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1、合同法培训讲座施孔周 律师n 合同法是1999年10月1日施行的，它由三部法律合为一部（经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法），共分三编：总则、分则、附则，共428条，其中总则部分129条，原经济合同法只有57条。n合同法是在我国逐步建立社会主义市场经济秩序的过程中产生的。因此有许多立法条文与国际上的通行做法接轨，很多方面也与过去在计划经济体制下制订的经济合同法大不相同。比如：合同法第一条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制订本法。”这一条写的是合同法的立法目的，按传统的写法应倒过来写，因为我们一直强调个人服从集体，集体服从国家。诉讼中，我们往往
2、提出要特别保护国家的利益，这种提法错了。在市场经济条件下，都应当平等的得到保护，只有保护了当事人的合法权益，才能维护经济秩序，才能促进现代化建设。一、合同的法律概念n合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”怎样理解这个概念？n1、主体是平等主体 行政合同不在此列，因为主体是不平等的，不属合同法调整的范围。但上级机关如去商店购买商品，这个主体是平等的，在这里不论是多大的机关也是平等的。n2、主体是自然人、法人、其它组织，即哪些单位和个人能订立合同。自然人好理解，它是指有生命的个人，包括公民、外国人和无国籍人。法人是依法成立，
3、有财产、名称、机构、场所、能独立承担民事责任的团体。目前，有些人难以分清法人、法定代表人、法人代表的区别所在。前段时间，我看到一张名片，写的是厂长、法人，将个人与团体划等号，他本人应该是法定代表人，即法律规定的不经授权就可以代表单位的人，法人代表既包含法定代表人，又包含委托代理人。其他组织。主要是指私营独资企业、合伙企业、法人的分支机构。他们没有法人资格，但必须依法成立。即要有营业执照。【合同法】中关于合同的一些相关内容n一、合同的形式: （一）明示：1、口头。口头形式一般出现在现金交易或数额较小的交易。如早上去拉面馆吃拉面，你要求签书面合同，那老板不得会说你有精神病呀，口头形式它的优点是简单
4、、方便、迅速。缺点是发生争议时不易取证，难以分清是非责任。因此现实中，公司之间的业务尽量不要采取口头形式。n2、书面。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）（1）法律明文规定“核准登记形式”为合同生效要件的合同类型。商标法第39条：转让注册商标，经商标局核准登记且公告后生效。不动产物权变动也必须登记。不经登记，不产生物权变动的效力，但不影响合同本身的生效。例如：甲出售位于包头市青山区的一套楼房与乙，俩人于6月1日签订房屋买卖合同，6月2日交的房，6月5日办理了产权变更登记 手续，问：该买卖合同何时成立？何时生效？房屋所有权何时转移到乙手中？答案应为买
5、卖合同于6月1日成立，6月1日生效，6月5日乙取得房屋所有权 n（二）默示。这种形式在生活中很常见，如一顾客在超市内拿一堆商品，一声不吭走到收款台交付货币的行为，即可推定为其购买物品的意思。其法理在于，一个人的行为在特定场景下依社会常识及人之常情，是能够推断其行为的意思的，于是法律就确认了这种合理的推定效力。n例如：甲乙订立一房屋租赁合同，租期五年，从2005年3月1日起，每月5日付下月租金，2010年3月1日后，甲房客未搬出，乙房主亦未催甲搬出。到2010年3月5日，甲像往常一样交租金，乙照收不误，问：乙的行为于法律上有何效力？答案原租赁合同继续有效。（其中特殊的有一条叫（履行治愈）【一方已
6、经履行主要义务，对方接受的，该合同成立】。n针对以下几种情形：（1）法律或行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，未采用书面形式的。（2）采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前一方履行的。n默示中包括：1、意思推定（从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的）。例如：甲为工厂，乙为百货商场，甲乙多年商业往来，互相信任有加，甲乙约定“凡以后甲发给乙的新产品供货要约函，乙在接到后一周内不回函表示异议的，视为接受（即承诺）。”其后有一天甲发给乙一新电器供货要约函，乙收到一周后，未有回音。于是甲直接发货到乙处，乙异议，表示合同未成立，拒不收货，于是双方产生纠纷，问：乙的异议有无依据？答
