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1、空床费协议析合同一、“空床费协议之争*年3月，*市*区法院审理了一起案件，该案中妻子*化名以遭遇丈夫家庭暴力和丈夫有外遇为由要求丈夫*化名支付空床费，这是全国首例以“空床费协议为由而引发的官司。*区法院审理后确认，夫妻双方约定的“空床费属于精神损害赔偿的范畴，应当予以主张。判决后，*执意上诉，二审法院审理以为，“空床费不属于精神损害赔偿范畴，但其约定的“空床费实属补偿费，是双方当事人真实意思表示，属有效约定，应予支持。至此，这起震惊全国的“空床费协议案尘埃落定。围绕对“空床费协议性质的认定，产生了下面四种不同的意见。第一种意见以为，“空床费有悖于传统习惯，违犯了婚姻的本质，况且在我国尚无先例，
2、于法无据，属于无效合同关系。从婚姻法的立法本意上看，结婚是建立在完全平等、自愿、相爱基础之上的，若以所谓的“空床费作为婚姻关系的纽带，则将婚姻金钱化、利益化，建立在金钱基础的婚姻就显得比拟苍白。这样的婚姻有悖立法本意。第二种意见以为，“空床费是对夫妻同居权的补偿，且是双方“意思自治的表示，能够对丈夫的行为进行约束，违法条款具有经济性，能够发生财产变动的法律后果，应当认定为合同关系。给付空床费是对丈夫违背约定采取的惩罚性补偿措施，具有违约责任的性质，根据合同关系处理并无不妥。第三种意见以为，“空床费协议不是对权利义务的分配，不应当认定为合同关系。合同的本质是调整平等主体之间的交易关系的法律，交易
3、以对价为基础，基于特殊信任关系的赠与合同亦以信任为对价。空床费协议不是发生在交易主体之间的权利义务分配协议，认定为合同关系欠缺理论根据。第四种意见以为，“空床费协议不是合同，也不发生交易行为，谈不上商品化，与当代意义的合同不具有相符性，但丈夫处分财产的单方法律行为具有法律效力，丈夫应该对本人的处分行为承当法律责任。二、合同的本源研究对于“空床费协议能否属于合同法意义上的合同，即合同的甄别问题，其实涉及到的是对合同本源的讨论。什么样的行为应该由合同法调整，什么样的行为又被排除出合同法的调整范畴，这就需要研究法律意义上的合同。一古代合同法1合同法的雏形合同作为财产流转的法律形式，其产生必须基于财产
4、流转的事实，没有财产流转就没有合同及其立法，但反之未必一定成立基于行政、宗教、侵权、刑法处理时，即便存在财产流转，也就不会有合同法。在氏族社会晚期，随着私有财产的出现，个人与个人之间的产品交换行为日益广泛，并逐步构成了一定的规则。这些规则逐步发展成为习惯法，但各种习惯对同一问题存在不同的规定，因而在适用上会产生互相矛盾、互相抵触的现象。于是以成文形式出现的（汉谟拉比法典）以80余个条文来直接规定合同行为。2合同法的源头罗马法中的契约制度及其理论对后世民法影响尤为深入。罗马法契约的产生和演变经过大致能够分为下面几个阶段。1耐克逊nexum，拉丁文本意为“拘谨、“处分，本质上是一种财产的让与，最早
5、多用于金钱借贷。耐克逊是从最古的让与行为发展而来的，当为“契约的鼻祖。它的主要作用是将让与的行为公式化，事实上是双方当事人的合意，具有自愿性。2曼兮怕蓄的出现使契约的发展完成了第一阶段，固然其保留了一定的让与痕迹，但多了买卖的意味，具有契约的意义。后经（十二表法）将之予以确认。3口头约定stipulatio，拉丁文原义为“约定、“规定。口头约定应是契约的早期形式，属市民法调整的范畴。4契约contractus，是罗马法较为成熟的一种契约形式。契约的形式多种多样，并逐步从理论和制度上得到了完善。所有这些形式和理论，被后世民法所继受。能够为罗马法中的契约描绘一个比拟明晰的脉络：从耐克逊到曼兮怕蓄，
6、从曼兮怕蓄到口头约定，再到口头约定、文书契约、要物契约、诺成契约。二英美法系的合同法在英美法系中，通常将合同定义为：合同是一个许诺或者一组许诺，违背此许诺时，法律给予救济；或对其许诺的履行，法律在某些情况下视之为一项义务。在解决合同的效力问题时，一般采取下面理论和方法：1约因理论DoctrineofConsideration在英美法系的普通法中，除盖印合同外，合同要具有法律上的效力，必须存在约因。而交易理论是当今约因理论中最具有影响力的通讲。对方互付对价成为了解释合同为何发生法律约束力的一个重要理论基础。此外，还有意思理论和等价理论，意思理论学派以为合同最关键的要素就在于合意以及意思一致，等价
