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1、商品房买卖合同问题商品房买卖合同问题1笔者在审理商品房买卖合同案件过程中，发觉下述几个问题是当事人争议较大的，亦是法官裁判案件时的疑难点，试析如下：1、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明的适用范围。依据最高人民法院有关领导的讲话精神，政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人全部的私有房不适用上述司法说明。实践中，还大量存在着村民委员会在集体土地上以“旧村改造”名义建设的房屋，原房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋，还有部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房，均向社会出售。对上述几类房产是否适用司法说明，实践中相识很不
2、统一。有人主见以开发建设者是否符合国务院城市房地产开发经营管理条例确定的房地产开发企业设立条件为据确定房屋是否适用司法说明，有人主见对司法说明中的“房地产开发企业”作扩大说明，其中包括符合法定条件的房地产开发企业，亦包括违规开发者，只要是向社会公开销售，均应适用司法说明。还有人主见以商品房开发建设用地是否为国有土地作为是否适用司法说明的条件之一。笔者认为上述看法均不正确。一项法规的适用范围，一般由其自身作出规定。上述司法说明亦不例外。该司法说明第一条对其适用范围作出了规定，即为房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋全部权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，确定上述司法说
3、明的适用范围，主要是依据开发建设者是否房地产开发企业，房屋是否向社会公开销售来确定。基于上述相识，非房地产开发企业建设的的房产之买卖不适用说明，不管是否公开向社会出售；安居工程等国家对购买对象有限制条件的房产，不管是否房地产开发企业建设，均不适用上述司法说明；说明的适用与否与开发用地是否国有、开发过程是否违规无关。对此处所谓的“房地产开发企业”，应作狭义理解，即由工商行政管理部门和房地产管理部门同意设立的房地产开发企业。当然，为避开与行政权力的冲突，法院只应进行形式审查，对企业在实体上是否符合该类企业的法定条件，法院不作审查。2、商品房买卖合同的分类。这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先
4、要解决的问题。关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是依据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法说明对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则干脆及于法律适用和合同效力的认定，确定着案件审理的方向。依据建设部制定的商品房销售管理方法第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。上述对合同的分类，看似直观而
5、易于理解，但细致探讨就发觉其分类标准模糊不清，未能对全部商品房买卖合同作出两分，是个不胜利的分类。其分类好象是按工程建设的过程进行的，但并未作两分，因为在竣工和验收之间还有时间间隔，且上述按工程建设过程分类的原则并未得到彻底贯彻，还揉合进了竣工验收为合格这一法律评价结果。如此，已竣工未验收或验收未达合格的商品房买卖合同归于哪一类？同时，即使按上述方法分类，在面对纷繁困难的现实生活时，还是往往产生不同的相识。如：何为竣工、何为验收？对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的
6、初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必需用于工程建设；预售是一种特别的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主见将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。此外，依据笔者了解的建设工程和房地产管理法学问，我国法律对何为工程竣工未作说明。依据汉语词典的说明
7、，竣工为工程完了。但对何为验收，我国法律从建设工程质量管理和房地产开发经营管理两方面作了不同的规定。依据国务院建设工程质量管理条例第十六条和第四十九条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并在验收合格后15日内将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许运用文件报建设行政主管部门备案。依据国务院城市房地产开发经营管理条例第十七条其次款、第十八条及第十九条的规定，房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日
8、起30日内，对涉及公共平安的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收，验收的内容为城市规划设计条件的落实状况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设状况、单项工程的工程质量验收状况、拆迁安置方案的落实状况、物业管理的落实状况；验收结果应报房地产开发主管部门备案。笔者认为，上述第一个验收是建设工程质量专项验收，其结果只说明建设工程质量状况；其次个验收是综合验收，验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。商品房买卖纠纷中，要解决的问题是房产是否符合国家对房地产开发经营管理的要求，是否合法并符合入住条件的商品房，因此，对其中的竣工验收应按国务院城市房地产开发经营管理条例
9、规定的内容理解、适用。最终，区分合同种类时还遇到一个程序问题：确定工程进展状况的证据资料一般驾驭在开发商手中，而当了被告的开发商一般不协作法院工作供应上述资料，法院是否可依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十五条第（一）项的规定，以进行合法性审查（审查合同合法性）为由主动调查取证？或依照该规定第七条的规定将上述证据的举证责任安排给房地产开发商一方当事人？笔者认为，前一种作法法律依据不足，后一种作法可采。3、商品房买卖合同的效力问题。对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，简单
10、理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法说明亦未作规定。实践中对此有不同相识。若将中华人民共和国城市房地产管理法第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解明显与建设部商品房销售管理方法第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律爱护，不利于爱护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，商品房
