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1、不动产征收的公正补偿（广东财经大学学报）2014年第四期一、“市价补偿的含义及利弊假如征收应当给予公正补偿，那么何种补偿标准才符合“公正的要求呢?美国宪法第五修正案只是笼统地规定“非经公正补偿，不得征收公民财产，但是宪法并未对“公正补偿做出详解。在美国司法实践中，“公正补偿被联邦最高法院解释为合理的市场价值(fairmarketvalue)，即原则上应该以被征收财产的市场价值作为补偿标准，除非其市价难以合理地确定，或者采用这种标准会导致明显不公正的结果。所谓“市场价值，联邦最高法院将其定义为“一个有意愿的购买者愿意支付给一个有意愿(出售)的出卖人的现金价格，而购买者愿意支付的价格高低，需要考虑
2、该资产所有的可能用处(被征收的用处除外)。决定“市场价值所应遵循的一般性规则是，对于但凡能影响一个理性买家所愿意支付的资产价格的因素，法院都应该予以考虑。既然是所有“理性买家愿意支付的价格，那么“市场价值并不应当只考虑被征收资产在当前用处上的价值，也不只是对当前所有权人的直接使用价值，还应反映其时机成本，即在其他合法用处上的价值:假如正在被用于甲用处的土地在将来很可能被转用作价值更高的乙用处，那么乙用处上的使用价值就应该是其市场价值。不过，这种可能性必需要足够大，以致于能够讲服一个理性的购买者愿意为这种更高的价值付费。总之，对被征收的不动产市场价值的判定，应取决于其“最高和最好的用处(high
3、estandbestuse)，包括已经确实存在的价值或用处，也包括其潜在的、有证据证实的价值或用处。例如，假如一块土地目前是农用地，但有证据表明根据政府规划该土地将转变为更有价值的建设用地，那么法院应该将该因素纳入价值评估的考虑范围，并且这种最高用处的计算还需考虑其与周围地块产生共同价值的最高者，而不是孤立地估值。例如在Powelson案中，政府要征收一块农地修建水坝，被征收人提出能够将他的土地与周围三块土地一起修建一个由四个小水坝组成的水坝系统，因此补偿标准应根据四个小水坝建成后本地块的价值决定，美国联邦最高法院支持了这一主张。那么，为什么法院要用“市场价值作为被征收不动产价值评估和补偿的根
4、据呢?在KimballLaundryCo案中，联邦最高法院指出资产的价值;于主观的需要和态度。因而，该资产对所有者的(主观)价值与其对征收人的(主观)价值可能差距甚远。但是，大多数事物都具有某种一般性的需求，因此使其具有一种能够从某个所有人转移给另一个人的价值。与那种只对被征收人有意义的、个性化的价值相比，这种可转让的价值具有某种外在有效性，使得它能够成为衡量政府对被征收人给予补偿的公平尺度之一。但“市场价值标准的缺陷在于，它只是对多数人有用的使用价值的体现，却未必能反映被征收人对其财产的估值。在VillageofHoffmanEstates案中，法官ichardPosner指出，“市场价值的
5、补偿标准对产权人来讲，必定是缺乏够的补偿。由于所谓“市场价值，准确地讲只是“边际所有人(margin-alowner)对其资产的估值。逻辑上，被征收人对其资产的估值肯定是高于这个价格的否则他早已经出售本人的不动产了这些价值可能是对其房屋的个人特殊感情、搬迁的费用、某些合适于他的特殊便利，等等。按市价计算的征收补偿自然没有包括这些额外价值。在很多情况下，被征收的房产对于其所有者来讲具有某种特殊价值，但这种价值却不会反映到市场价格中去。在UnitedStatesv56454AcresofLand案中，上诉人(教堂)被征收的产业(一个宿营地)享有新设施所不具有的政府监管豁免权，这使得其使用成本较其他
