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1、兰 州 商 学 院 长 青 学 院本科生毕业论文（设计） 论文（设计）题目： 我国证券投资基金治理结构问题的研究 对我国基金托管人职能发挥的思考 系 别： 财政金融系 专 业 (方 向)： 金融学 年 级、 班： 2009级金融学（1）班 学 生 姓 名： 指 导 教 师： 2013年 4 月 20 日我国证券投资基金治理结构问题的研究对于我国基金托管人有效发挥监督职能的思考摘要随着我国资本市场的不断完善,证券投资基金在我国的金融领域也蓬勃发展起来。在基金业取得快速发展的同时,由于基金管理人定位尴尬，缺乏独立性和激励性，监督权力有限，不断爆出违规操作、不当经营、”老鼠仓”等事件,使得我国基金业
2、屡屡受创,一次次冲击着基金投资者的信心与投资热情,也引发了市场对基金治理结构的思考。本文就是从基金托管人有效发挥监督职能的角度出发,主要通过三部分来分析：第一，通过限制基金管理人对托管人的指定权和赋予托管人获取信息的权力来加强智能作用的发挥。第二，通过调整托管费用和加强利益分配来增强托管人的监督动力。第三，通过加强持有人大会、引进独立受托人和完善法律法规来加强对托管人的约束，来说明基金托管人有效发挥监督职能的刻不容缓。 关键词 证券投资基金 治理结构 托管人ABSTRACT随着我国资本市场的不断完善,证券投资基金在我国的金融领域也蓬勃发展的同时，由于基金管理人定位尴尬，缺乏独立性和激励性，监督
3、权力有限，不断爆出违规操作、不当经营、”老鼠仓”等事件,使得我国基金业屡屡受创,一次次冲击着基金投资者的信心与投资热情,也引发了市场对基金治理结构的思考。本文就是从基金托管人有效发挥监督职能的角度出发，通过介绍我国基金托管人的作用及发展现状，总结基金托管人在职能发挥过程中的诸多问题，提出基金托管人有效发挥监管职能的对策，以便我国基金市场的健康发展，来说明基金托管人有效发挥监管职能的刻不容缓。关键词 证券投资基金 治理结构 托管人目录我国证券投资基金治理结构问题的研究 对我国基金托管人职能发挥的思考托管人治理是我国证券投资基金治理结构中的重要一环，理论上，基金管理人受基金持有人和基金托管人的双重
4、监督，而目前持有人大会所发挥的作用非常有限，托管人治理的重要性就相对凸显，甚至基金托管人被视为“基金投资人权益的代表”。然而，我国基金托管人的监督职责执行情况不尽如人意，并且时时暴出基金托管人与管理人合谋未履行行为职责的新闻，不断地冲击着投资者的信心。在这种背景下，加强基金托管人职能作用的发挥就显得刻不容缓。一、我国证券投资基金托管人是基金运行的保障基金托管人是基金资产的保管人和名义持有人，是根据法律法规的要求，在证券投资基金运作中承担资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等相应职责的当事人。根据我国证券投资基金法规定，基金托管人通常由有实力的商业银行担任。基金托管人是投资人权益的代
5、表，是基金资产的名义持有人或管理机构。为了保障基金资产的安全，基金应按照资产管理和保管分开的原则进行运作，并由专门的基金托管人保管基金资产。 基金托管人在基金的运作中具有非常重要的作用，引进基金托管人的目的在于监督基金管理人,保护基金持有人的利益，保障基金资产的安全,防止基金资产被挪用。（一）引入托管人使基金托管人形成相互制约关系 基金托管人的介入，使得基金资产由独立于基金管理人的托管人保管从而使基金资产的所有权、使用权与保管权相互分离，基金托管人、基金管理人和基金持有人之间形成一种相互制约的关系，即基金托管人按规定为基金资产设立独立账户，保证基金全部资产的安全完整，从而防止基金财产挪作他用，