7、理论以为合意发生约束力的原因在于合意当中包含了某种等价的对应物。2许诺禁反言的理论PromissoryEstoppel在约因理论的束缚下，在很多案件的审理中出现了严重不公平的结果。作为对约因理论的补充，许诺禁反言的理论在20世纪诞生了。该理论是衡平法对公平追求的结果，目的在于保护信赖利益。三大陆法系的合同法大陆法系国家在解释合同的效力问题时采取了意思理论意思表示主义，并根据意思理论制定出民法典。大陆法系国家之所以采取意思理论，有其政治、经济、哲学上的基础。在政治上，卢梭等人倡导的“社会契约论作为国家正当建立的基础，国家的权利是全体公民让渡本人的部分权利的结果，目的在于保障公民的自由，尤其是财产
8、交易的自由。在经济上，当时所处的资本主义自由经济时代，以经济人理论建立起的经济体系，该体系将个体作为市场的主体，而个体追求利益最大化的经过就是经济发展的经过。在哲学上，康德的主体论、意志论强调人应该是主体、目的，而不是手段，人具有独立的意志。因而法国民法典引入了原因理论，当然强调的是合法的原因，对于非法的原因不予保护；德国民法典也以意思表示主义为基础。在涉及合同的本源判定上，实际上存在主观论和客观论的区别。前者的基本标准是表意人能否有受本人表示约束的意图，但其弊端在于意图很难被第三人知晓；后者强调契约的内容能否在客观上导致了双方权利义务的配置作为合同的断定，其弊端在于权利义务的配置有时候并不明
9、确，不能用明确的标准来量化。之后，大陆法系通过表示主义对意思表示主义进行了修正，在合同无效、被撤销的情形下引进了缔约过失理论，又有格式合同、命令合同、情势变更原则等对意思表示主义进行了补充完善。三、合同的甄别方法根据我国现行合同法的规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的意思表示一致的协议，排除婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。那么根据这个定义，能够将合同法界定为主要用于调整平等主体之间基于平等、自愿等原则而发生的转让物品或权利、完成工作和提供劳务等的交易规制法。要判定一个协议能否属于合同法意义上的合同，应该根据三个步骤来分析。第一步，要分析协议规定的
10、内容能否是一项有偿的交易，假如回答是肯定的，那么能够断定这个协议属于法律意义上的合同。假如回答能否定的，则进入第二步。第二步，假如协议规定的双方行为不是交易行为，那么应以合同法的规定作为判定的基准，假如这个行为已经以立法的形式将之有名化了，则应认定为合同。假如这个行为在现行合同法上找不出相应的规定，则进入第三步。第三步，假如协议规定的行为既是无偿的，又是非有名化的，则应运用信赖利益保护理论来加以解决：原则上这样的协议不应作为合同对待，若符合信赖利益保护的构成要件，则应赋予其合同的效力。信赖利益的构成要件包括下面三个方面：1一方当事人基于对方的许诺产生了合理的信赖。一方当事人在特定的场合、特定的
11、情势下对对方当事人给予了许诺，该承诺使对方当事人信赖将来会出现其所许诺的情形。美国1891年的Hamerv.Sidway案是很好的例证。2对方当事人基于合理信赖就本人的财产状况作了处分。对方当事人作出财产处分的前提是基于信赖一方当事人的许诺，即处分的诱因是对许诺的信任，该处分行为可能包括为即将进行的合同行为准备条件、对财产作出符合许诺行为的安排等。3受信赖方的利益损失通过其他请求权救济已不可能。一方当事人的反悔是导致受信赖方利益受损的原因，该损失不能通过民法上的其他救济途径得到救济，也就是讲其他合理的救济方式已经用尽，只能转而求助于因信赖而为处分行为时对方的过错归责原则。四、“分床费协议的合同性质甄别根据上述三个判定合同的步骤，我们从份三步来对“分床费“协议进行分析。第一步，“分床费协议规定的内容不是一项有偿的交易行为，丈夫支付费用和妻子忍耐独守空房的痛苦之间不是交易行为。那么我们转而进入第二步分析：第二步，“分床费协议在现行合同法上不存在有名化的情形，也没有哪一类合同的性质与之类似，故而我们转入第三步的分析：第三步，我们求助于信赖利益保护原则来保护“分床费协议。根据信赖利益保护的构成要件，“分床费协议也不符合其构成要件。于是结论就变得很简单了“分床费协议不属于合同法调整的范畴。从本案一审、二审的判定理由上看，都有一定的道理，但显得比拟空白，本人倾向于对之不予保护。