6、类似不动产更低。假如征收补偿时不考虑这些特殊价值，对于被征收人来讲可能有失公平，而且也会产生效率上的问题，由于被征收人对其不动产价值的评价比市价高，这等同于将财产从价值更高的用处转移到估值更低的用处。问题是，既然市价补偿不是充分的、可以能是有损效率的，为什么美国法院要坚持市价补偿标准呢?联邦最高法院并未作进一步解释，只是讲市场价值具有普遍性，是有效决定补偿标准的办法。针对特殊价值的问题，最高法院长期以来倾向于不对这类主观价值的损失进行补偿。在前述UnitedStatesv56454AcresofLand案中，最高法院指出征收补偿必须根据一种客观的标准来计算，对于那种只对产权者本人具有意义的主观
7、价值，是不应该被考虑的。LewisOrgel(1953)4以为，被征收房产对产权人的某种特殊需要或感情价值是不能转让的价值(non-transferablevalues)，这种价值在征收中不予补偿是合理的，其损失应该被视为普通公民应承当的社会责任。但至于为什么公民应承当这种社会责任，论者却未进一步解释。ThomasWMerrill(2002)5以为，采用市价补偿是为了保持有效率的鼓励，防止被征收人的道德风险。假如规定对被征收人的损失全额补偿，那么就会鼓励人们滥用这种权利而浪费公共资源。因而，实践中不少国家的法律都对此有所防备，即规定在征收决定作出后，被征收人不得在土地上继续追加投资或修建附属物
8、，否则政府不予补偿因而引起的费用。在笔者看来，将“公平补偿标准解释为“市价补偿还出于解决成本纠纷的考虑。假如不根据较容易识别的市价标准来补偿，而要考虑每个被征收者的个人化、特殊化的价值，那么相关的交易费用势必大增，致使征收不成功:首先，每个人都可能夸张本人的特殊价值，而这些价值又很难客观度量;其次，假如个案考虑成为普遍做法，容易引起被征收人之间的攀比，使价格一再升高，而之前谈好的合约可以能被一再撕毁;再次，个案会谈可能使得恶意敲竹杠的现象难以得到控制;最后，假如没有一个统一的补偿标准，允许对特殊价值进行个案认定，则难以防备征收官员与被征收人勾结产生腐败。最终的结果可能导致征收的补偿费用过高，纳
9、税人承受过重的负担，甚至使得有益的公共项目动辄搁浅6。比方在CommoditiesTradingCorp案中即体现出此种矛盾，主审法官因而而感慨:究竟什么“补偿才能对房屋被夺走的被征收人以及为征收买单的纳税人都公正呢?固然市价补偿原则是一种不得已而为之的办法，但是，它毕竟对被征收人来讲有些不公平。美国法院也意识到了这一点并设法予以弥补。在BoardofCommrsvCrawford案中，某种“十分的风景(specialview)对被征收人而言的主观价值得到了法院的认可。美国联邦法院以为，假如产权人对资产的某种主观价值影响到市场价格，也就是讲在公开市场上一个理性的买家若愿意为之买单，则这种价值就
10、应被考虑。不过在笔者看来，这种原则本质上仍然是市价补偿原则，由于假如其他理性的买家愿意为之买单，就意味着这种价值必然会反映到市价之中，也意味着这种价值是被大家所共同成认的，所以就不再是主观或特殊价值，而变成了可转让的一般性价值。为保护被征收人的利益，有学者以为有必要对某些超出市价以上的特殊价值给予适当补偿，部分国家也采纳了这种观点。obertCEllickson(1973)7建议给予被征收人一定数额的津贴，以补偿被征收人在特殊价值方面的损失，同时也作为强迫性征收损害产权人自治权的一种补偿。英国曾经对被征收人额外给予相当于市价10%的补贴，以缓解强迫征收的一些隐性损失。这种办法近年来已经被放弃，
11、但是被征收人仍然能够得到根据特定公式计算的搬迁补偿8。在加拿大，若被征收人能够证实他的物业对本人还有一些特殊价值(个人情感价值除外)，那么可以以就这部分特殊价值得到补偿。不过如此以来，计算的难度、会谈成本的增加显然也是要考虑的问题9。笔者以为加拿大的办法值得借鉴，即通过由被征收人承当举证责任的方式来缓解市价补偿带来的不公正:假如被征收人确有能够证实的特殊情况，证实物业对其具有超出市场价值的某些特殊价值，则能够在市场价值之外给予其额外补偿。美国一些州(如密苏里州)也以为在征收家庭房产时，应适当考虑被征收人对其房产的感情因素，进而规定根据正常市场价值的125%补偿;假如一个家庭住在一栋房子里超过5
