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1、浅论少数民族习惯法的界定问题 摘要 少数民族习惯法的存在在学界已经得到越来越多的肯定，但“何为民族习惯法”呢？本文在比较分析了学界目前对民族习惯法的界定的基础上，提出了作者对该问题的看法，认为：民族习惯法界于民族习惯与国家法之间民族习惯法属于民族习惯但民族习惯不必定是民族习惯法；国家法（包括以民族习惯为素材创制的国家法）也不是民族习惯法。关键词 民族习惯 国家法 民族习惯法一、序：一点交代由于本文多次地涉及多个概念，所以为方便行文也便于读者的阅读，在此先就文中将涉及的几个主要概念作一点说明。民族：指的是“人们在历史上形成的一个有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质
2、的稳定的共同体”。少数民族：“通常指多民族国家内人口居于少数的民族，但也有以之称外来移民的，在某些场合下，主要着眼于他们在社会上、法律上的从属地位，而不指人数较少。在中国，主要仅指人口居于少数的民族，不含他意。”本文采纳这一定义，即本文所称少数民族指的是我国汉族以外的其他55个民族。民族习惯：其中，习惯指的是“由于多次重复或练习而巩固下来并变成需要的行为方式”。所谓民族习惯，则是以民族为单位，其成员所遵行的行为方式。自然，不仅少数民族，汉族也有自己的民族习惯。但就民族习惯法意义上的民族习惯而言，通常指的则是少数民族的民族习惯而不包括汉族的民族习惯在内。故，在本文以下，论及“民族习惯”，除非特殊
3、说明外，所指均为少数民族习惯，不含汉民族的习惯在内，但行文上仅用“民族习惯”字样。国家法：国家法，与民间法等“非国家法”相对，指的是政治国家特定有权机关创制而实行于该政治国家域内的具有法律效力的行为规范体系。在不同的法系，国家法的具体所指各有不同。由于本文的特定视域，因此文中“国家法”指的是便是我国的国家法，即“由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。”这也就是我国关
4、于“法”的正统定义。本文正是在这一意义上使用“国家法”这一概念。另，出于对国家法某些特定侧面的强调，行文中偶有以“官方法”指称国家法的情形。此外，由于本文努力探讨的正是如何界定“民族习惯法”的问题，故在此不作定义。只是，与“民族习惯”的界定一致，文中“民族习惯法”特指“我国少数民族习惯法”除非另有说明。二、现状：学界目前对民族习惯法的界定民族习惯法的研究目前呈现方兴未艾之势，这不仅表现在涉足这一问题的学者的学科背景的广泛性上既有法学界也有社会学界、人类学界的学者，也表现在研究视角或方法的多样性上比如仅就法学界而言，就不仅有纯理论性的探讨，也有深入实地的田野调查；不仅有理论法学者的抽象的理论研究
5、，也有应用法学者从具体问题着手进行的实务探讨。相应地，以专著、论文、调研报告等形式表现出来的研究成果也较为丰富，学者间就相关问题展开的论争也在平静中透出激烈。因此，总的说来，民族习惯法的研究正在走向深入。然而，面对如此丰富的研究成果，我们却似乎常常摆脱不了一个疑问的纠缠，那就是“何为民族习惯法？”“何为民族习惯法”，这一问题追问的是该如何界定“民族习惯法”。如果不囿于人们对概念、概念主义的极端批评，笔者以为对概念的准确界定还是非常有必要的；就民族习惯法研究而言，明确“何为民族习惯法”就是一个前提性、基础性的大问题。论及民族习惯法以及于之有关的各种问题时，学者们提出了许多有益的见解，比如：1，认
6、为“习惯法是历史上形成的通行于某一特定地区的以习惯为基础发展起来的具有约束力的规则。中国少数民族习惯法作为习惯法的一种，是我国广大少数民族在千百年来生产生活实践中逐渐形成，世代相袭，不断发展并为本民族成员所信守的一种行为规范”。2，认为“民族习惯法是根据前代少数民族，尤其是根据民族地区的社会组织而形成的具有民族性以及地域性的人们的行为规范”。3，认为“习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成，适用于一定区域的带有强制性的行为规范。”并认为“习惯法的强制可由国家实施，更多的是由一定的组织或群体公认的社会权力来实
