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1、 法政学院本科生毕业论文关于隐名代理制度的思考班 级： 08法学二班 学 号： 20082108007 姓 名： 指导教师： 2011年 03月 13日关于隐名代理制度的思考 摘 要 我国合同法第402、403条规定的实质就是隐名代理。本文通过对隐名代理制度的概念、特征、法律效果及我国合同法确认隐名代理的必要性的论述，提出了完善我国代理制度的建议。关键词 代理人、被代理人、隐名代理、间接代理隐名代理是指代理人以自己的名义实施的、公开或不公开自己的代理人身份的代理。具体说来，它包括两种情况：代理人公开被代理人的存在，但不揭示被代理人的姓名；代理人不表明被代理人的存在，只以自己的名义从事法律行为。
2、一、 隐名代理的法律关系特征 承认隐名代理并不意味着以代理人名义所签订的契约就当然等同于本人与第三人签订的契约, 而是通过其他的法律规定使本人与代理人之间产生权利义务关系。一方面, 赋予本人的介入权;另一方面赋予第三人的选择权。如此, 为本人或第三人因代理行为可能造成的损失提供了补救的机会, 因而平衡了双方的利益, 维护了交易安全。这实质上是通过灵活的司法制度解决了实体法上的难题。 本人的直接介入权直接介入权是隐名代理中的本人享有的直接介入代理人与第三人所订立的契约或其他法律行为之中的权利。根据这项权利,本人既可以参与干涉代理人与第三人之间的权利义务之履行, 也可以在必要时向第三人主张请求权或
3、诉讼请求权, 并在行使权利的同时承担契约责任和义务, 从而直接与第三人发生权利义务关系, 而无须经过代理人进行权利义务之转移。本人一旦行使介入权就直接对第三人承担责任。直接介入权的权利基础在于本人与代理人之间的授权关系, 即代理人与第三人订立契约或进行其他法律行为必须得到本人的授权。原则上，隐名的间接代理订立的合同只约束受托人与第三人，与委托人无涉。但在合同订立后，因第三人原因致受托人不对委托人履约的，受托人应尽披露义务；此时委托人取得介入权，行使受托人对第三人的权利；而第三人取得抗辩权，援用其对受托人的抗辩对抗委托人。 第三人的选择权在隐名代理中, 第三人在订立契约之后, 如果发现本人的存在
4、, 则享有选择权。根据这项权利,第三人可以选择契约责任的承担人。他既可以向本人行使请求权和诉讼请求权, 又可以向代理人行使请求权和诉讼请求权。但是这两项选择是相互抵触的, 第三人一旦做出选择, 就不能改变主意。在第三人已经取得了对本人或代理人的判决后, 该判决具有终止其选择权的效力, 不论他是否满意判决的内容, 均无权再向另一人主张权利。与本人介入权一样, 第三人可以通过选择与本人发生权利请求,直接与本人建立法律关系, 而不需要通过代理人向本人转让债权或其他权利。当然, 对于第三人选择权的确认, 同样需要两个前提: 必须以本人与代理人授权关系的存在为前提; 第三人已完全了解本人的存在及状况。合
5、同订立后，因委托人原因致受托人不能对第三人履约的，受托人也应尽披露义务；此时第三人取得选择权，选择向委托人主张权利或向受托人主张权利；但一经选择，不得变更；此时委托人取得两项抗辩权，援用其对受托人的抗辩对抗第三人或援用受托人对第三人的抗辩对抗第三人。二、 隐名代理的法律效果我国合同法第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托
6、人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行驶受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”由此可知，大陆法系国家在确定第三究竟是与代理人还是同本人签订了合同的问题上，采取的标准通常是看代理人是以代表的身份同第三人订立合同，还是以他自己个人的身份同第三人订立合同。如果代理人是以代表的身份同第三人订立合同，这个合同就是第三认同本人之间的合同，合同双方当事人就是第三人与本人，合同的权利义务直接归属本人，由本人
7、直接对第三人负责。在这种情况下，代理人在同第三人订立合同时，可以指出本人的姓名，也可以不指出本人的姓名，而仅仅声明是受他人的委托进行交易。但无论如何，代理人必须表示他作为代理人订约的意思，或者缔约时的环境可以表明这一点，否则，就将认为是代理人自己同第三人订立合同，代理人就应对合同负责。反之，如果代理人是以他个人名义同第三人订立合同，则无论代理人是否得到本人的授权，这种合同都将被认为是代理人与第三人之间的合同，由代理人自己承担法律后果。这样做的目的有三：保护本人的利益，避免代理人将自己行为的不利后果归属本人。代理人具有双重角色：一是代理人的角色，二是民事主体的角色，这两种角色必须明确区分 ；维护
8、合同的相对性；维护逻辑上的一致性：既然代理人没有以被代理人的名义签订合同，就没有将这种法律后果归属于本人（被代理人）的法律依据。三、 我国合同法确认隐名代理的必要性现代代理制度所存在的经济环境已与代理制度产生之初的简单商品经济环境不可同日而语,代理已不仅仅是被代理人行为能力和意思能力的简单延伸和补足,而是逐渐和专业分工结合起来,延伸至世界经济贸易的各个领域,大量的经济活动需要借助代理人来完成,专业代理商成为一种独立的职业,而不是单为某个人服务。许多当事人不愿或根本没有必要透露姓名或直接出面,如交易双方一定要了解对方情况,不仅耗费人力、物力,而且没有必要,即使在大陆法国家,实践中也或多或少吸收了