6、有利于保障基金资产安全。（二）通过对基金管理人监督降低操作风险通过基金托管人对基金管理人的投资运作（包括投资目标、投资范围、投资比例、禁止投资行为等）进行监督，可以促使基金管理人按照有关法律法规和基金合同的要求运作基金财产，有利于保护基金份额持有人的权益。托管人对于基金管理人违法、违规行为,可以及时向监督管理部门报告，降低基金操作过程中可能存在的风险。（三）通过会计核算和估值确保基金份额的真实性通过托管人的会计核算和估值，即建立基金账册并进行会计核算，复合审查管理人，计算基金资产净值和份额净值，可以及时地掌握基金资产的运营状况，有利于防范、减少基金会计核算中的差错，避免“黑箱”操作给基金资产带
7、来的风险，保证基金份额净值和会计核算的真实性和准确性。二、我国基金托管人的发展现状我国的托管业务开始于1998年，最先引入托管概念并制定相关法规的是基金托管行业。如今托管人在我国已经走过了十几年时间，经历了证券投资市场几起几落的考验，投资托管业务品种日趋丰富,托管服务日完益善。托管人十年间无论是在法律规范还是实际操作中,都已经成为了投资行业重要的参与人。商业银行作为唯一具有托管人资格的金融机构，也享受了托管行业发展的丰硕成果。（一）托管制度的建立规范了基金运作基金托管人是证券投资基金的主要当事人之一，在基金运作中引入基金托管人制度，有利于基金财产的安全和投资者利益的保护。我国基金托管人制度源于
8、国外保管人制度，但在法律地位、独立性等方面和海外不同，并且在运行机制上也具有一定差异。基金托管制度的建立，为基金业的发展，为基金的稳健运作，规范运作打下了良好的信用基础。它开创了中国规范化投资的新模式，为投资者和管理人之间搭建起了一个信用的桥梁。因为投资人把资金交给基金管理公司，不一定那么信任，但是有托管人在中间做桥梁，投资人就放心了，为其他委托财产提供了样本。今天基金托管人所履行的资产保管、资金清算、资产核算和投资运作监督四项基本工作，确保了基金资产的安全，成为了证券投资基金有力的后勤保障。实务中，我国基金托管人制度存在准入门槛高、独立性不足、投资监督性质不明、激励机制僵化等问题，托管人普遍
9、存在“轻监督、重保管”现象。基金业发展至今虽然出现了不少黑幕，然而鲜有托管银行提出质疑。在中国，托管人治理形同虚设，基金托管人制度并不能完全有效保护投资者的利益。基金托管人与基金管理人之间可能产生一种合谋的关系，使得基金托管人的监督职责不能履行，从而不能保证基金投资人的利益。因此，有必要加强基金托管人监督职能，完善相应的制度建设。（二）托管人履行共同受托和交易监督的职能在我们国家，托管人履行的共同受托和交易监督的职责，这个托管人的职责在国外的托管人当中是没有的，这是基于我们中国现状的一种特色。基金托管人充当了整个基金资产和基金投资和基金投资人利益的保护神、维护者。基金托管人对投资的范围，投资的
10、风格，投资的合法性的监督，使基金更加规范的运作，以及成为了有效监督基金运作的一个很好的手段。同时，基金托管人也是监管机关的得力助手，成了投资者最信赖的管家。托管人配合基金管理人，对基金产品进行创新，从第一只封闭式基金到后来的开放式基金、保本基金、货币市场基金。ETF基金等等都起到了很大的作用。这里面的创新产品都有基金托管人的一份辛劳，可以说，每一项创新都离不开托管人的付出。无论是过去，还是现在，还是将来，托管人永远都是基金创新的一只重要力量。（三）托管规模及队伍的不断壮大中国银行业协会在北京发布中国资产托管行业发展报告(2011)，该报告是托管行业的首份发展报告。根据中国银行业协会最新统计数据
11、显示，截止2011年末，全行业资产托管规模已突破14万亿元，达到14.15万亿元，较上年增长49.27%。在资产托管收入方面，截至2011年年末，国内18家具有托管业务资格的商业银行实现托管费收入168.02亿元。同时，在引进托管人制度的十几年来，我国的托管人队伍发展的也非常迅速。2007年底在我国，只有中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、广大银行、招商银行、浦发银行、兴业银行、民生银行、华夏银行和中信银行十二家商业银行符合托管人的资格条件。然而截至2011年四季度末，共有18家国内商业银行获得托管业务资格，除了上述的十二以外，另外增加六家托管银行，分别为：北京京银行
