁是法院的权利，但原来该条没有写进去， 在征求意见时， 建设部和各级法院都认为应当写进去，这是与建筑行业的现状有联系。 考虑到市场不规范，在某种程度上还有很多不正当竞争的行为，所以认为法院不应当放弃这个手段。建设部认为，很多违规违章违法的行为在前期管理机关看不清楚看不透彻，到打官司时， 双方当事人全方位的对抗，把所有的矛盾全部暴露出来，在这种情况下法院在不加以处罚，前面的“ 漏网之鱼 ” 后面就过关了， 所以就认为法
25、院应当进行民事制裁。根据这个意见写进去了这个内容。从这个条文来看，它有两个部分：“ 句号 ” 以前讲合同的三种无效情形，为什么不把它列入第一条中?我们有两个方面的考虑：一是这三种情况属于民事制裁的三种对象， 只有这三种情况才使用民事制裁。在这三种情况之间有共性：都属于三方两个法律关系。要不然有承继关系，如转包，要不有牵连关系，如联营。只有在三方两个法律关系中，才存在中间一手，取得非法所得，只有取得非法所得，才能收缴，这是收缴的前提。最高法院讲民事制裁的慎用体现在什么地方呢? 审判委员会观点：1、民事制裁仅使用上述三种情况，其他情况不适用;2、收缴对象：只收缴实际取得的，而非约定取得的3、行政部
26、门已经处罚的，不再适用 4、各民事制裁不得并用。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第五条：超越资质等级的。前面已经讲过了，如果超越资质等级，导致合同无效。按照建设部文件，对施工企业的资质等级管理是动态管理，存在升和降两种可能性。按照管理来看，在施工前取得资质，就说明他有一定的实力，接近承揽工程的水平了，如果在竣工时取得了资质，如果在这种情况下请求确立合同无效，法院不支持。 按照建设部行业管理惯例，确立的这样一个原则。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支
27、持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第六条：垫资问题。垫资问题也是解释的一个核心条款，在这里确立了垫资合法化。对垫资人民法院审理的实务来看，我们自己做了一个回顾：名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 25 页 - - - - - - - - - 1995年以前，从最高院二审情况来看，全国法院认定垫资无效，对垫资全部予以收缴1
28、995年至 2000年：法院态度有所松动。有的降低了调门，有的就淡化处理了。2000年以后： 从我们二审看到的案件来讲，有的对合同效力不谈了，有的直接认定合同有效， 但利息要返还，观念上有个转变的过程，对最高院二审来讲，除了对收缴数额较大我们进行了调整， 对其他认定合同有效的我们维持了，对认定合同无效的我们也维持了，给利息也维持， 不给利息也维持。因为观点认识上不是太统一。在这一块处理方式上什么样的处理方式都有。在制定该解释时我们认为认定垫资合法化的条件已经成熟。主要有几个方面的考虑：1、认定垫资无效的法律依据不充分(其依据 1990年三部委的一个通知，把垫资认定为企业相互拆借，达不到规章的效
29、力等级，违反合同法的规定) 2、我们认为垫资在施工合同中是不能避免的，是合同性质决定的。为什么这么说呢?因为施工合同本质来说是一个承包合同，承包合同是不能算清帐的情况下采用承包方式的，比如农村土地承包，只能粗算， 二期施工合同采用承包的方式，本质来讲是组合合同，包括勘查、设计、监理、包括采购、合同的担保等等，都是一个组合合同，而且在履行过程中，一份合同不可能履行到底，就是说在签订主合同之后，通过签订洽商纪录，会谈纪要、 记录联系单等来完善补充主合同。正因为它是承包形式，为组合合同，在施工过程中都是按“ 形象进度 ” 付款， 有的付款时间点多达十几个或二十几个，“ 形象 ” 本身意味着并非准确时
30、间点，形象进度本身也意味着实际施工和付款时间之间存在着时间差，这个时间差本身就是垫资，只是 “ 软垫 ” 和“ 硬垫 ” 的区别。所以我们认为垫资是合同性质决定的是不能避免的。3、国际通行惯例来看，包括FIDIC 条款，欧洲适用的一些标准，都是允许垫资的，甚至允许垫到 “ 交钥匙 ” 。从国外的立法例来看，德国的民法典对垫资有明确的规定，它属于大陆法系最原始的版本;从审判实务来看，认定垫资违法以后起到了很多副作用，并没有因为规定垫资违法保护了施工企业的利益，反而造成了混乱。而且不便于法院的审理，比如最高院二审出现了当事人变相垫资，通过房屋买卖合同，合作开发合同、 委托贷款合同等变相垫资。因为业
