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1、四川大学建筑与环境学院 高倩10 建设工程合同管理法规10.1 概述10.1.1 建设工程合同10.1.1.1 建设工程合同的概念合同 建设工程合同：有名合同，勘察、设计、施工合同10.1.1.2 建设工程合同的特征（1）合同标的的特殊性：固定，多样，耗材多、资金大等（2）合同主体的特殊性：资质、登记、注册（3）合同形式的特殊性：书面、样本、示范文本（4）合同监督管理的特殊性：周期长且具有连续性，多变性与风险性四川大学建筑与环境学院 高倩10.1.2 建设工程合同的约束力10.1.2.1 各类合同示范文本的约束力非法律，惯例，可选用、修改或另行商定10.1.2.2 对合同当事人的约束力合同是“
2、当事人之间的法律”，依法成立的合同10.1.3 建设工程合同管理法规立法概况合同法、建筑法、担保法、保险法招标投标法；工程担保合同（示范文本）、建设工程施工合同（示范文本）、建设工程监理合同（示范文本）等法律、法规和规章文件四川大学建筑与环境学院 高倩10.1.4 建设工程合同管理的任务1.发展和完善建筑市场2.推动建筑领域的改革项目法人制、招标投标制、工程监理制和合同管理制3.提高工程建设的管理水平4.避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪10.1.5 建设工程合同管理的方法1.严格执行建设工程管理法律法规2.普及相关法律知识，培训合同管理人才3.设立合同管理机构，配备合同管理人员4.建立合同管
3、理目标制度5.推行合同示范文本制度四川大学建筑与环境学院 高倩10.2 建设工程合同的订立10.2.1 建设工程合同订立的原则10.2.1.1 平等原则法律地位平等10.2.1.2 自由原则（在法律范围内）主体、内容、变更和解除10.2.1.3 公平原则利益均衡10.2.1.4 诚实信用原则黄金原则，平衡当事人与社会之间的利益10.2.1.5 守法、不损害社会公共利益的原则四川大学建筑与环境学院 高倩10.2.2 建设工程合同订立的程序要约邀请要约承诺10.2.2.1 要约邀请 要约邀请是指当事人一方邀请不特定的另一方向自己提出要约的意思表示。 在实践中，要约邀请一般表现在：。在建设工程合同订
4、立的过程中，发包方发布的行为就是一种要约邀请行为受要约人（承诺人）是特定的，而要约人是不特定的。 属于事实行为而没有法律约束力。四川大学建筑与环境学院 高倩要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。 要约的构成要件： （1）要约必须是由特定主体发出的 （2）要约必须向特定的主体发出 （3）要约的内容必须具体确定 （4）要约应表明一经受要约人承诺，要约人即受要约约束 承包人进行的行为则可看作是要约，是订立合同的行为。四川大学建筑与环境学院 高倩承诺，是受要约人完全同意要约的意思表示。 但如果要求承诺必须与要约的内容绝对一致，可能会影响合同及时成立，不利于交易的进行，对受要约人也不够公平。 为此，我
5、国的中华人民共和国合同法规定：受要约人对要约的内容作出的，不视为承诺，应视为新要约。若变更为非实质性变更，则可视为承诺，除非要约人明确表示不得对要约内容作出任何变更。 对要约内容的主要指对有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更。四川大学建筑与环境学院 高倩10.2.3 建设工程合同的主要内容 除了一般合同中应当包括的标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容条款外，建设工程合同还应当包括以下主要条款：。四川大学建筑与环境学院 高倩10.2.3.3 建设工程合同当事人的责任 （1）甲、乙双方驻工
6、地代表的职权范围 （2）甲乙双方的职责四川大学建筑与环境学院 高倩10.2.4 缔约过失责任10.2.4.1 缔约过失责任的概念是指在合同订立过程中，当事人一方或双方因自己的过失导致合同不成立、无效或被撤销，应当对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项而发生的损害。 当事人这种基于诚实信用的原则而产生的缔约过程中的义务，并不是因合同而产生的义务，它是一种因此。 四川大学建筑与环境学院 高倩10.2.4.2 承担缔约过失责任的情况 中华人民共和国合同法中规定，出现下列情况时，当事人应承担缔约过失责任。四川大学建筑与环境学院 高倩四川大学建筑与环境学院 高倩格式条款 是指当事人为了重复使用而预先