9、英美法的概念和作法,固守传统概念只会将大量的经济现象排斥于法律调整的范围之外,使法律失去活力。因此,我国适应经济发展的需要,在立法上及时确认隐名代理是必要的。确认隐名代理不会损及代理相对人的利益大陆法一向以显名主义的方式维护交易安全,保护代理关系相对人的利益,从英美法的实践中我们可以看到,使交易双方相互了解决非保护交易安全的唯一途径,而且在异地交易、跨行业交易中这一要求也难以做到,特别是在专业代理商代理的情况下,相对人信赖的往往是代理人的而并非是被代理人的信誉,这时被代理人的显名与否也就不重要了。确认隐名代理不会危及民事法律行为的体系代理关系由代理人和被代理人的内部关系,以及代理人与相对人、本
10、人与相对人的外部关系构成。一般情况下,隐名代理的后果由本人还是代理人承担对相对人而言并无本质区别,只有在债务不履行或发生纠纷时,才发生相对人或本人向谁主张权利的问题,而无论哪种情况,只要存在真正的代理关系,这种内部关系与外部关系之间就存在合法的意思纽带,隐名代理也不失为合法的代理。在隐名代理中,本人的委托授权行为是代理行为的前提和基础,代理人的代理行为不仅体现着本人对代理事项的意志,还包括了本人对代理行为的效果承受意思,这种效果承受意思是使隐名代理产生代理效果的基础。归根结底,隐名代理的法律效果直接归于被代理人仍是基于被代理人的自己的意志,这一过程并不违背民事法律行为的效力模式。实际上,显名代
11、理本身也突破了民事法律行为的表意人与效果承受人必须同一的限制,而以被代理人在代理内部关系中的效果承受意思作为被代理人与相对人的代理外部关系是代理效果归于被代理人的最终依据。因此,是否为代理行为的关键在于本人(被代理人)的效果承受意思及代理人遵从被代理人的意志,而不在于代理人是否以被代理人(本人)的名义。我国自1986年民法通则颁布,在代理制度上一直采用的是大陆法系的显名主义,直至 1999 年合同法颁布,才在立法上终于吸收了英美法系有关隐名代理的规定,这是有其现实意义的。四、 我国隐名代理制度的完善我国目前关于隐名代理的规定中存在以下问题: 隐名代理向直接代理转化的规则对于第三人利益保护不力;
12、对当事人意思自治考虑不周。从立法论上讲,完善我国的隐名代理规则,应从以下两方面进行:对合同法第402条的修改建议合同法第402条规定了不公开被代理人姓名的代理:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。”该条款直接来自国际货物销售代理公约第12条,“代理人于其权限范围内代理本人实施行为，而且第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时，代理人的行为直接约束本人与第三人，但代理人实施行为只对自己发生拘束力时（如涉及行纪合同）不在此限。”而最终源于英美法系代理
13、制度。与英美法系代理法中隐名代理制度相比,该条规定亦有不足之处。建议把“在委托人的授权范围内与第三人在订合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”改为“在委托人的授权范围内与第三人在订立合同时知道或者理应知道受托人与委托人之间的代理关系的”。其效果都是代理行为只约束本人和第三人，但在具体条件设定上有一定出入。对合同法第403条的修改建议合同法第403条引入了不公开被代理人身份的代理:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立
14、合同时如果知道该委托人就不会订窋合同的除外。”“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此叧以选择受托人或者委托人作为相叹人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对。”“委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其審受托人的抗辩。笌三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”该条实际上是借鉴了英美法系代理制度关于不公开被代理人身份的代理中的有关规定,但在一些方面有所不同,现分述之:1.该条第1款规定的是委托人的介入权。其问题在于:委托人行使介入权的前提之一是受托人仅仅因第三人的原因对委托人不履
15、行义务,这一条款显然过于苛刻。在现实生活中存在着因第三人原因以外的事由导致受托人无法履行义务的情形,其中最为危险的便是出现受托人破产,此时如果仍拒绝委托人介入,不仅委托人的权利得不到保护,而且会受到明显的损害,对委托人极为不利。建议将“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”改为“受托人因第三人的原因或者其他原因对委托人不履行义务”。委托人行使介入权的前提之二是受托人应当向委托人披露第三人。但当受托人不愿意披露第三人时,委托人无法强行要求受托人披露第三人,也就无法保护自己的利益。为了保障委托人的介入权的行使,建议将“受托人应当向委托人披露第三人”改为“在本条规定的情形下,受托人必须根据委托人的