31、主主张房屋买卖合同，委托贷款合同和本案不是一个法律关系。要把这部分剥离出去， 但由于本案有实质联系，造成法院审理的不便。与其出现这么混乱的情况，不如让垫资合法化，所以我们认为垫资合法的条件已经成熟了。按照条文解释， 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持， 但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。主要是避免通过这个突破口，社会上的一些游资通过这个渠道来拆钱。第二款： “ 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。” 在该司法解释中，垫资和工程欠款的差别就是在利息上，就是垫资约定不给利息的就不给。对于工程欠款的计算时间和标准按
32、照后面的条文进行。但是垫资和工程欠款之间从法律性质上有什么差别呢?这事我们也反复考虑过但最后也没搞透彻。但从德国民法典来看，它也是把垫资和工程欠款区分来对待的。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 25 页 - - - - - - - - - 第三款：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。当初揽活时约定不要利息，但打官司时又要利息。违背诚实信用原则，故不予支持。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转
33、包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第七条：劳务分包劳务分包不能确认为转包，劳务分包应当认定为有效。基本上这是一个原则。为什么有人将劳务分包和转包联系在一起呢?这实际上和法律规定联系到一起的，因为建筑法对建设工程倡导实行工程总承包，工程总承包包括勘察设计监理施工，这一单有一人完成，但这是倡导的。就施工这一块，实行总承包是强制性的，这一个工程只能以有一个总包单位，由他完成主体工程， 可以对专业技术工程进行分包，但法律规定只能分包一次。专业技术主要指隐蔽工程、管线、外墙、装修、消防等这些专业技术。建设部今年2月14号颁布一个部令，是一个部门规章， 民用房屋基础设施分包管理办法部令：
34、劳务分包的分包人可以是专业技术分包人，所以就存在一个法律协调问题。法条规定： 专业技术分包只能分包一次，如果专业技术分包人可以作为劳务分包的发包人，那就存在二次分包的问题。所以有两个高级法院向我们请教这个问题，在这种情况下能不能认定为转包，认定合同无效?就是因为这个原因所以制定这个解释。我们认为专业技术分包人可以作为劳务分包的发包人，不属于两个分包，属于将专业技术分包中的简单劳动剥离出去，交给劳务作业分包单位。我们认为工程总承包、专业技术分包、劳务分包之间的区别就是一个是复杂劳动、一个是简单劳动。从建设部的规定来看，劳务作业分包分13个工种， 分成两至三个资质等级，它规定不准超越资质等级，就是
35、说劳务分包也只能分包一次。劳务作业发包人应当对劳务分包人在分包的现场设置管理机构，派驻管理人员， 实施有效的监督管理。 劳务作业发包人对劳务分包人的工程质量承担责任，由他进行结算。 这是建设部界定的几个条件。若发包人派驻管理人员非本单位职工，这种情况下视为转包，这是建设部的有关规定。以上七条讲的都是合同效力问题。第八条至第十条讲的是有效合同解除问题从实务上来看。 建设施工合同双方当事人一般不大愿意解除合同，这和房地产开发经营案件不一样。 房地产开发经营案件的当事人一般是打解除和打无效，这是和市场行情联系在一起的。在上海、广东、海南，案子都是一样的，上家打有效履行，下家打无效退款，这是规避市场风
36、险的原因。 但对于施工合同就不是这么明显，双方当事人不在万不得已的情况下，不解除合同。为什么不愿意解除合同呢?因为是和利益联系在一块的，对于施工方来说，解除合同后， 很多设备为租赁的，合同解除后要向别人支付违约金，而且很多采购材料、向厂家订购的材料是为工程特殊采购的，在其他工程上用不上，标号是特定的， 解除合同也要向别人支付违约金。 并且解除合同中途撤场包括项目管理的费用及撤场的费用也会有损失，对施工人来讲损失都很大。业主大部分情况下也不愿意解除合同,因为解除合同后另找一个单位干活，是否能达到衔接的程度，能否吻合都很难讲。再一个，在解除合同后会造成工期拖延，业主也会有很大损失。解除合同也是一种
37、情形，我们不应当规避，所以我们这三条分别名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 25 页 - - - - - - - - - 规定发包人合同解除权、承包人合同解除权和合同解除后的后果。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的; (二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的; (三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的; (四)将承包的建设工程非法转包、违