7、施”。4，认为“当一习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，象建立在成文法的立法规则那样时，它们就理所当然地可称为习惯法.习惯法至今仍在世界上广泛存在。”5，认为习惯法是“反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式”。（11）6，认为，习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证时时的习惯，在国家产生以前的原始习惯，并不具有法的性质，.阶级社会存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。习惯成为法的渊源必须具备一定的条件：1，相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实；2，其内容有较明确的规范性；3，现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法的基本原则没有抵触；
8、4，需经国家认可并由国家强制力保证其实施。”（12）7，认为“习惯法乃是这样一套行为规范，它是在乡民长期的劳作与生活过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”（13）8，认为“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威或组织，具有一定强制性的行为规范的总合”，并相应地列出了“宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法、少数民族习惯法”等七部分内容。（14）此外，还有不少的作者在撰文论及相关问题时，因文章重点的不同，并非都对“民族习惯法”作出了明确的界定，只是将其对这一问题的看法隐
9、含于行文中。（15）以上对“民族习惯法”的界定并不完全相同，如有的强调民族习惯法的历史因袭性（第1种），有的强调民族习惯法的民族性与地域性（第2种），有的强调民族习惯法的强制性特点（第3、6种），有的强调国家认可并由国家强制力保证实施对民族习惯法的必需性（第6种），而有的则只是抽象的将民族习惯法作为个人与群体的作用模式论及（第5种），另有论者看重的则是当地居民的心理认同之于民族习惯法的重要性（第4种），等等。不容否认，以上每一种界定都提供了认识民族习惯法的一个有益的视角，都包含着一定的灼见；但各种界定似乎都不足以让我们准确地把握民族习惯法的边界，其中极易将我们引入疑惑的一点是：民族习惯、民族习
10、惯法、国家法三者究竟是怎样的关系？换言之，我们可以问：1， 民族习惯即是民族习惯法吗？2， 如果民族习惯法不等于民族习惯，二者的区别或界限是什么？3， 如果以国家认可并以国家强制力保证实施作为民族习惯成其为民族习惯法的必备要件的话，民族习惯法与国家法又该如何区分？4， 如果肯定民族习惯法不同于民族习惯，并且国家认可并由国家强制力保证实施不是民族习惯成其为民族习惯法的必备要件甚至相反，国家认可并由国家强制力保证实施的民族习惯将不再为民族习惯法，那么，何为民族习惯法呢？三、何为民族习惯法：本文的界定 在前文中，已经隐含了本文对这一问题的部分看法，即：第一，民族习惯不等于民族习惯法，亦即界定民族习惯
11、法须将其与一般民族习惯区分开来；第二，国家认可并由其强制力保证实施不仅不是民族习惯成为民族习惯法的必备要件，而且国家法（或者说官方法）的认可和支持将使民族习惯成为国家法（或者说官方法）的素材而诞生国家法（或者说官方法）而非民族习惯法。（一）一般的民族习惯为什么不是民族习惯法？我国众多的少数民族，都有各自丰富多姿的民族习惯，这些民族习惯涉及民族民众生产生活的方方面面，诸如社会组织、衣食住行、婚丧嫁娶、言谈交往等各个领域都有相应的习惯存在并为当地民众所遵行。例如，以藏族为例，其服饰多为以皮革、普鲁制成的长袍且男性有佩带藏刀的习惯；藏族建筑则是独特的藏式楼房；丧葬沿袭老的天葬习惯；饮食则保持食酥油、