12、、深圳发展银行、上海银行、广发银行、渤海银行和中国邮政储蓄银行。成熟的市场需要规范的、健康的市场环境。基金的发展需要参与方的共同努力，我们相信中国的经济会持续的向前发展。中国的资本市场也将更加的规范，更加壮大兴旺。三、基金托管人在运行中存在问题的分析（一）基金托管人监督缺乏独立性在我国现行法规中，基金托管人有监督基金管理人的投资运作之职责，但这种监督在实际中却难以做到。这是因为，现行基金法取消了基金发起人制度，基金发起人角色的重叠使得基金托管人的选择权归入基金管理人，这就决定了基金管理人实质上就是托管人的“老板”，其有权决定托管人的去留。此外,基金运行过程的第一手信息通常由基金管理人掌握，基金
13、托管人很难了解到基金运行当时的信息和状况，信息的不对称性使得基金托管人很难对基金管理人对基金的投资运用做出正确的判断，从而托管人的独立监管的有效性被弱化。1、基金管理人对托管人的指定权基金发起阶段通常是基金管理人或其关联方作为发起人选任托管人, 托管人的地位缺乏独立性必然导致其监督的软弱性。基金的发起人一般就是基金管理人, 有权决定基金托管人的选聘, 经中国证监会和中国人民银行批准后, 还有权撤换基金托管人。因为选择方式的非独立性造成了基金托管人对基金管理人的监管睁一眼、闭一眼, 对基金管理人的违规行为不敢干涉,对基金的利益不敢保证。因此，基金管理人对托管人的指定权，这必然使基金托管人因缺乏独
14、立性而导致其对基金管理人约束力和监督的软弱，使其难以真正发挥出基金治理结构所设定的基金托管人监督基金资产管理运作的作用。2、信息主要掌握在管理人手中基金托管人与基金管理人由于信息不对称以及业务内容的不同，导致托管人监管工作受到一定程度的抑制。尽管托管人欲尽监督职责，但由于基金投资具有很强的技术含量，同时也具有一定的隐蔽性，基金托管人有可能由于对基金投资业务不熟悉导致他们难以尽到监督之责。另外，不同的基金可以有不同的托管人，但是多个基金有可能归同一个基金管理人管理，在这种情况下发生利益输送的问题托管人通常是难以发现的。两者间的信息不对称客观存在，使得托管人很难发挥好监督职能。（二）基金托管人缺乏
15、监督动力基金托管人履行职责的积极性很大程度上取决于报酬机制。在我国，基金托管业务目前已成为各商业银行一项新的业务和利润增长点，托管银行可从基金中提取巨额托管费。托管人自身就是一个利益追求体，在托管收益固定，而当其对基金管理人的监督会增加其成本时，托管人在成本与效益的权衡下就会淡化对基金持有人利益的保护。目前，我国商业银行对投资基金只保管而不监督的跛行事实就是一个有力的说明。1、托管费用过高已成为托管银行新的利润增长点现行的基金托管费和基金管理费的提取都是以基金资产净值为基础的，因此基金管理人运用不正当手段操纵虚增净值，基金托管人出于自身利益的考虑，可能不会提出异议。在我国，基金托管业务目前已成
16、为各商业银行一项新的业务和利润增长点，由于基金托管人是按基金资产净值0.25的费率逐日计提托管费的，托管银行可从基金中提取巨额托管费。现实中，银行为获得基金托管费收入基本上惟基金管理人意志是从，对于基金管理者提供的各种公告和报表只是提供形式上的审查，根本没有实质性的监督和控制。基金托管业务已成为商业银行的表外业务和利润增长点，收益比较稳定，具有很强的规模效益。目前，基金行业实行固定的基金托管费率制度。高额的托管费用及由此带来的潜在经济效益在一定程度上影响了基金托管人的监督动力。2、事后监督很难对管理人的投资运作产生影响在实际基金运作过程中，基金托管人难以对基金投资运作过程进行全面的监督。基金托