7、案是无依据，因为双方关于乙的沉默的效力的约定，对双方有约束力，本例中合同已经成立，乙应予履行，否则应承担违约责任。n假如上例变为甲乙从未有过商业往来，亦未有此规定，突然有一天甲给乙发一个供货要约函，函尾特别声明：“若贵方收到我函后1个月内未予答复，即视为贵方接受我方要约。”乙收到后未予理睬。1个月后，甲见乙无动静，即发货若干到乙处，乙拒收，遂发生纠纷，问：乙的做法于法有据吗？答案：有据，因为除法律有明文规定或当事人双方事先约定外，任何一方不得单方规定对方沉默行为的法律效力。n2、特定沉默（不作为），须有法律规定。例如：试用买卖合同中试用期届满，买受人的沉默，视为购买。规定来自合同法第171条。
8、还有一些默示行为：行人向出租车招手，出租车司机将车停靠在行人旁等候行人上车本人知道他人以本人名义代理而不做否认的，视为同意。共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的，视为同意。二、合同的内容(合同条款)n1、必要条款和重要条款的区分。（1）当事人的名称姓名或住所（2）标的（3）数量。以上为必要条款。其他质量、价款或报酬、履行期限地点和方式、违约责任、解决争议的方法是重要条款。【欠缺必要条款合同不成立】n2、合同内容不明时的【履行原则】：先按协议补充判断，否则就按交易习惯来定，都不行按：（1）质量要求不明确的，按国家标准或行业标准，没有的，按通常标准或符合合同目的的特定标准。（2
9、）价款或者报酬不明确的，按订立合同时履行地的市场价格履行，有政府定价的按定价。（3）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行，交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要地准备时间。（5）履行方式不明确的，按有利于实现合同目的的方式履行（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。3.格式合同与格式条款：n（1）、概念和优点。合同法第39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制
10、其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。n【格式条款】是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。重点：【提示和说明义务】。n合同法解释二第六条：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。n按这个定义，社会生活中的格式合同非常多，如买飞机票，航空运送旅客的合同条款预先印在飞机票上，这些合同都不允许协商，如允许协商，我们就会要求写上退票应退全
11、额的条款了。这些格式合同的存在有一定的合理性，如果每位旅客买飞机票都要与航空公司讨价还价，每张机票上的合同条款都不一样，那就麻烦了。（2）格式条款的效力。n【可撤销的格式条款】适用限制责任条款未尽提示与说明义务。【无效的格式条款】指提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。（3）格式条款的解释。n第四十一条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有俩种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【例如：商品一旦售出，概不退换。小额商品，不开发票。】第二篇 合同的成立 一、要约n（一）概念。要约
12、是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：1、内容具体确定。2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如买卖合同中，一辆汽车卖价为33万元，客户提出购买该车，要求价款为30万一辆，销售方同意，即合同成立，那客户必须按30万元购买该车。n例如：顾客甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员乙：这件时装多少钱可以卖？乙即问：你出多少钱买？甲回答说：400元，你卖不卖？乙应声回答：至少800元，少了不卖。答案：本例中：甲的询问与乙的反问的意见表示均为要约邀请，而甲乙各自回答的意思表示均为要约。（二）要约邀请n是希望他人向自己发出要约的意思表示。一般来说，你提出一个要约，上面不会