12、牛羊肉制品、糌粑的习惯；等等。而且，在同一方面，居住在云南的藏族和居住在甘青地区、西藏地区的藏族又有一定的差别。又如土家族，在上述各方面与藏族之间大为不同。在服饰上，“男女垂鬓，短衣跣足，以布勒额，喜斑烂服色”，青年男子多着对襟短衣，女装大衣大袖，男女常年以黑、白长帕包头；在建筑上，至今仍保持住竹、木结构吊脚楼的习惯；在丧葬方面，土家人一贯重视丧葬，且有以跳丧舞、唱孝歌、“念道士”、土葬等方式操办“白喜事”的习惯；饮食方面，土家族有食油茶汤、“粑粑”等独特食品的习惯；等等。此外，我们还可以更为详细地列举我国其他的少数民族的习惯，那将更能凸显民族习惯丰富多姿的特点。问题是：少数民族的所有这些民族
13、习惯都可以称为“民族习惯法”么？结合前述例子就是：藏族着皮革长袍、食酥油制品的习惯是藏族习惯法的内容？土家族住吊脚楼的习惯是土家族民族习惯法的内容？类似地我门可以继续追问藏族、土家族以及其他少数民族的其他民族习惯。如果认为民族习惯法就是少数民族的民族习惯或者是笼统地讲“民族习惯法是少数民族习惯的反映”就容易导致将少数民族的习惯都纳入民族习惯法的范畴从而致使民族习惯法不过是少数民族习惯的列举、汇编而已。目前，似乎没有人直接地承认“民族习惯法等同于民族习惯”这一看法，问题是对民族习惯法和民族习惯如何区分化界问题上尚没有较为可行的意见。换句话讲就是，我们需要追问：对某一少数民族而言，她的民族习惯哪些
14、是其民族习惯法的组成部分，哪些又不是？对此，留待后文讨论。（二）国家（或者说官方）认可并以强制力保证实施为什么不是民族习惯成为民族习惯法的必备要件？对此不妨从我国法学教科书对法的正统定义说起。国内对法的正统的定义大同小异无论出现在教科书还是学术文章中。这些定义都强调法的如下特征：1，法是调整行为的规范，2，法由国家专门机关制定、认可和解释；3，法以权利、义务双向规定为调整机制；4，法依靠国家强制力、通过一定的程序予以实施；等等。（16）由于我国深厚的制定法传统并且新中国至今的法律制度也仍然只将制定法视为正式的法律渊源非制定法得以作为法律渊源而承认只在涉外法律领域，比如国际法、涉外民事法律事务中
15、。因此，可以说，上述法的定义与特征的表述也就是我国对“国家法以及制定法的定义与特征”的正统表述。可见，正统的法的的范畴并不包含民间法、民族习惯法这样一些非国家法、非制定法的内容。只是在法律多元的视角下，非国家法、非制定法才作为与国家法（官方法）并列存在而无优劣差别的行为规范体系而得到重视。依正统观点，制定、认可、解释都是国家法律的创制方式，（17）其中认可主要指三种情形：即“第一，赋予社会会上已经存在的某些一般社会规范，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪以法律效力；第二，通过加入国际组织，承认或签定国家条约等方式，认可国际法规范；第三，特定国家机关对具体案件的判决作出概括，产生规则或原则，并
16、赋予这些规则或原则以法律效力”。（18）这三种情形中，第二种情形主要发生是国际法或涉外法律领域，第三种情形主要指判例的确立，民族习惯法研究上所指的“认可”当属于第一种情形。因此，所谓民族习惯经国家认可并以强制力保证实施就使民族习惯转化为民族习惯法，即是说“国家赋予民族习惯以法律效力”（=“认可”一 种创制国家法的方式）并以强制力保证其实施的结果是民族习惯法（非国家法）的诞生！这里不难发现一个明显的悖论，即：国家（或官方）创制国家法的结果却是非国家法的诞生！出现这一悖论，本文以为导因于有关论者以国家法的标准评判民族习惯法这一非国家法形态的法的失误。就国家法（此处指的是大陆发系国家的国家法，已如前
17、文交代；因为在英美法系国家，法律的诞生有着与大陆发系不同的途径）而言，制定、认可、解释是法律创制的主要方式，这一判断或许是正确的，甚或法律的诞生必须经过此三种途径之一。但民族习惯法，作为与国家法并存而非隶属的独立规范体系，其诞生的方式难道需要国家法赋予合法性和正当性吗？更进一步，本文以为，国家认可并以强制力保证实施即赋予毛难族习惯以法律效力，其结果仍然是创制出国家法尽管这一“国家法”是以民族习惯为素材的而不是是民族习惯转化为民族习惯法。（三）小结、民族习惯法：民族习惯与国家法之间的存在界定民族习惯法时，时常出现的两种倾向即是：要么将民族习惯法笼统地界定为民族地区民众的习惯或习惯性做法当然界定的