17、管人职能从表面上判断基金管理人的投资运作是否合法合规，至于交易背后的黑幕，基金管理人实在无能为力进行监督。就目前的基金投资运作而言, 是基金管理人直接通过席位到证券交易所进行交易, 在基金的买卖交易指令下达到之前不经过基金托管人的监督, 因此基金托管人的监督只能是事后监督。有不少基金管理人管理多只基金, 而多只基金又可以由不同的商业银行托管, 此时基金管理人的违规违法行为更不容易被发现。如果托管人没有先进高效的监督基金管理人交易及其他业务的综合系统, 也没有建立监控岗位的内部控制制度, 那么它就难以落实长效监督。基金法第30条虽然规定了基金托管人“拒绝执行指令”、“通知”和“报告”等手段，但在
18、股票交易中“拒绝执行指令”因缺乏前端控制无法实现。（三）基金托管人在监督中缺乏约束1、持有人大会虚设使托管人缺乏必要的约束基金份额持有人购买基金份额后，无权直接干预基金管理人对基金资产的经营和运作，其监督制约权只能通过出席基金份额持有人大会来行使。我国基金法规定，代表基金份额10以上的持有人有权自行召集持有人大会和自行提案审议。但实际上，持有人一般都不会行使这一权力。这是因为：一是基金持有人认为参与管理付出的成本高于收益，因而产生“理性冷漠”，缺乏参加基金管理的热情；二是“搭便车”行为；三是由于我国基金法没有明确规定召开年度基金持有人大会，基金持有人大会不定期，往往被基金持有人忽略。从而造成基
19、金持有人大会虚置。2、托管人和管理人利益一致难以对管理人有效监督基金托管制度中，基金托管人与管理人的利益存在高度一致性，二者收入高低与基金资产净值正相关，基金托管人与管理人利益的一致性，导致基金托管人很难成为基金持有人的利益代表，反而存在基金托管人与管理人合谋的可能性。基金利益分配机制中涉及三个主体：基金公司、商业银行和投资者。基金公司主要收入是管理费，其按照基金资产净值的一定比例逐日计算，定期提取。商业银行的主要收入来自托管费用，也是按照基金资产净值的一定比例逐日计算，定期提取。在资产净值决定收益的利益分配机制下，基金公司与托管商业银行构成利益共同体，基金管理人可能会运用不正当手段操纵虚增值
20、，基金托管人出于自身利益的考虑，可能不会提出异议。基金管理人的做法对基金持有人而言是侵犯其利益，而对基金托管人而言是增加其收益，在此情况下基金托管人对基金管理人的监督形同虚设。3、基金法律法规制度的不完善现行法律规定的不足，也在一定程度上影响了托管人治理的成效。英国、德国基金托管人均实施积极主动的监督，法律一般规定了基金托管人强有力的制保障，如违法行为停止请求权、获取信息权、质询权、独立诉权、更换基金管理人等控制权和参与权。尽管证券投资基金法第二十九条规定了托管人的十一项职责，但其主要侧重于对有关资产保管及基金清算事项的规定，而对于托管人监督职责则规定的比较原则，缺乏对基金托管人在监督过程中的
21、权利、义务和责任的明确规定。由此导致实践中基金托管人往往重保管、轻监督，使对基金管理人的监督和基金资产的风险控制的职责流于形式。再如，仅看证券投资基金法第三十条之规定，基金托管人依该条之规定所负的职责究竟是一项监督权还是义务亦不明确，实践中就容易产生疑义。如基金托管人未履行这项职责，其应承担什么责任，如果因其失职行为造成基金持有人的损失，是否应承担损害赔偿责任等。这从现行法规及基金契约中均不得而知。四、关于基金托管人有效发挥监督职能的对策（一）增强基金托管人的独立性独立性是独立监督主体履行职能的基本条件，独立性不足一直是制约我国基金托管人有效发挥监督职能作用的瓶颈，完善基金托管人监督职能的重点