7、拟定，并在订立合同时未与对方协商即采用的条款。 格式条款既可以是合同的，也可以是合同的。 为保护格式条款被动接受方的利益，中华人民共和国合同法规定： 提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 提供格式条款一方免除其责任、加重对方主要责任、排除对方主要权利的该条款无效。 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释，在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。四川大学建筑与环境学院 高倩案例1： 建筑
8、公司甲因工程需要招聘10名自备运土工程车司机，但合同上有一条规定：在聘任期间所发生的人身伤亡和工程车损毁事故，甲方概不负责。司机乙考虑到自己生意不好，于是接受了合同条件，在合同书上签了名。问：在施工过程中，出现人伤、车毁事故，乙能否向甲主张赔偿请求？四川大学建筑与环境学院 高倩案例2： 甲有一处房屋待售，外地某乙有意购买，双方进行磋商过程中，甲隐瞒了该房屋的一处重大缺陷。双方签订合同后，交付房产，乙装修时发现该问题，乙已针对该房屋购买了装修材料，并支付了大量费用，要求甲赔偿损失。问：甲应承担什么责任？应否赔偿？四川大学建筑与环境学院 高倩补充：建设工程合同的效力一、合同的生效一般情况：依法成立
9、的合同自成立时生效。 合同主体资格、内容及形式合法即生效；特殊情况：附条件、附期限的合同以及法律法规要求办理登记手续生效的。 以不确定的将来事实的成就，限制合同生效或者失效的，称为四川大学建筑与环境学院 高倩二、无效合同、可变更或可撤销合同、可补正合同1、无效合同是法律所规定的合同因严重欠缺生效条件，绝对不许按当事人合意的内容赋予法律效果的法律结论。合同无效的情形： （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的。 （2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的。 （3）以合法形式掩盖非法目的的。 （4）损害社会公共利益的。 （5）违反法律、行政法规的强制性规定的。全部无效部分无效四川大学
10、建筑与环境学院 高倩案例3： 建筑公司甲投标中标，赢得了承包长江某防洪工程任务，在此期间，又投标中了另外一项工程。因技术人员数量有限，准备将利润较少的防洪工程转包给建筑公司乙。为了达到这一目的，甲、乙签订联营协议，甲提取工程款的10作为管理费，乙以甲的项目部名义对外从事建筑活动，但造成的一切法律后果由乙自己承担。 问：该协议有效吗？四川大学建筑与环境学院 高倩案例4： 甲是某建筑公司经理，乙是某建材公司经理，甲代表建筑公司与乙的公司签订了一份原材料供应合同，后因甲公司施工质量事故，造成恶劣影响，被主管部门查处。经调查，施工质量事故是由于建材公司供应的材料质量低劣引起的，且该材料的价格远高于当时
11、的市场价格。在调查中发现，乙是甲的儿子，建材公司的股东还有甲的女儿、外甥等人。 问：合同是否有效？四川大学建筑与环境学院 高倩2、可变更或可撤销合同（意思表示不真实） 指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同内容变更或使合同效力归于消灭的合同。（当事人不提出变更或撤销请求，任何人无权主动变更或撤销合同） 合同可变更或可撤销的情形： （1）因重大误解订立的合同。 （2）显失公平的合同。 （3）以欺诈、胁迫等手段或乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同。 撤销权消灭的两种情形四川大学建筑与环境学院 高倩案例5： 甲公司同外商乙成立中外合作企业，由乙投资3000万美元，但由于
12、东南亚金融危机，使乙在投资了2000万美元后，无力继续投资，建设项目处于停工状态，乙进退两难，要继续投资没有资金，不投资则面临重大损失，因此与丙公司协商，丙答应投资1000万美元，但要求乙将其所持股权的一半让于丙，乙不得已与其签订合同。 问：丙的行为属于哪种情形？假如乙公司不提出撤销或变更的要求，会怎样？四川大学建筑与环境学院 高倩3、可补正合同（欠缺主体合格条件） 也称效力待定合同，指合同当事人不具有相应的民事行为能力，法律规定只有经过有权人追认，才能发生效力的合同。合同效力待定的情形： （1）限制民事行为能力人订立的合同。 （2）无权代理人订立的合同。 （3）无处分权人订立的合同。三、当事