13、写“如果你承诺，合同就成立”的字眼，但要注意，如果寄给或交给他人一张要货的函件或文件，内容又比较详细，有标的、数量、价格等，应视为对方一承诺，你就愿意受约束。n有一种行为，如电视上打广告，宣传一种手机如何如何好，并说在某家商店有卖，这是不是要约呢？在一般情况下不是，它叫做要约邀请。其他如：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。但悬赏广告应视为是要约，如遗失了重要文件、财物、拾到者送来给予重奖的广告就为要约。n【商业广告何时构成要约】条件必须是：广告发布者在广告中明示。合同法第十五条：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商品房买卖司法解释第三条：商品房的销售广告和宣传资料是
14、要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。n曾经有过案例：一家房地产开发商打出一个广告，说每栋房屋的间隔为50米，绿化面积为土地开发面积的一半，后来没有达到此要求，购房者要求双倍赔偿购房款，法院支持了其要求。n我们经常要进行以下行为：1、招标投标程序，各行为定性如下：招标公告或招标邀请书-要约邀请。投标-要约决标（定标）-承诺订立书面合同-合同成立。n2、拍卖程序各行为：拍卖公告-要约邀请拍卖（
15、竞买）-要约拍定（卖定）-合同成立签订成交确认书-对合同的确认。（三）要约的效力。即受要约人享有承诺权。n1、要约的生效。采取到达主义，非以知悉为要件。要约的效力期间(即承诺期限中)，所发要约不得撤销。2、要约的失效。包括承诺期满、要约被撤销、要约被拒绝、实质变更。3、要约的撤回与撤销【撤回】要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。【撤销】要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。n【不得撤销的要约】要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。n例如
16、：甲建筑工程公司向乙丙俩水泥厂各发一函，均称：急需1000号水泥1000吨，价格300元每吨，货到付款乙水泥厂收到函后即传真给甲，：函已收到，即日发货。丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨给甲送去，问：甲与乙丙合同是否均成立，答案是都成立，因为乙以通知方式，丙以行为方式做出了有效承诺。二、承诺n（一）构成;(1)承诺须由受要约人做出。如旅客运输合同，公共汽车行驶在固定的线路上，在停车站停车时即为要约，旅客上车时即为承诺，合同即告成立。案例：有一老年人乘公共汽车，下车时老人的一只脚尚未下车，车就开动了。致使老人摔倒而粉碎性骨折。此属公交公司违约，故可要求赔偿。n2）
17、承诺须在承诺期间内到达，否则构成承诺迟延。例如：包头甲于6月1日发一要约信函给呼市乙，载明乙务必于6月10日前承诺，该要约6月5日到达乙处，乙于6月11日作出承诺，以特快专递邮寄，6月12日到甲处，甲未置可否，问：甲乙合同是否成立？答案：不成立。但本案中，如果乙于6月8日作出承诺，并且当日以特快专递邮寄，依特快专递惯例，6月9日即到，但于6月15日甲才收到，经查明，由于特快专递一职员疏忽，忘投寄，故耽误了几日，甲收到后未予任何回复，问：甲乙合同是否成立？答案是成立。但假如甲收到邮件后，于次日通过电话告诉乙，不接受该承诺，则甲乙合同不成立。（3）承诺须与要约内容相一致，否则构成承诺变更。n【承诺
18、变更】（1）实质性变更：承诺无效，构成新要约（反要约）（2）非实质性变更：承诺有效，除非要约人及时表示反对或者要约表明不得变更。n案例：一生产耳机公司向一所大学发函，称：“本公司生产的外语听音耳机，每付单价28元，共3000付，若订购请联系”。大学回函：“其他都一样，只是要附设一个音调调节器”。因产品已生产，不能改，故发往大学，大学拒收，酿成纠纷。法院认为：音调调节器属附属设备，非主要条款，承诺有效，大学应付款。【承诺迟延】n（1）未迟发而迟到：承诺原则上有效，要约人及时通知承诺逾期而不接受的，视为新要约。（2）迟发迟到：承诺原则上无效（视为性要约），如前段流感时期，甲公司去函给某药店，要买板