22、即是增强基金托管人的独立性。独立性可通过以下两个方面来加强。1、限制基金管理人对托管人的指定权加强基金托管人的监督职责独立性，最有效的办法就是改变我国的基金托管人选择方法，应当把基金托管人的选择权交由证监会或者基金持有人大会选择，将基金托管人和基金管理人之间可能的利益交易切断，这样才能真正让托管人成为持有人的代理人去监督基金管理人。同时赋予基金托管人拥有与证监会相同的对基金管理人违反投资者利益的行为进行起诉的权利。在设立基金持有人代表大会常设机构后，这一问题可以获得解决。 2、赋予基金托管人获取信息的权利基金托管人充分行使监督权利的基础是有充分的信息依据。为了使基金托管人拥有充分的基金经营信息
23、来作为其行使监督职能的依据，立法应当明确商业银行作为托管人向基金公司获取必要信息的范围、途径和措施，同时规定基金公司对此承担的义务。包括基金托管人应当有权审核基金公司计算的基金资产净值及基金价格，有权检查基金公司的会计账册和账务报表，有权审核基金公司编制的各种基金账目和报告。同时，立法应该规定基金托管人有义务对基金公司不符合基金设立目的，有损投资者的行为进行审查与监督，包括要求基金公司及其高管作出合理的解释或证明，基金公司及其高管应该在规定的时间内作出答复。若无合理的解释或证明，基金托管人应当拒绝执行指令或要求管理人暂停行为，若管理人不停止行为，应当及时向监管机构报告。此外，必要时基金托管人应
24、当有权聘请会计师、律师、咨询顾问等专业人员协助调查，所需费用由基金公司承担。（二）加强托管人的监督动力 1、调整基金托管费用增强托管人的监督动力，应降低我国的基金托管费率。海外的基金托管费率为基金净资产的0.10.2，而我国目前托管费为0.25，明显高于国际水平。托管银行在巨大利益的诱惑下，会放松其监管职能。因此，建议应尽快发展托管银行，通过市场竞争，降低现有的托管费率，这也将有利于促进我国基金业的健康发展。此外，如果投资监督效果良好，托管人除提取一定的托管费外，还可以按一定比例提取业绩报酬。业绩报酬的引入能提高基金托管人监督职责履行程度与其报酬的相关性，一定程度上可以改善托管人漠视持有人利益
25、的状况。通过托管人托管费的增减与托管人尽职尽责的程度密切相关变化从而形成对基金托管人的压力。2、加强利益分配的制衡加强利益分配的制衡，首先要完善相关的利益分配机制，即建立投资者权益优先的利益分配机制。目前我国证券投资基金利益分配的价值取向是基金公司利益优先，优先考虑做大做强基金业，制度设计倾向于基金公司利益保护。体现在基金托管制度中即表现为基金公司与商业银行利益存在高度的一致性，从而导致基金公司和商业银行漠视投资者权益，二者行为倾向于追求做大净值，商业银行作为监督者职能缺失。建立投资者利益保护价值优先的利益分配机制，其核心是建立基金公司收益与基金单位净值直接关联机制，建立商业银行收益目标与投资
26、者收益目标一致性机制，商业银行切实作为投资者利益代表，依照法律和合约履行监督职能。（三）加强对托管人的约束1、加强持有人大会的作用基金持有人必然是自己利益的维护者，其行使权力的一个重要途径就是通过基金持有人大会对审议事项进行表决。对持有人大会的完善主要包括两个方面：第一，我国当前的立法对基金持有人大会召集权的规定，基金管理人优于基金托管人，基金托管人优于基金持有人，这明显是不恰当的，立法应当规定基金持有人对基金持有人大会享有第一位的召集权。第二，针对投资者的“理性冷漠”和“搭便车”行为，基金持有人大会的召集和表决可引入委托代理制度，即允许中小投资者将自己的股票权委托给“大股东”，“大股东”因持
27、有基金份额的增加，利益相关性更大，使其行使基金持有人权利的积极性就越高。2、基金托管人内部引进独立受托人在基金托管人内部引入独立受托人的方式，应当说基本上切断了了基金托管人与基金管理人之间的利益纠葛。我国的基金托管人由商业银行担任，但并不是整个商业银行都负责基金的托管事物，法律要求申请基金托管资格的商业银行应当设有专门的基金托管事物，当然也包括对基金管理人的监督，这就形成了一个类似于共同基金中董事会一样的机构。此时，可以借鉴美国共同基金引入独立董事的方法，在基金托管部门引入独立受托人，以此来增强基金托管人发挥监督职能的有效性。由于独立受托人与基金管理人、基金托管人均没有实质性的利害关系，因此必