12、0年的，要按市场价值150%给予补偿。固然这种额外补偿的标准难免武断，但相比毫不考虑业主情感因素等特殊价值的方案而言，也不失为一种次优的选择。同时，统一以“比例的方式对情感价值给予补偿，可以以避免走向另一个极端，即为了追求对被征收人的绝对公正待遇而陷入个案会谈(情感价值补偿)的泥潭。JamesEKrier和ChristopherSerkin(2004)10提出了折中的办法来缓解市价补偿原则对产权人的损害。那就是，对于传统上无争议的公益项目如公园、免费道路等，根据市价补偿;对于理论上有争议的、转移到私人占有或具有商业性质的项目，则应适当增加补偿。至于增加补偿的额度，则根据法院对该项目的公益性质的
13、不确信程度而定:法院越不能肯定该项目具有纯粹的公益性质，那么被征收人所获得的补偿越高。根据这种方案，假如法院错误地同意了本来不应该允许征收的项目，被征收人可以以得到较市价更高的补偿，这样就减少了法院和政府犯错对被征收人的损害。当然，根据这个方案，在某些情况下，法院可以能错误地判决政府(纳税人)多付给被征收人一些补偿，不过，至少该公益项目仍能够继续下去。另外，从政府的角度来讲，为了避免支付太多的征收补偿成本，政府也有动力向法院提供关于该项目的更准确信息，而不是只报告项目的好处、隐瞒其负面效应。笔者以为这种办法有其合理性，值得我国在改革征收制度时考虑。不过，有两个问题需要注意:第一，假如根据法院对
14、项目公益性的怀疑程度而定，那么额外的征收补偿能否有必要制定更具有操作性、更为指标化的衡量规则?还是仅仅根据法官的自由心证或根据合议庭(或审讯委员会)成员的投票结果来定?假如没有指标化的计算方法，能否导致法官的裁量权过大?第二，笔者不同意“政府有动机提供关于项目公共价值的更准确信息这一观点。由于为了讲服法院相信该项目的公共价值进而减少政府支付的补偿成本，政府有可能夸张项目的公共价值、或隐瞒其对被征收人利益的损害。二、“市价的评估方法固然原则上“市场价值比“主观价值更客观，更有利于降低协商成本，但“市价确实定也并不容易。ThomasWMerrill(2002)5以为所谓“合理市场价值严格来讲是不存
15、在的。政府征收对象多为土地或房产，其所以要适用征收程序而不是通过市场交易获得，就是由于这些地产因其特殊性、唯一性、非标准化而不同于其他标准化的资产。例如，政府出于某种公共目的而紧急征收一罐汽油，由于汽油产品的高度标准化、市场价格的透明化，因而征收补偿不会存在争议。但土地或房产往往因其位置特殊并具有不可替代性才成为征收的对象，这恰恰意味着不存在相关的市场。此外，该土地不能通过自由交易而必须通过征收转移占有，也表明不存在这样一种“市场价格，即能够使自愿交易达成的价格水平。那么，在没有市场、没有交易双方的情况下，怎样设想出一个理性的买家愿意支付的价格作为市场价值呢?原则上是要假设当卖主愿意出售其土地
16、或房屋且又存在自愿购买的买主时，双方通过会谈确定的价格。这样，问题就转化成了双方在会谈时会根据什么方法、考虑哪些因从来决定价格。在美国司法实践中，法院一般采用三种方法来确定被征收资产的市场价值:一是可比拟售价法(comparablesalesapproach)，即一个具有可比性的不动产已发生的出售价格。什么是“可比拟的售价呢?在Toronto，HamiltonBuffalo案中，法院的定义是:第一，有关不动产的种类和面积与待征收的不动产属于同一种类，面积一样;第二，该销售与征收发生在同一区域内;第三，销售发生的时间在征收前后。二是收入折现法，也被称为“收入资本化法(incomecapitali