38、法分包的。第八条：建筑方违约，发包人合同解除权首先是承包人明确表示。发一个通知表示不干了，以行为表明撤场了或者把施工队拉到别的场地，表明不履行合同主要义务的; 第二个，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;在这种情况下也可以解除合同，第三个已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;前面已经说过，工程质量缺陷进行修复是其权利也使其义务。若其不干，也只能解除合同。前三种情形是依据合同法关于合同解除的那部分内容，能找到相应的条款。第四项： 将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 是依据合同法第15章的承揽合同规定施工合同本质上是承揽合同，有特定的指向对象。第九条发包人具有
39、下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的; (二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的; (三)不履行合同约定的协助义务的。第九条：承包人合同解除权。下面有一个“ 帽子” ：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工， 且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，加这个 “ 帽子” 的意思是合同不能实现的意思。第一项：未按约定支付工程价款的;不是说差一点钱就可以解除合同，必须符合上面帽子的条件。第二个提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;这是标准化法规定的，是国
40、家强制性规定，必须实施。从施工实务上来看，甲方(业主 )也愿意提供材料。也就是 “ 三材 ” ，甲方说它提供“ 三材 ” 是为了保证施工质量，其实其中是有利益在里面的，所以甲方愿意供材， 愿意指定分包单位。 但是加方提供的材料不符合标准的话，合同可以解除。第三个是不履行合同约定的协助义务的。在承揽合同中， 协助义务均为核心义务，我们认为协助义务均为主要义务，比如提供施工资料，在施工现场提供通道等。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 9 页，共 25 页 - - - - -
41、 - - - - 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十条：合同解除后价款结算问题，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;关键在于 “ 相应的 ” 怎么理解，为合同解除前，已完工程实际发生的费用，不能机械的理解。工程价款之间差距很大。“ 已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。” 在这个司法解释中有三条适用一个原则：包括合同无效质量不合格、
42、有效解除质量不合格、有效履行质量不合格，适用同一个标准。也就是修复以后合格的，结账，修复以后不合格的不给钱。确认这么一个原则。 或者说在某种程度上体现了工程质量的标准，甚至高于合同效力， 确立这个原则，跟合同法、建筑法的原则也是一致的。第二款讲： “ 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”这是解除合同的一般处理原则上述三条是关于合同解除问题，以下部分是关于合同质量问题。- 1 合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会
43、公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。2 招标投标法第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。这一条这么规定，我们想达到一个核心目的：为法官提供一种工程质量缺陷，不通过鉴定的其他处理方式和手段。这也是法律明文规定的。“ 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定 ” ，首先将在这个司法解释里面，对“ 工程质量 ” 的表述有几个表述：一是 “ 经竣工验收不合格” ，第二个表述是“ 质量缺陷 ” ，第三个表述是“ 不符合约定 ”