28、然可成为基金投资者的利益代表，以其自身的独立性引导基金托管人为了投资者的最大利益而履行监督职能。3、完善法律制度加强对基金托管人约束的第三个途径就是完善相关的立法，形成规范和完善的基金法律体系，使基金托管人行使权力和履行义务都有法可依，基金托管人的监督职能就能得到充分的发挥。我国当前立法没有明确规定基金托管人受托人的法律义务，或规定较为简单。目前法律关于托管人忠实义务的规定是将其具体化为禁止从事的行为，但这并不能穷尽所有的情况。忠实义务本源上是为防止利益冲突而产生的，其要求遵循非获利规则和非冲突规则。非获利规则要求受托人不得利用信托财产为自己或他人牟取报酬以外的利益，托管人的该项义务己在立法中
29、明确。同时，各国基金立法多将非冲突规则作为解决利益冲突的基本准则。建议在立法中明确，基金托管人应当将基金持有人的利益作为履行保管、监督职责时的唯一宗旨，忠实尽职，绝不能将自身利益放在持有人的利益之上，否则就要对持有人利益的损失承担责任。另一方面还需根据市场的变化将托管人从事的可能引发利益冲突的更多行为类型纳入法律禁止的范围。立法中将基金托管人的注意义务规定为谨慎勤勉，过于简单笼统，不能体现基金托管人在开展托管业务时应当遵循的注意标准。要判断基金托管人是否提供了一个专业人士应提供的技能和注意，必须在立法上为其注意义务确定一个较明确的参考标准。实现基金托管人的监督职能，必须从法律上赋予基金托管人必
30、要的权利，且作出详实且具有可操作性的内容规定，以保证商业银行在发现基金公司违规时可采取相应措施纠正其行为。总之,我国基金法应按照实质性监督的标准对基金托管人的监督范围进行明确，通过立法将管理人违背基金设立目的及损害持有人利益的任何重大行为，将管理人违背忠实义务和注意义务的任何重大行为纳入基金托管人的监督对象。只有合理的确定了基金托管人的权责利，投资基金的监督机制才能顺畅，投资者的利益才能够得到有效地保护。参考文献1刘燊. 论投资基金托管人制度的完善J.政治与法律.2009.(7).2蔡云红.我国基金托管人制度的法律问题与完善建议A.证券法律与监督.2011(7).3侯鲜明.我国基金托管人制度的
31、创新B.商业研究.2009.(7).4高景,邢浩伟.试论我国基金托管人监管机制的完善J.中国经贸导刊.2009.5童元松.加强基金托管人监督作用的策略A.湖北职业技术学院学报.2008(3)6张铁滨.证券投资基金发展中存在的问题及对策研究A.财经与管理.2011.7杨春梅.中国证券投资基金治理机制缺陷及改进建议A.经济研究导报.2010.8董堃,梁为鲜.论基金托管人制度的完善J.商业现代化.2010.(3).9成娜.加强商业银行基金托管监督职能问题思考J.中国人民银行上海总部.2012.(10). 10张丽艳.议完善证券投资基金监管制度的法律途径J.现代商业.2011.(7) 12牛旻.我国证
32、券投资基金的收益分配存在的问题及改进措施C.经营管理.2011.(1)13柳松.探讨投资基金的发展问题A.金融天地.2011.(10).14唐雯.论证券投资基金内部控制法律制度的缺陷与完善J.理论研究.2010.(10). 致谢历时两个月的时间终于将这篇论文写完，在论文的写作过程中遇到了无数的困难和障碍，都在同学和老师的帮助下度过了。尤其要强烈感谢我的论文指导老师任洁老师，他对我进行了无私的指导和帮助，不厌其烦的帮助进行论文的修改和改进。另外，在校图书馆查找资料的时候，图书馆的老师也给我提供了很多方面的支持与帮助。在此向帮助和指导过我的各位老师表示最中心的感谢！感谢这篇论文所涉及到的各位学者。本文引用了数位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。