19、蓝根50箱，药店未回函承诺。时隔半年，药店回函同意供货。这就是超过了合理期限。但要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。（三）合同成立的时间和地点：n1）签字或盖章时合同成立双方会签的，以双方完成签字、盖章之时为合同成立日。双方异时完成的，以最后一方完成时为准。（2）签订确认书时合同成立。（3）承诺到达地为合同成立地（4）合同书签订地为合同成立地（最后签字或盖章的地点为合同签订地）第三篇 合同的效力n一、承诺生效时合同成立。合同法第二十五条二、依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续的，依照其规定。【特殊】合同虽成立，但合同未生效。n（1）附延缓条件和附始期的合同，
20、须条件成就或期限届至时合同才能生效（2）特殊实践合同。比如定金合同、自然人借贷合同，须交付价款时合同才能生效（3）需办理审批手续的合同。如中外合资合作经营企业合同、向外国人转让专利的合同，须完成审批手续合同才能生效。二、合同的效力瑕疵n1、确定无效（自始、确定、当然无效）包括：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。n如湖南省粮油对外贸易公司与海南中香公司订立1500吨加拿大进口油菜籽购销合同，约定粮油公司自带银行汇票去海南付款，粮油公司开出328万元银行汇票后，按其要求复印传真至中香公司。此后不久，粮油公司在中香公司的再三要求下，派业务员去海南向中香公司出示汇票，以说明其有付款能
21、力，但中香公司在验证汇票时调包，并在三天之间将300万元提现。n（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。（3）以合法形式掩盖非法目的的。如甲将土地转让给乙，乙又将土地转让给丙，为少交契税。甲与丙签订一份假的土地转让合同，将土地使用权直接过户至丙名下。n（4）损害社会公共利益的。有些效益不好的企业，为躲避债务，将优良资产低价卖给有利益关系的个人与单位，然后破产。n（5）违反法律法规的强制性规定。如一单位欠另一单位60万元，对方委托黑社会收债，一年的利息是20万，讨债人逼迫该单位负责人写了一份还款协议，并以此起诉。（6）无民事行为能力人实施的合同行为。2、部分无效。n【第五十六条第二款：合
22、同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效】。（1）租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。（2）无效格式条款与不当免责条款（法律后果：返还财产、赔偿损失、收缴财产）。3、可撤销可变更n【可撤销事由】无害国家利益的欺诈、无害国家利益的胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。判定标准为：（1）一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为n（2）、以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的，可以认定为胁迫行为。n（3）、一方当事人乘对
23、方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示。严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。如某处遭水灾，一些人趁机高价售矿泉水。n（4）、行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解，如他人送一只金牛给你，你误认为是镀金的，将其按废铜低价卖给他人。n（5）、一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。如我家装修时买一块装饰板，说要400多元，还价为380元，后来发现100元就能买到。4、期限。n合同法第五十五条：自知道或者
