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2、(系被告单位乙公司实际经营人)经调查发现通过卫视播放养生节目销售治疗高血压、糖尿病等产品的市场很好遂产生利用卫视广告销售此类产品获利的想法。经实地考察二人决定对某公司生产的两种代用茶(具有QS标志属普通食品)更换商标及包装换成三种某汤并与该公司达成供货协议。该公司根据定制要求生产标准不变在代用茶包装上虚增原料成分并标注成分功效和张某提供的服务热线。后王某负责制作广告片张某负责寻找广告段位。2021年4月至7月涉案产品广告片在湖北等地卫视播放采用健康养生的节目形式首先由假名医介绍高血压、糖尿病等疾病成因、危害和治疗原则接着介绍涉案产品药用疗效讲解中植入广告介绍和宣传热线最后由所谓的患者现身说法证
3、明疗效明示产品的功能主治、适用症等将产品冒充为治疗人体疾病的药品进行虚假宣传。被告人董某、姜某明知涉案产品非药品受张某、王某安排管理督促话务员以医生等身份向拨打热线的观众宣传产品具有药用疗效进行推销。同年7月患者刘某观看广告片后购买该产品发现无药品批准文号认为受骗遂致案发。裁判江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理认为被告单位甲、乙公司是以涉案产品具有治疗相应疾病的名义对外宣传而被害人亦是基于宣传的“治疗作用”才购买该产品且该产品无药品批准文号客观上被告单位的行为已构成销售药品的行为应当认定为销售假药罪。张某、王某作为公司直接负责的主管人员董某、姜某作为公司直接责任人员其行为均构成销售假药罪属共同犯
4、罪。综合考虑被告单位及被告人具有的量刑情节以销售假药罪对被告单位甲、乙公司判处罚金刑;对王某判处有期徒刑三年零六个月并处罚金320万元;对张某等人判处缓刑并处罚金同时适用禁止令。宣判后王某不服提出上诉。淮安市中级人民法院经审理认为原审判定事实清楚、证据充分、定罪准确鉴于二审中王某有新的立功同时考虑量刑均衡遂对王某、董某与姜某的量刑予以改判。王某犯销售假药罪判处有期徒刑三年缓刑五年并处罚金280万元;董某犯销售假药罪免予刑事处罚;姜某犯销售假药罪免予刑事处罚。评析本案争议焦点是将食品宣传为具有药用疗效的产品并予以销售的行为如何定性。对此有三种不同意见：一是认为构成销售假药罪;二是认为构成虚假广告
5、罪;三是认为构成诈骗罪。笔者赞同第一种意见即构成销售假药罪。1.从前期定制产品、虚增产品成分与功效行为判断张某、王某具有以产品冒充药品的主观故意。二人明知订购的产品属于普通食品但为增加销售量授意生产公司改换产品名称、包装并在包装上虚增配料同时对配料中的中草药成分分别注明具有降血压、降血糖等疗效并注明早晚分两次服用等不同于常规食品及食用期间某些禁忌食物的用法和用量内容企图混淆视听迷惑消费者使消费者不易辨别是药品还是食品从而当作中药购买。由此可推断二人前期准备产品行为的主观目的很明确具有以产品冒充药品销售的故意。2.从电视广告以及热线电话宣传产品的方式与内容来看张某、王某实施了将产品冒充药品进行销
6、售的客观行为。以非药品冒充药品的为假药但何种情形属于“以非药品冒充药品”相关法律未作明确规定。对此可结合药品的定义进行判断。药品管理法第一百条规定药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质包括中药材、中药饮片、中成药和诊断药品等。据此药品包含三个法定特征：一是产品用途在于预防、治疗和诊断人的疾病;二是产品作用在于有目的地调节人的生理机能;三是产品规定有适应症或者功能主治、用法和用量。因此只要某种产品符合上述法定特征就应定性为药品而不具备该特征的产品显然就是非药品。结合该定义行为人在外观上将非药品明示为药品以及将非药品宣传为具有功能主
7、治、诊治人体疾病、调节人体生理机能等功效的药品进行销售的情形均可以认定为“以非药品冒充药品”。具体到本案张某与王某销售的产品虽有QS标志未明示为药品但销售中一方面通过电视广告将产品作为能够治疗高血压、糖尿病等人体疾病的药品进行宣传另一方面让公司员工冒充医生等身份通过热线电话宣传产品具有药用疗效进行推销显然二人是将产品冒充药品来销售的而非单纯的销售食品行为。3.张某、王某将食品冒充药品宣传销售的行为符合销售假药罪的客体要件。销售假药罪所侵犯的客体包括国家药品管理制度和公民生命健康权利。药品的特殊性决定了其不能等同于其他产品为此国家专门建立了一套保证药品质量、保障用药安全的管理制度将药品与非药品作了严格区分与管理严禁混淆。本案中张某、王某明知所售产品系普通食品却仍冒充为药品进行宣传销售该行为扰乱了药品管理秩序欺骗误导了消费者将食品当作治疗疾病的药品购买、服用致使多人服用后出现不良反应造成了人体健康的损害符合销售假药罪的客体要件。综上本案被告人将食品宣传为具有药用疗效的产品进行销售的行为符合销售假药罪的构成要件构成销售假药罪。第 5 页 共 5 页