17、zationap-proach)，即资产上产生的所有收入的折现价值。假如是房屋，就以该房屋的实际租金为根据，将将来所有租金折现加总作为该房产的现值。三是重置成本法(replacementcostapproach)。在当前市场上，即根据相关原材料的当前市场价格，重新建造被征收的不动产(主要是指房产)所需的费用，再扣除根据其房龄和磨损程度计算出的折旧费用。在这三种方法中，美国法院通常优先采用可比拟售价法来确定被征收财产的市场价值。假如被选作参考对象的不动产价格，是在公开市场上买家自愿支付、卖家也自愿接受的，且其资产属性和特征与被征收财产具有可比性，则前者的价格是后者市场价值的最好证据。假如被征收的
18、不动产是那种经常在成熟市场上交易的资产，法院则以为通行价格(prevailingprice)应该是其唯一的“公正补偿的标准。理论上，收入折现法应该是最准确的计算资产价值的方法。由于资产的价值;于其能够为产权人带来收入或效用。因而，一项资产的价值，理论上等于在该资产上所产生的所有收入的总和。而且，假如考虑收入对人们的特殊效用，那么“收入折现法比“可比拟售价法更能准确代表资产价值。由于收入最终是基于效用，而效用一般具有普遍性，即对人人都有效用，又由于市场价实际上是产权人之外的其别人效用的反映，所以资产的市价能准确地代表其价值。但假如资产的独特性价值越多这些价值或效用只对产权人适用，对其别人并不是效
19、用市场价就越不能反映资产的全部价值。因而“收入折现法理论上能够最准确地反映资产价值。那么，为什么美国法院要舍收入折现法而首先适用可比拟售价法呢?这是由于在计算补偿时，所谓不动产价值并不只是对被征收人的价值，还包括对潜在的所有购买者都具有的价值，这样，要实际测算所有市场介入者可能从该不动产上获得的收入或价值就较为困难。可比拟售价法因而就成为次优的选择，由于市场价格反映着所有潜在买家对特定资产的估值。采用可比拟售价法能够节省估算费用，假如能够找到与被征收不动产非常类似的不动产且又有其最近的销售记录，那么该销售价格是最好的判定相应不动产公平市场价值的方法。对目的物业与参照物业类似点及差异的考察，是决
20、定“可比拟售价法结论可靠性的关键，因而也是法院审查评估报告的重点。在详细操作上，首先应考察类似点，类似点越多，则对参照物业销售价格所需做的调整就越少，销售价格的参考价值就越强。而在确定了类似度最强的物业作为比拟对象之后，就应该转而考察参照物业与目的物业的差异点，再根据这些差异进行调整。并且，不动产的质量不但取决于建筑本身的品质，还取决于物业的周边环境，如坐落位置、交通、风景等，因而需要法院在决定其价值时予以关注。物业上能产生的收入是决定物业现值的根本因素。即便在采用可比拟售价法时，这些因素也是需要尽量予以考虑的，由于很难找到完全类似或一样的参照物业，所以最终的评估价值总是需要在参照价格基础上进
21、行调整，因而，要重视这些差异点的考察。但是，假如市场价值难以判定，或者采用可比拟售价法会导致对产权人或公众明显不公正的结果，那么就不能采用该方法。比方，假如市场上类似的资产销售记录过少，可比拟售价法就不太可靠。假如周边具有可比性的、且在最近被出售的房屋销售只要一例，那么，以该销售价格作为被征收房屋的市场价就不太合理，由于该价格具有一定的偶尔性，不一定能重复。甚至，由于剩下的同类房屋只要一处，其价格上涨的可能性会较大。或者，固然找到了可比照不动产的最近销售记录，但是该比照不动产与被征收不动产的差异点过多，则对评估价格做出更多调整，可比拟售价法的准确性会大打折扣或使用成本将过高，双方就越难就调整后
22、的评估价格达成一致。所以，当差异足够多时，就不太适用可比拟售价法。假如无法通过可比拟售价法判定不动产的最高价值，那么只能退而求其次，以不动产对产权人本人的最高价值为根据来补偿。这时就可考虑采用收入折现法，即将产权人可能从该不动产上得到的全部收入折现，求得现值。还有一种情况，是市场价格不能反映出本人的某些价值或潜在的收入，例如在Snowbank案中，当事人通过本人的知识及商业才能开发和改良了其旅馆的盈利能力，这种能力不一定马上被其他同行知悉或认同，所以这种盈利能力未必能完全反映到市价中。这时候也有必要根据“收入折现法来补充“可比拟售价法。由于货币性收入比拟客观，所以法院通常会认同，比方原告拿出他