13、人名称或法定代表人名称变更对合同效力的影响四、当事人合并或分立对合同效力的影响四川大学建筑与环境学院 高倩五、无效合同的法律责任 四川大学建筑与环境学院 高倩10.3 建设工程合同的履行10.3.1 建设工程合同履行的原则10.3.1.1 实际履行原则 合同当事人按照合同规定的标的履行 除非不可抗力10.3.1.2 全面适当的履行原则 合同当事人必须按照合同规定的标的、质量和数量、履行地点、履行价格、履行时间和履行方式等全面地完成各自应当履行的义务。四川大学建筑与环境学院 高倩有关合同履行的法律规定合同法第四川大学建筑与环境学院 高倩（四川大学建筑与环境学院 高倩合同法第四川大学建筑与环境学院
14、 高倩案例6： 某建筑公司甲与材料生产商乙签订了一份买卖某种建材40万吨的合同，由于当时物价变动很大，双方没有将价格定死，在合同价款一栏内写了“待定”二字，交货时间为2000年。合同订立后，乙积极组织生产。2000年5月5日，乙电告甲，提出5月15日履行合同、交货。由于此时该材料供应充裕，价格下降了很多，双方就价款等问题没有达成一致，而发生纠纷，甲拒绝履行合同。问：该合同是否应当履行？如果履行，那价格及履行期限应当如何确定？四川大学建筑与环境学院 高倩10.3.2合同履行中的抗辩权10.3.2.1 抗辩权的概念四川大学建筑与环境学院 高倩10.3.2.4 先履行一方的抗辩权不安抗辩权 是指按合
15、同约定，本应先行履行义务的一方，在有确切证据证明对方的财产明显减少或难以对待给付时，他有拒绝履行的权力。合同法规定，当对方出现下述情况之一时，即可行使不安抗辩权（中止履行合同）： （1）经营状况严重恶化； （2）转移财产，抽逃资金，以逃避债务； （3）丧失商业信誉； （4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。四川大学建筑与环境学院 高倩案例7： 甲与乙达成某种材料买卖合同：由买方甲在合同订立后10日内先支付50的货款，卖方乙收到货款后一周内交付全部货物，同时甲付清剩余货款。履行期届至时，甲通知一方，资金暂时紧张，请乙先发货，保证在收到货物时付清全部货款。乙收到甲方通知后，既未发货，也未答复
16、。不久甲起诉要求乙承担不发货的违约责任，赔偿损失。 问：乙应否承担责任？四川大学建筑与环境学院 高倩10.3.3 建设工程合同履行的担保 担保合同是从合同，被担保合同是主合同10.3.3.1 保证 保证人与债权人约定，当债务人（被保证人）不履行债务时，由保证人按照约定代为履行或代为承担责任的担保方式。 一般保证与连带责任保证 第一履行人，第二履行人 国家机关、事业单位和社会团体不得担当保证人 建设工程中银行的履约保函10.3.3.2 抵押 抵押是合同当事人一方或者当事人以外的第三人向另一方当事人提供一定的财产作为抵押，以保证合同履行的担保方式。 交出财产进行抵押的叫抵押人，接受财产抵押的一方为
17、抵押权人； 抵押登记手续 抵押物可以为不动产和动产四川大学建筑与环境学院 高倩10.3.3.3 定金 四川大学建筑与环境学院 高倩10.3.4 合同的保全10.3.4.1 代位权 是指因债务人，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。但是，按照合同法的规定，该债权专属于债务人自身的除外。 适用对象：债务人的消极行为。四川大学建筑与环境学院 高倩案例8： 某建筑公司经营不善，面临破产，公司经理将一批机器以明显不合理的低价卖给乙，乙给甲10万元的好处费，公司债权人知悉后，集体诉至法院，要求认定买卖合同无效。 法院判定合同无效，乙返还机器，甲返还货款，同时
18、甲的10万元不法收入没收。四川大学建筑与环境学院 高倩10.3.5 建设工程合同的变更、终止 10.3.5.1 建设工程合同的变更 合同法规定：“当事人协商一致，可以变更合同。” 合同的变更有广义和狭义之分。建设合同的变更属于狭义，即合同主体不变的前提下合同内容的修改与补充； 合同法规定：合同的变更仅对变更后未履行的部分有效，而对已履行的部分无溯及力。 因合同的变更使当事人一方受到经济损失的，受损一方可向另一方当事人要求损失赔偿。 四川大学建筑与环境学院 高倩 在建设工程合同的变更中，主要表现为合同价款的调整。在施工合同中通常合同价款的调整按下列方法处理（采用示范文本的按此调整，不采用的可以参
19、照）：四川大学建筑与环境学院 高倩10.3.5.2 自然终止自然终止合同解除合同解除合意解除合意解除法定解除法定解除四川大学建筑与环境学院 高倩 在建设工程合同履行的过程中，如有下列情形之一的，发包人和承包人可以解除合同：四川大学建筑与环境学院 高倩10.3.5.3 违约责任和争议的解决四川大学建筑与环境学院 高倩（四川大学建筑与环境学院 高倩四川大学建筑与环境学院 高倩2、争议的解决 合同当事人之间发生争议，有时是难免的。中华人民共和国合同法规定的争议解决的方法主要有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。（1）和解，是指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式，达