24、应当知道撤销事由之日起，一年内（除斥期间）5、效力待定。n包括狭义无权代理、限制行为能力人实施的超出其能力范围的合同行为，还有无权处分。例如：小李11岁，6月1日偷拿家里5万元到甲商场购买钻戒一枚，一周后家人发现此事，6月10日家长哪钻戒到商场提出退还钻戒、追回5万元，问：商场应该咋办。答案：商场应该无条件退还，因为该合同为无效合同，自始无效，但甲要是买的是一几百元的书包，则商场无须退货。n6表见代理：行为人没有代理权、超越代理权，代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效。从字面上看，即表面可以看见的代理。n例如：我公司与另一个公司谈一笔业务，与我
25、方联系的，是一位副总经理，合同谈了近半年，最后才谈成，对方的副总经理签了名，后来合同没有履行。我方去找对方，对方说合同没有签订，签名的副总经理在签合同前已调走。但我方认为：我方一直是与这位副总经理谈，对方又没有通知我方他已调走，故我方有理由相信该副总经理有代理权。为什么设立这一制度呢？因为很多合同都是代理人去签的。如果大家都不同代理人签合同，市场经济就受到阻碍。当然，如果当时对方盖了章，也就不存在代理问题。n7、被代理人有追认权和拒绝追认权。相对人在对方追认之前有催告权和撤销权。 第四篇 合同的履行n一、履行原则：全面履行、诚信履行。但提前履行和部分履行中，除损害债权人的债权外，原则上发生履行
26、的效力，但增加的履行费用由债务人承担。n二、履行中的抗辩权。同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权。如上海某公司发往长沙某公司60多万元的电脑设备，因设备包装拆开过，长沙公司不要货，要求退17万元预付款。后来双方因谁应先退货或先退款争执不下，产生纠纷，这里就有一个同时履行问题n【不安抗辩权】第六十八条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化（二）转移财产、抽逃资金以逃避债务（三）丧失商业信誉（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。n【行使方式】（1）先给付一方有确切证据证明对方有
27、不能为对待给付的危险（2）中止履行，并及时通知对方。（3）若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行（4）对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同。第五篇 合同的保全n一、代位权【四要件】（1）债权人对债务人的债权合法有效，且已到期。（2）债务人对次债务人的债权合法有效，已到期，且为非专属性的金钱债权。（专属债权：基于养老关系、赡养关系继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权）n（3）债务人怠于行使其债权:不以“诉讼方式或仲裁方式”向债务人主张到期债权（4）对债权人造成损害。n二、行使：起诉。原告是债权人，被告是次债务
28、人，第三人是债务人。管辖法院：次债务人所在地法院。n三、后果。（1）次债务人直接向债权人履行清偿义务，履行后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）行使代位权费用的承担：诉讼费，次债务人承担，除此之外的其他费用，债务人承担。二、撤销权。n（一）【三要件】（1）债权人与债务人的债的关系已经成立。（2）债务人实施导致其责任财产减少的行为。（3）以上行为有损于债权。【不当行为】包括：1、放弃到期债权2、债务人放弃未到期债权或放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期3、无偿转让财产4、以明显不合理低价转让财产（须受让人恶意即受让人知道该行为会损及债权人的债权）5、以明
29、显不合理的高价收购他人财产，须转让人恶意即转让人知道该行为会损及债权人的债权n（二）【行使】原告是债权人，被告是债务人，第三人是受让人、转让人、次债务人。管辖法院：债务人所在地法院。第六篇 合同的转移n一、债权让与。让与人与第三人达成合意后债权让与合同成立并生效。【对债务人的保护】(1)通知债务人是对债务人生效的要件（2）受让人与债务人之间：抗辩延续、抵消权延续。n二、债务承担。（须经债权人同意）后果第三人取得债务人的地位并取得原债务人对债权人的抗辩。n三、债权债务的概括转移。1、合同的概括承受2、企业法人的合并与分立3、有限继承。第七篇 合同的消灭n一、清偿。n二、解除。（一）约定解除：事先