16、请求,提供第三人的姓名或名称。”放在本条第1款之后。根据该条规定,只有具备了以上两个前提条件,委托人才因此可以行使受托人对第三人的权利,这实际上是对委托人行使介入权的限制。而根据不公开被代理人身份代理的学说,只要代理人对被代理人不履行义务,被代理人就可以直接对第三人行使介入权,仅有的两个前提条件是:一是身份,即有证据证明合同中确实存在着代理关系和不公开身份被代理人;二是个人因素,即合同不仅仅因代理人的人身因素而签订。建议将“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”改为“委托人可以行使受托人对第三人的权利”。该条规定的对委托人行使介入权的例外也不周延。该条仅规定了第三人与受托人订立合同时如果知道
17、该委托人就不会订立合同的一种例外情形,如果代理人明确表示他自己就是本人,是合同一方唯一的当事人时委托人不可介入的情形未做规定。为了防止被代理人滥用介入权,建议将“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”改为“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同,或者委托人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触的除外”。2.该条第2款规定的是第三人的选择权。其问题在于对第三人行使选择权的条件规定得太严格。第三人行使选择权的前提之一是仅当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务第三人才可行使选择权,显失公平。建议将“受托人因委托人的原因对第三人不
18、履行义务”改为“受托人因委托人的原因或者其他原因对第三人不履行义务”。第三人行使选择权的前提之二是受托人应当向第三人披露委托人。在此情况下,受托人拥有太多的主动权,受托人是否披露委托人仅凭受托人的意愿,如果第三人从其他途径得知委托人的存在却无法行使选择权,这并不合理。而在英美法中,在受托人对第三人不履行义务时,只要第三人得知了委托人的存在就可行使选择权。因此,在注重保护未公开被代理人的利益时也不能忽视对第三人的保护,建议将“受托人应当向第三人披露委托人”改为“在本条规定的情形下,受托人必须根据第三人的请求,提供委托人的姓名或名称。”放在本条第2款之后。3.该条第3款规定了委托人的抗辩权。“委托
19、人可以向第三人主张其对受托人的抗辩”意思是指将委托人与受托人之间的内部事情作为委托人对第三人的抗辩事由。在英美法的不公开被代理人身份代理的学说中认为,未被披露的被代理人在自己的身份披露以前,被代理人与代理人的内部关系不足以形成对代理人的抗辩,例如,尽管被代理人已经与代理人完成交付,也不能因此拒绝向第三人承担个人责任。因此,建议将“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”改为“委托人可以向第三人主张受托人对第三人的抗辩”。从长远看,第402、403条应当脱离于合同法中的委托合同规定在民法典总则编的代理制度中。五、 结论合同法第402、403条扩大了我国代理的范围,使被代理
20、人、代理人与第三人的合法权益得到了更加公正、合理与均衡的保护并与高速、便捷的市场经济交易规则更加协调。合同法在我国代理立法进程中迈出了重要一步,为实现我国法治现代化奠定了良好基础。致 谢本文在写作过程中得到了李英芬老师多次精心指导，在此表示感谢。参考文献1.尹 飞. 论隐名代理的构成与效力. 法律科学(西北政法大学学报)，2011年第3期2.范力军. 论我国合同法确认隐名代理的必要性. 中国农业大学学报(社会科学版)，2002年第2期3.桑士东. 试分析隐名代理中当事人之间的关系及我国隐名代理制度的完善. 南京财经大学学报，2007年第2期4.徐静静. 浅析隐名代理制度中的几个问题.商业经济刊
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22、ally the agency of unnamed principal. The paper through to discuss of the agency of unnamed principal systems concept, features, legal effect and on necessity of the agency of unnamed principal in China contract law, put forward the proposal to perfect the agency system in china. Key words: agent, being an agent, the agency of unnamed principal, indirect agency