20、成和解协议，解决纠纷的方法。（2）调解，是指合同当事人在有关主管部门或其他第三方的主持下，通过被说服教育，互相作出适当的让步，达成调解协议，解决纠纷的方法。 这里所说的和解和调解是狭义的，不包括仲裁和诉讼程序中在仲裁庭和法院主持下的和解和调解（属于法定程序）。四川大学建筑与环境学院 高倩（四川大学建筑与环境学院 高倩10.4 建设工程合同索赔10.4.1 建设工程索赔的概念四川大学建筑与环境学院 高倩10.4.2 建设工程索赔的原因四川大学建筑与环境学院 高倩施工索赔的类型四川大学建筑与环境学院 高倩4、按涉及合同的当事人分类（1）承包人同发包人之间的索赔（2）承包人同分包商之间的索赔（3）承
21、包人同供应商之间的索赔（4）承包人和发包人向保险公司的索赔四川大学建筑与环境学院 高倩10.4.3 建设工程合同索赔的依据10.4.3.1 合同与合同文件有关示范文本、样本的问题10.4.3.2 施工文件和有关资料 如图纸、技术规范以及有关施工活动的记录 法律上，施工文件只有在得到工程师或工程师代表和承包商的确认后，才能构成索赔的依据10.4.3.3 前期索赔文件 前期索赔10.4.3.4 法律与法规四川大学建筑与环境学院 高倩一、投标保证担保 1、定义：投标保证担保，或投标保证金，是指投标人向招标人出具的，以一定的金额表示的投标责任担保。 2、投标保证金的形式 (1)交付现金（2）支票。“保
22、付”字样（3）银行汇票（4）不可撤销信用证（5）银行保函 银行保函由投标人申请银行开立的保证函，保证投标人在中标之前不撤销投标，中标后应当履行招标文件和中标人的投标文件规定的义务。（6）由保险公司或者是担保公司出具投标保证书银行保函和投标保证书最常用四川大学建筑与环境学院 高倩3.世行采购指南关于投标保证金的规定（1）关于投标保证金的金额：不宜太高（2）投标保证金的形式：银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票；（3）可拒绝的投标书，联营体提交的投标保证金应将联营体全部成员定义为投标人，并列出全部成员名单。（4）未中标投标人的投标保证金将尽快退还，最迟不超过投标有效期满后的28天（不计利息）（5
23、）招标人的投标保证金，在中标人按要求提交了履约保证金并签署了合同协议书后，予以退还（不计利息）（6）没收保证金的三种情况 四川大学建筑与环境学院 高倩二、履约担保1、定义：指招标人在招标文件中规定的要求中标的投标人提交的保证履行合同义务的担保。2履约担保的形式：（1）银行保函：合同金额的10有条件的保函和无条件的保函（2）履约担保书 工程采购项目保证金提供担保形式的，其金额一般为合同价的3050（3）保留金一般为每一次工程进度款的10。但总额一般限制在合同总价款的5。四川大学建筑与环境学院 高倩3、国际工程承包市场对履约担保的规定（1）世行采购指南（2）世行贷款项目招标文件范本土建工程国内竞争
24、性文件A提交履约保证金的时间：接到中标通知书14天内；缺陷责任期结束后28天履约保证金应保持有效；B如果没有理由再需要履约保证金，在缺陷责任期结束后28天内业主将退还给承包人；C业主将从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包人。D如果下述情况发生42天或以上则业主可从履约保证金中获得索赔：a项目监理指出承包人有违反合同的行为后，承包人仍继续该违反合同的行为；或B承包人未将应支付给业主的款项支付给业主。四川大学建筑与环境学院 高倩三、预付款担保1、预付款担保的概念和形式 工程建设合同签订以后，业主给承包商一定比例的预付款，一般为合同金额的10，但需由承包商的开户银行向业主出具预付款担保。其目的在于
25、保证承包商能够按照合同规定进行施工，偿还业主已支付的全部预付金额。如果承包商中途毁约，中止工程，使业主不能在规定期限内从应付工程款扣除全部预付款，则业主作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。 预付款担保的担保金额通常与业主的预付款是等值的。 银行保函是最常见的预付款担保形式2、国际工程承包市场关于预付款担保的规定（1）世行采购指南（2）亚洲开发银行贷款采购准则四川大学建筑与环境学院 高倩参考书和网站推荐1.何百洲编著：工程建设法规与案例，中国建筑工业出版社；2.王孟均：建设法规，武汉理工大学出版社；3.胡向真、肖铭：建设法规，北京大学出版社；4.中华人民共和国住房和城乡建设部：5.筑龙网：高倩：85407049，13308196977；