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1、专利知识系列讲座韩晓春179、专利侵权判断中的等同原则在专利侵权的判断中，各国均或早或晚认可了等同侵权规则。那么，为何专利侵权判断会产生等同侵权判断的规则呢？根本原因还在于专利权保护范围的模糊性这一特点所决定的。一方面，这种模糊性是基于发明和实用新型专利是以文字来确定其保护范围的，而语言文字表达技术方案的保护范围有其局限性，往往不能精确的表达出想表达的内容和思想。另一方面，这种模糊性还基于专利权保护的客体是上位的抽象的范围，该范围不限于权利要求文字所限定的范围。那为何专利权的保护范围不限于权利要求文字所限定的范围呢？在此，引述一段美国最高法院在建立等同原则时，在Graver Tank 一案判决
2、中的表述，或许最能说明问题：?在确定被控侵权产品是否侵犯专利权时，应当首先依据权利要求的文字进行判断。如果被控侵权产品落入权利要求文字所表达的保护范围之内，则侵权成立。但是，还必须意识到允许他人在稍加变动后就可以利用专利发明，那么专利保护就会变得空洞无用了，因为完全一模一样的照抄是十分少见的。如果专利权人在任何情况下都要受其权利要求文字内容的严格限制，那么专利权人的利益就得不到切实的维护，专利制度鼓励公开发明的目的就会落空?。 ?等同原则正是顺应这种需要而提出的，其核心在于防止他人盗用专利发明的成果。等同原则不仅适用于首创性发明，也同样适用于改进型发明?（注1）。上述表述可以说十分精辟的说明了
3、等同原则产生的原因。可以这样理解，等同原则的适用，是将保护范围延伸超过权利要求字面记载的范围。即?应当给专利权人保护范围设定一个合理的公差范围。当被控侵权人行为与专利权利要求所要求保护的技术方案之间的差别位于这一公差范围之内时，仍然应当得出侵权行为成立的结论?（注2）。而这种超出权利要求字面记载范围的解释（公差），是否包含在专利法第59 条第 1 款的规定中呢？专利法第59 条第 1 款规定：?发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容?。可以说，在当初制订该条款时，恐怕并没有考虑到等同原则的适用问题。因此，单凭该条款并非适用等同原则的法律依
4、据。等同原则最早规定在2001 年最高法院的司法解释中， 2009 年最高法院的司法解释也肯定了等同原则的适用（注3），而该司法解释对专利法第59 条的规定赋予了等同原则的含义。因此，在我国等同原则的适用，是根据最高法院的司法解释确立的。最高法院该解释第17 条还对等同特征作了定义：?等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征?。而该句中的?以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果?，亦是上述美国判决中的一段著名名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - -
5、- - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 3 页 - - - - - - - - - 的表述。概括起来讲，等同原则适用的条件及特征如下：1、客体没有落入权利要求文字所表达的范围。即在不适用相同侵权的情况下，才考虑适用等同侵权规则。2、适用的对象限于技术特征，而不包括技术方案。如某一权利要求有A、B、C、D 四项必要技术特征，侵权产品的特征为a、b、c、e，从字面上看，不构成相同侵权。假定D 为某种材料，侵权产品没有采取D 材料，而是采用了D材料的等同替代材料e，这时，构成技术特征之间的替代。而非技术方案之间的替代。3、技术特征
6、的替换，包括权利要求中前序部分特征的替换，也包括权利要求中特征部分的替换。权利要求的前序部分记载了与现有技术共有的必要技术特征，权利要求特征部分记载了区别于现有技术的特征。如果对权利要求中特征部分进行了替换，应当可以适用等同原则，没有问题。但前序部分中特征的替换，是否可以适用等同原则。回答亦是肯定的，原因是前序部分的特征，仍然属于权利要求的必要技术特征。4、特征的替换不需要付出创造性的劳动。即以?基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果?，这是适用等同原则的关键标准，不需要付出创造性劳动，是指对本专业普通技术人员来讲，被控侵权人采用的特征与权利要求中记载的特征具有可替换性。如果对