44、名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 10 页，共 25 页 - - - - - - - - - 这三个表述都是有出处的。“ 经竣工验收不合格” 和“ 不符合约定 ” 是合同法中的说法；“ 质量缺陷 ” 在建筑法里有规定，这三个概念中的内涵是什么？他们之间有什么冲突没有？对这个问题我们也反复看过法条，也专门请教过建设部，从法条规定的内涵来讲，应该说“ 质量缺陷” 的内涵是最大的。因为建筑法在适用“ 质量缺陷 ” 这个概念时，它包括了质量验收合格保修责任。 质量验收合格以后承
45、担的这个保修责任也使用了这个概念。建设部的同志讲，认定工程质量是不是合格，就一个标准：是不是符合合同约定。这个“ 约定” 应该符合等于或高于国家强制性标准，若约定低于国家强制性标准，这个约定是无效的。所以在国务院建设工程质量管理条例 附则中有这么一个解释，质量缺陷是合同约定和国家强制性标准，符合这两个条件， 就认为是合格的，不符合这两个条件，就认为工程质量存在缺陷。这是关于三个概念间的关系。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。减少多少， 有法官自由裁量的组成部分，这条文中体现的意思是，工程质量出现问题的，并非一定要去鉴
46、定，法律规定在这种情况下，法官可以酌情减少工程价款。但如果法官定不了的话，可以找有关部门咨询一下，或者比对有关建设主管部门发布的市场价格信息酌情减少。不要把这部分权力全部交给鉴定机关去行使，而且对双方当事人来讲损失很大。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。减少工程价款是合同法明文规定的，而且在国外的立法例里，德国民法典里就明确规定， 工程质量缺陷，第一修理人是承包人，而且还有制定的期限，只有在
47、指定的期限内不修或在期限内修复不合格，发包人才可以进行修复。就是说施工合同质量缺陷原则上由承包人承担责任。但是在特殊情况下有发包人承担责任。这就是讲的三种情况。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 11 页，共 25 页 - - - - - - - - - 第一个：提供的设计有缺陷；从实务来看，发包人（业主）提供的第一个方案很少有缺陷，因为法律规定，在拿到开工许可证就应当取得建筑用地许可证、建筑规划许可证，在取得规划许可证时，已经有设计图了，在指标批复了以后才可以施工，所以
48、原始的设计存在缺陷的情况并不多，从法院的诉讼情况来看，包括最高院二审的审理情况来看，设计缺陷很多，主要是设计变更造成的。第二个：提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；在这种情况下，甲方应承担主要责任。第三个： 直接指定分包人分包专业工程。这是国务院法规 建设工程质量管理条例明令禁止的。按照我们国家工程承包制度来讲，施工承包，工程质量是承担连带责任的。分包人与总承包人对工程质量向业主承担连带责任，这是法律明确规定的。就是因为总承包人对整个工程质量向业主承担责任，就应当有权利指定分包人。但现在分包人也很难揽到工程，所以业主往往指定分包人，一个是指定分包人，在一个是自己直接购
49、买“ 三材” ，因为你指定分包人，工程质量一旦出现问题，就应当由你或主要由你承担责任，这是我们的意思。“ 承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持； 但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十三条：擅自使用的问题擅自使用在现行法上是找不到依据的。擅自使用的法律责任在1983 年的公路工程基本建设管理办法中有规定，但现在被废止了。以前在经济合同法1也有规定，我们认为这个原则还是可以适用的。从实务来看适用的情况还是比较多，按照合同法和建筑法的规定，工程未
50、经竣工验收或经竣工验收不合格的不得交付使用。法律规定不得交付使用，业主使用了，本身就是违法了，业主使用越来越多主要有两个原因：业主考虑到自身利益，在合同中约定 “ 简易开业 ” ，为试营业，这工程不去验收，但先开业；付款时间点与竣工结算联系在一起，我不去验收，付款的时间没到，条件未成就，所以可以暂时不付款。我先开业等赚了钱以后再支付工程款。对我来说资金流转比较有利，所以就约定了这样的条件。就是名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 12 页，共 25 页 - - - - -