30、约定或事后协议（二）、法定解除1、不可抗力解除权：自然灾害、政府行为、社会异常事件2、违约解除权。（1）一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可解除合同。（2）因履行迟延而导致合同目的不能实现，不须催告即可解除。n比如生产月饼的企业，它必须在中秋节前将月饼交付给商场。故这样的合同不能催告，守约方有权在对方违约的情况下，立即解除合同。n（3）一方预期违约，另一方可解除合同。（4）一方根本违约，另一方可解除合同。（5）合同法第六十九条;不安抗辩权人有解除权。（6）合同法第一百六十七条：分期付款买受人未付款达合同总额20%以上,贷款人有解除权。（8）合同法第二百五十三条第二
31、款：承揽人擅自转包时，定做人有解除权（9）合同法第二百五十九条：定做人不履行协助义务，承揽人催告无效的，承揽人有解除权。三、提存n（一）法定事由：1、债权人迟延受领2、债权人下落不明。3、债权人死亡未确定继承人。4、债权人丧失行为能力未确定监护人。（二）后果：债务消灭。n四、抵销。（一）合意抵销（二）法定抵销【条件】（1）双方互负债务（2）该债务标的物种类、品质相同（3）主动债权已届清偿期（4）依债的性质可以抵销n五、混同n六、免除第八篇 缔约过失责任与违约责任n一、缔约过失责任。1、构成要件：（1）当事人违反先合同义务。（缔约双方在磋商过程中发生的说明、告知、注意等义务。（2）主观有过错。（
32、假借订立合同恶意进行磋商和故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（3）对方受有损失。（包括直接损失;缔约费用、准备履行合同而支出的费用：鉴定费、咨询费等及上述费用的利息和间接损失：丧失与第三人订立同类合同的机会所产生的损失。（4）因果关系。二、缔约过失的适用情形n七大类：1、恶意磋商导致合同不成立。2、订约欺诈导致合同不成立。3、侵害对方商业秘密（秘密性、经济性、实用性、保密性）4、合同虽成立但不能生效的(恶意不办理作为合同生效要件的登记、批准手续导致该合同不能生效。5、因一方过失导致合同无效的。6、因一方过失导致合同被撤销的。7、违反诚实信用原则的其他缔约过失行为。三、违约责任n(
33、一)预期违约：包括1、明示毁约。2、默示毁约（二）实际违约：1、不履行。2、迟延履行（迟延给付和迟延受领）3、不完全履行（瑕疵履行包括瑕疵给付和加害给付）和部分履行。4、其他违约形态。n（三）构成要件：违约行为、损害后果、因果关系。（四）违约责任：1、继续履行。（继续履行可与迟延履行金并存）2、采取补救措施(修理、更换、重做、退货、减价等)n3、赔偿损失：（1）约定损害赔偿金（2）法定损害赔偿金;惩罚性损害赔偿金（双倍赔偿）【消费者权益保护法第49条、商品房买卖合同解释第8-9条】补偿性法定损害赔偿金【实际损失和预期利益损失】如车辆保管合同，车辆被盗后，车主说车上还有一个价值 百万的文物，此文
34、物保管方是不能预见的。n（五）违约金与定金。定金只能占总价款的20%。1、违约金与定金不可并用2、违约金与补偿性法定损害赔偿金，二者不能并用（1）违约金小于损失，可要求增加（2）违约金大于损失（过分高于损失指违约金超过损失的30%），可要求予以适当减少。（3）违约金大于损失（高于损失但不过分）适用违约金不再调整。3、定金与赔偿金可并用第九篇 合同的相对性n一、最突出体现【合同法第121条规定：一方当事人因第三人原因造成违约的，应向对方承担违约责任。尔后，当事人一方与第三方之间的纠纷，依法律规定或约定解决。n二、转租合同的第三人：转租合同的承租人（即次承租人）毁损或恶意添附租赁物的，转租人可要求
35、其承担违约责任，但出租人却不可以，出租人只能对次承租人行使物上请求权或主张侵权损害赔或者请求承租人（转租人）承担违约责任。n三、承揽合同中的第三人。1、经定做人同意，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应就第三人的工作成果向定做人负责。2、同理，承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成的，应就第三人的工作成果向定做人负责。n四、定金责任中的第三人。依担保法解释第122条，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。n五、【例外】1、合同保全（代位权与撤销权）2、建设工程合同中的分包人。建设工程合同的总承包人或勘察、设计、施工承