18、具体方式有可能是直接的，也有可能是见间接的，从而将民族习惯法等同于民族习惯；要么以国家法的标准评判民族习惯法因而非经国家法的创制方式不可能诞生民族习惯法。在前者，我们难以发现民习惯法和一般民族习惯的界限何在；在后者，我们将只见国家法而不见民族习惯法。此二种倾向都在本文反对之列。然而，试图以简洁、准确的语言为民族习惯法下一个定义的确是十分困难的，本文只能暂且搁置这一难题。本文的目的在于努力论证：民族习惯法是界于民族习惯和国家法之间的一个现实存在。但笔者竭力避免两种误解：第一，从民族习惯到民族习惯法再到国家法，是一个线性进化的序列；第二，民族习惯、民族习惯法和国家法三者之间互不关联。相反，笔者以为
19、：民族习惯不必定演化为民族习惯法，就如民族习惯法不必定演化为国家法一样；民族习惯、民族习惯法、国家法并非呈从从低级（或原始、落后等）到高级（或现代、进步等）进化序列关系，因而一国家法的标准评判民族习惯法并对民族习惯法进行歪曲理解、恶意批评就是本文所不赞同的；虽互不能取代，但民族习惯、民族习惯法、国家法三者之间的确有着千丝万缕的联系，比如在作用的时间、空间、地域范围上就有所重叠，只是各自的理念、作用方式等有所不同。四、为什么界定民族习惯法略论准确界定民族习惯法的意义给民族习惯法作出合理的界定，无论在理论研究还是实践操作上都具有较重要的意义。以下仅举两点。首先，从理论研究上说，准确界定民族习惯法及
20、其与民族习惯、国家法的关系，才能为“民族习惯法”廓清边界，明了民族法或说民族习惯法的研究对象，此其一；其二，这也会为民族习惯法研究方法带来某些启示。比如，为把握民族习惯之特定部分民族习惯法，广泛调查了解某一少数民族的习惯，进而甑别其中哪些是该民族的民族习惯法，哪些只是一般的民族习惯就是一种值得肯定的方法。其次，从实践操作上讲，准确合理界定民族习惯法将促使我们反省法治进程中的许多问题。例如，论及少数民族地区的法制建设时，时常可见的论调便是“加强对民族民众的法制宣传和教育”，对民族习惯、习惯法则要“移风易俗”。在这样的论调背后，是否暗藏着将民族习惯法等同于民族习惯进而等同于落后而与国家法的“进步”
21、相对立的逻辑呢？又如，法治论证者时常讳言民族习惯法的存在及其现实效力，并将其视为法治进程的障碍，其结果则不仅未能使法治切近少数民族的现实而被架空，而且可能造成民族地区同时失却民族习惯法（如果国家法禁止其适用）和国家法（如果国家法不能满足民族民众的法律需求而被悬置）的“无法状态”。承认民族习惯法的存在及其现实效力并积极寻求国家法与民族习惯法的妥协、合作是否更为可行呢？等等。当然，即使较好地解决了“何为民族习惯法”这一问题，也不必定带来所有这些美好的结果；然而，倘若，不解决这一问题，则似乎必定导致诸多我们所不愿意看到的结果。这也似乎正是我们面临的处境。注释辞海，上海辞书出版社，20_2年1月第1版
22、，第1175页“民族”条。同上，第1469页，“少数民族”条。这只是就已经得以识别的民族而言，不排除在56个民族外，或许还有其他民族存在而尚未得到识别。同引书，第1825页，“习惯”条。张文显主编：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年10月版，第46页。注：本文以下所引9（15）项定义，并非均为“民族习惯法”的定义，也包括比较有代表性的但只是关于“习惯法”的定义。但由于这些界定与目前学界对“何为民族习惯法”的看法具有非常密切的关联比如某些“民族习惯法”的定义几乎就是在“习惯法”的定义中嵌入了“民族”这一特定修饰，故在此将相关定义一并例举。刘艺工、高志宏：试论中国少数民族习惯法的价
23、值，载西北民族，20_3年第1期。邹渊：少数民族习惯法的基本问题，载吴大华，民族法学讲座。转引自中国少数民族习惯法序论，（日）小村正典著，华热多杰译，载青海民族研究（社会科学版）第13卷第1期。李绍明：评介，见四川社会科学网牛津法律大辞典，第263页“习惯法”条。（11）美E.霍贝尔：初民的法律，严存生等译，贵州人民出版社，1992年版，第？页。（12）转引自：俞荣根：习惯法与羌族习惯法，见法律史学网（13）粱治平：清代习惯法：社会与国家中政1996年6月第1版，第1页（14）杨志伟：断裂的凉山彝族习惯法，见彝族人网（15）例如，徐晓光：藏族法律谚语及其社会调整功能，安多地区藏族文化面向21世纪学术研讨会论文。（16）对此，可参见前引张文显法理学第4650页的关于法的定义的有关论述；另可参考陶广峰法理学（兰州大学出版社1998年版）相关论述。（17）、（18）前引张文显书，第48页。（申伟，兰州大学法学院教师）第 15 页 共 15 页