11、销售管理方法只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主见，在目前的法律框架内，可以将商品房销售管理方法第七条规定的商品房现售条件与中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合商品房销售管理方法第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。4、开发商逾期帮助业主办理房产权转移违约责任的归责原则。中华人民共和国合同法以严格责任作为一般归责原则，以过错责任为特别规定。商品房买卖合
12、同，一般亦应适用严格责任原则。开发商逾期帮助业主办理产权转移的违约责任是否应适用严格责任原则？依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明第十八条规定，由于出卖人的缘由，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特别约定外，出卖人应当担当违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋全部权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付运用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。该条司法说明中，“由于出卖人的缘由”作何理解？该条司法说明接受的是什么归责原则？笔者倾向于理解为过错责任原则，理由如下：“
13、由于出卖人的缘由”，明显不包括由于第三人的缘由，如与开发商有土地运用权出转让合同关系的第三人的缘由；而严格责任原则是不分缘由，只要有违约就有责任，除非是因不行抗力。此外，该条说明规定的是法定违约责任，责任程度与逾期付款相同而一般大于逾期交房的违约责任，因此，适用条件应尽量严格，上述相识亦是促使笔者对上述违约责任作过错责任理解的缘由。5、因房屋存在质量问题解除合同的条件。房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以恳求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明第十
14、三条规定，因房屋质量问题严峻影响正常居住运用，买受人恳求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条明显是对中华人民共和国合同法第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方拖延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的说明和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严峻影响居住运用”？该条说明的可操作性不强，依靠于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住运用”主要以平安为标准，只要房屋能平安的居住运用，其它质量问题不会严峻影响居住运用；其他人认为，“居住运用”不仅以平安为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住运用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度
15、，亦应认定为严峻影响居住运用。笔者同意其次种观点。6、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定。在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要担当最高至双倍购房款的惩处性赔偿责任，是最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明规定中的亮点。上述规定是依据中华人民共和国合同法和中华人民共和国消费者权益爱护法的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的随意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了肯定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的相识不一。笔者认为，上述司法说明中的欺诈行为源于中华人
16、民共和国民法通则和中华人民共和国合同法对欺诈行为的规定。依据上述法律及相关司法说明的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即有意隐瞒真实状况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于有意隐瞒真实状况如何理解和认定，争辩许多。依据王利明教授的观点（见王教授所著违约责任论有关内容），有义务告知对方真实状况而有意不告知，应认定为有意隐瞒，并提出认定有意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，供应了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“有意”发表看法。笔者认为，按一般的理解，有意隐
17、瞒明显不包括不知道或因过失而未告知的状况。应当承认，存在由于过失而隐瞒真实状况的可能。这就要求查明当事人的主观状况，如是否知道或应当知道真实状况，结合法律是否确定其有告知此真实状况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误相识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“有意”二字，就应当如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。商品房买卖合同问题2一、商品房买卖合同的效力问题对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，简单理解，操
18、作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法说明亦未作规定。实践中对此有不同相识。若将中华人民共和国城市房地产管理法第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解明显与建设部商品房销售管理方法第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律爱护，不利于爱护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，商品房销售管理
19、方法只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主见，在目前的法律框架内，可以将商品房销售管理方法第七条规定的商品房现售条件与中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合商品房销售管理方法第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引中华人民共和国合同法第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞二、商品房买卖合同的分类这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为
20、商品房现售和商品房预售两种。这是依据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法说明对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则干脆及于法律适用和合同效力的认定，确定着案件审理的方向。依据建设部制定的商品房销售管理方法第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理