7、于一个本专业普通技术人员来讲，这种特征的替换是显而易见的，则应当适用等同原则。假如专利特征是镙丝钉连接，而该部件的任务并非提供可拆卸的连接，任务仅仅是连接。而侵权产品是用铆钉来连接的，而用铆钉来替代镙丝钉是普通技术人员轻而易举想到的，此时应当适用等同原则，仍然构成专利侵权。那么，是否只有具有创造性的替换才不属于等同替换？笔者认为，社会生活是复杂的，不能一刀切的适用一个确定的死标准，而要具体案件具体分析。适用等同原则，应当赋予法官一定的自由裁量权，5、应当考虑判断等同替代的时间点。即是说法院在处理专利侵权案件时，以哪一个时间点为基准来确定普通的技术人员，如果时间太靠前，如以专利申请日或优先权日为
8、基准时间，则对专利权人来讲就不公平。因为，现代科学技术发展的很快，在专利申请日或者优先权日尚未出现的替代手段，可能在申请日或优先权日后就出现了，甚至在授权后更可能出现替代手段。如权利要求中有一项特征为材料A，在提出专利申请时，材料A 的等同替代材料B 尚未出现。但在申请日后、甚至授权后，材料B 出现了。显然，材料B 不可能写入权利要求。但如果该专利授权后，他人立即使用材料B 替代材料A 生产专利产品如果不构成侵权，则授予的专利权将会徒有虚名，专利制度的宗旨将不能实现。因此，科学的确定判断等同替代的时间点是重要的，但对此各国的规定并不相同。吴观乐在其德、英、美专利侵权判断方法的比较分析一文中，主
9、张我国亦应当以专利侵权发生日为判断的基准日（注4）。亦有学者主张以发明专利公布的时间为基准时间，笔者认为，考虑到我国实用新型数量亦比较名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 3 页 - - - - - - - - - 大，对实用新型侵权判断亦应当可以适用等同原则。而实用新型并没有早期公开的程序，所以，以发明专利公布日为判断等同原则适用的基准时间亦有不妥。最高法院于2015 年 1 月在司法解释中作了明确规定，即以侵权日为基准时间，使这一久为争议的问题得以解决（注5
10、）。以侵权日为基准亦有一个好处，即更便于判断。因为侵权日往往和法院的审判日较接近，法官较为容易把握该标准。如果以公布日为基准，而公布日可能发生在侵权行为七、八年前，甚至更早。这时，需要法官判断七、八年前一个本专业普通技术人员是否可以轻易想到该替代手段，以及还要判断七、八年前的技术水平，将是一件十分困难的事，不如将基准日确定为侵权日。总之，专利侵权判断适用等同原则是必要的，尽管我国专利法并没有明确规定适用等同原则，但根据最高法院的司法解释，可以将专利法第59 条第 1 款规定的：?发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容?。解读为：专利说明书
11、及附图可以用于对专利权利要求字面所限定的技术方案的保护范围作出公平的扩大或者缩小的解释，即把与必要技术特征等同的特征解释到专利权保护范围，或者以专利说明书及附图限定某些必要技术特征。当然，在下次修改专利法时，最好将等同原则的适用直接明确的写入专利法。注 1：参见尹新天著专利权的保护一书第377 页，知识产权出版社2005年第二版注 2：参见尹新天著专利权的保护一书第27 页，知识产权出版社2005年第二版注 3：参见最高法院于2001 年 6 月发布的最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第17 条，和2009 年 12 月发布的最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第7 条。注 4：参见吴观乐德、英、美专利侵权判断方法的比较分析一文，载于专利法研究1994 年版第 82 页，专利文献出版社1994年出版。注 5：参见最高法院于2015年 1 月 19 日通过的最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（查阅讲座全文请搜索?专利知识讲座韩晓春?）名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 3 页 - - - - - - - - -