36、包人经发包人同意，将一部分承包工作分包给第三人的，第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。【合同法第272条第2款】本来，分包人与发包人并无合同关系，但法律为使承包人与分包人互相监督，以确保工程质量，直接规定了二人对发包人的连带责任。就分包人对发包人承担违约责任而言，可谓是合同相对性的一个例外。第十篇 合同法分则n一、买卖合同n（一）标的物的所有权转移：是指买卖合同的标的物自出卖人转移归买受人享有。n（二）风险。【合同法第142条原则地规定了买卖合同标的物风险负担采“交付”主义，即交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担】n（三）孳息归属。原则上标的物
37、孳息的所有权随原物的所有权转移而转移。n（四）瑕疵担保责任。1、权利瑕疵担保责任。2、质量瑕疵担保责任。（买受人有验货责任）n（五）【交付】1、现实交付。（直接占有的转移）2、观念交付。拟制交付：指交付提取标的物的单证（如仓单、提单）简易交付：指标的物在订约前已为买受人占有，合同生效即为交付（即合同签订前已有保管、租赁、试用、借用、仓储第关系）3、占有改定;指动产买卖合同出卖人有必要继续占有该动产标的物时，出卖人与买受人缔结由买受人间接占有的合同关系以代替实际交付。4、指示交付：指出卖标的物为第三人占有时，出卖人将对于第三人的返还请求权让与买受人，由买受人直接向第三人要求返还标的物。n（六）所
38、有权保留买卖：动产出卖人一合同法第134条，在买卖合同中约定买受人支付价金之前出卖人保留所有权的，应认定在买受人支付全部价金时，所有权才发生转移，而非自交付时转移。n（七）非正常交付的处理。1、多交付的，买受人可拒收也可接收，（拒收的，应及时通知出卖人，接收的，应依价付款，否则构成不当得利。2、提前交付的，买受人可以拒绝，但提前交付不损害其利益的除外，提前交付给买受人增加的费用，由出卖人承担。3、部分交付的，买受人可以拒绝，但部分交付不损害其利益的除外。二、借款合同。n1、包括商业借贷合同和民间借贷合同。【但非企业法人与企业法人之间、企业法人与其他组织之间、其他组织与其他组织之间、企业法人与其
39、他组织贷给自然人的借款合同，则为法律所禁止，应为无效合同。】【特别注意：民间借贷约定之利息最高额不得超出银行同类贷款利率的四倍，超出的超出部分无效。禁止复利计算。（复利俗称驴打滚，就是利上加利。利息不得在本金中扣除，否则依实际借款额计息。三、租赁合同n1、期限最长二十年。2、买卖不破租赁：是指在租赁期间租赁物所有权变动的，租赁合同对受让人继续有效。【例外】先抵押后租赁不适用。3、优先购买权（仅限于房屋租赁合同）【例外】房屋共有人行使出卖给近亲属出租人履行通知义务后，承租人15天内未明确表示购买的。第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。四、融资租赁合同n定义：是承租人选定出卖人、租赁物，出
40、租人据其选定买得该物，并由出卖人向承租人交付租赁物，承租人支付租金且占有、使用、收益租赁物，并根据约定享有返还租赁物或取得租赁物所有权之选择权的合同。五、建设工程合同n1、种类工程勘察合同工程设计合同工程施工合同工程装修合同n2、【禁止】合同法第272条明令禁止以下行为：肢解发包转包肢解分包分包给不具备相应资质条件的单位再分包（否则合同无效）n3、建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。n4、优先受偿权的规定：建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权消费者交房购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应
41、当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。（六）委托合同n1、委托合同：预付处理委托事务的费用若垫付的，则委托人需偿还该费用及利息。支付报酬赔偿受托人处理委托事务时的损失赔偿另行委托而致受托人的损失。双方均有权随时解除合同。七、居间合同n包括1、报告居间：居间人只负责向委托人报告订约机会。2、媒介居间：居间人与双方委托人之间，或委托人与第三人之间牵线、搭桥，为其缔约居中斡旋。3、义务：忠实报告与保密义务。4、报酬及费用：居间成功有报酬请求权，但居间费用自理。居间失败，无报酬请求权，但可以向委托人主张居间支出的必要费用。 谢 谢！n