21、、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必需用于工程建设；预售是一种特别的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主见将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。三、因房屋存在质量问题解除合同的条件房屋主
22、体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以恳求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明第十三条规定，因房屋质量问题严峻影响正常居住运用，买受人恳求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条明显是对中华人民共和国合同法第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方拖延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的说明和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严峻影响居住运用”？该条说明的可操作性不强，依靠于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的
23、“居住运用”主要以平安为标准，只要房屋能平安的居住运用，其它质量问题不会严峻影响居住运用；其他人认为，“居住运用”不仅以平安为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住运用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严峻影响居住运用。笔者同意其次种观点。四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要担当最高至双倍购房款的惩处性赔偿责任，是最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明规定中的亮点。上述规定是依据中华人民共和国合同法和中华人民共和国消费者权益爱护法的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范
24、围，防止其运用的随意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了肯定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的相识不一。笔者认为，上述司法说明中的欺诈行为源于中华人民共和国民法通则和中华人民共和国合同法对欺诈行为的规定。依据上述法律及相关司法说明的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即有意隐瞒真实状况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于有意隐瞒真实状况如何理解和认定，争辩许多。依据王利明教授的观点（见王教授所著违约责任论有关内容），有义务告知对方真实状况而有意不告知
25、，应认定为有意隐瞒，并提出认定有意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，供应了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“有意”发表看法。笔者认为，按一般的理解，有意隐瞒明显不包括不知道或因过失而未告知的状况。应当承认，存在由于过失而隐瞒真实状况的可能。这就要求查明当事人的主观状况，如是否知道或应当知道真实状况，结合法律是否确定其有告知此真实状况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误相识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“有意”二字，就应当如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不
26、能推定。五、审判实践中的几点做法：1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握“是否根本违约”这一关键。假如存在房屋主体结构质量不合格不能交付运用、因房屋质量严峻影响正常居住运用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这种房屋质量问题被发觉时，多数消费者已经入住，有些已经对房屋进行了装修，假如判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发商对房屋进行修理或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和秩序。2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上，着重爱护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中，预售方不能交付或
27、不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成缘由是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的，有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的，等等。对于这类纠纷，较难处理的问题是判定接着履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中，多数预购方都要求预售方退还房款（解除合同）并担当违约责任。当然，也有的预购方要求预售方接着履行合同并担当违约责任。对于这类纠纷，在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。一方面，在预售方有实力接着履行合同的状况下，应当要求预售方接着履行合同并担当违约责任。否则，假如判定解除合同，退还房款，则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权
28、益得不到保障；另一方面，在预售方没有实力接着履行合同的状况下，而预售方又有足够的资金可以退还房款的，则可以解除合同，退还房款并担当违约责任。假如预售方既无接着履行合同的实力，又无退款的实力，则可以实行肯定的保全措施，以爱护预购方的合法权益。在这种状况下，应当判决解除合同，责令预售方担当违约责任，并对预售方已建的商品房或土地运用权依法进行强制拍卖，以拍卖的价款退还预购方的房款。3、抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件，当事人会有几种乃至十几种诉讼恳求。在调解时，抓住主要冲突，有的放矢地做工作，才有调解胜利的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案，原告提起的诉讼恳求有十一项，但经过与合同对比分析，合法的恳求只有三项，而在这三项的合法恳求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点，法官有针对性地做双方当事人的工作，很快促成双方达成调解协议。