23、的历年销售记录、客流量等数据，就应予以成认。但是情感性收入固然也客观存在，但很容易造假或虚构，鉴定成本较高，所以认定就要慎重，或者要根据一些比拟容易认同的、可量化的标准来慎重认定。例如前文提到的美国密苏里州规定寓居50年以上的补偿多50%。这是基于被征收人对老房屋的情感，容易被公众所认同，故认定起来不容易产生纠纷或让其别人不服。在使用收入折现法时，需要考虑的不仅是资产的现有用处上的收入，还要考虑其他用处上的收入。美国法院规定公平市场价值的计算需要根据其所有用处中价值最高者。但是，这种价值应该具有现实可能，而不是被征收人无根据的猜想。例如，假如被征收人将土地用于种水稻，每年产出1万元，但假如他计
24、划改种苹果，且有证据(例如过去数年的产出和销售数据)表明苹果年产值为3万元，则他的土地价值就应以3万元而非1万元的年收入为计算根据。此外，收入折现法还会碰到其他问题。比方，资产上产生的某些收入是不稳定的且波动较大，因此难以计算现值。例如商誉(odwill)，一个临街商铺的商誉会给他带来持续的收入，但是这种收入的多少可能不稳定，由于商誉可能因偶尔的事件(如出售假货或产品出现质量事故)而丢失，可以能因经营改善而加强，进而带来更多收入。这种类型的资产估值，就不太合适采用“收入折现法来计算。还有一种计算方法是重置成本法，它是一种比收入折现法更间接、更不准确的计算方法，由于资产的价值与其收入直接相关，与
25、其投资或建造成本间接相关。投资或建造成本一般来讲与资产上的收入即价值正相关，但并不必然如此。张千帆(2005)13曾主张，在城市拆迁中对被征收者的补偿款应基本上允许他在城市其他地方购置另一套住房，这其实也是采用了重置成本法，但该方法并未考虑到区位对房屋价值的重要影响。在采用重置成本法时，需注意该方法只是间接地衡量资产的收入及其价值，若某些建设或投资花费并不能产生相应的收入，则不能将该重置费用考虑到补偿范围。假设在某征收案例中，被征收人将其之前错误的、已被证实是亏损的投资也算入不动产的价值中，若法院根据重置成本法计算补偿，将使其获得超出价值之外的补偿。重置成本法也有其合理性。第一，能够弥补根据可
26、比拟售价法补偿不充分的问题。政府支付重新建造原不动产的费用，使得被征收人能够通过重新建造的物业，实现可比拟售价法补偿无法覆盖的那部分价值。第二，假如双方就被征收不动产对被征收人的使用价值难以达成一致，那么重新建造(或购买)一个一样或类似的不动产，原则上能够有效地解决争议而不会导致不公平结果。第三，重新建造原物业，能够从物理意义上实现“被征收人不应因征收而改变其经济状况的基本征收补偿原则。第四，采用重置成本法并不会出现类似UnitedStatesv56454AcresofLand案那样的不公正结果。由于不动产价格往往是不断上涨的，在多年后重新置办一个类似不动产的费用(假设为A)，往往显著高于最初
27、的建造费用(B)。以为按A补偿使产权人获得了暴利是不公平的，由于A代表了资产升值后的价值，而A与B的差额应属于被征收人早年投资(B)的回报，所以按A标准补偿被征收人并无不当。总之，当双方难以就被征收不动产的市场价值达成一致时，或找不到可比拟的售价证据时，可适用重置成本法，保障被征收人能够获得一个与被征收资产物理意义一样的物业，以实现“不让被征收人因征收而致其经济地位下降的基本补偿目的，进而避免双方在主观价值的认定上牵扯不清，可以以使政府的征收获本有一个客观的、容易计算的标准。重置成本法能否会导致被征收人对其不动产进行过度改造、装修，使政府支付太多补偿?笔者以为能够通过对补偿时间界线的规定来防备
28、这种情况。假如征收决定公布后，被征收人恶意在其房产或土地上追加投资(如翻新、扩建、增加作物等)以获取更多补偿的，法律能够不成认这些追加的投资;假如在征收决定作出前，所有者对本人的物业增加投资，按重置成本法计算补偿并不会导致不合理的补偿，由于被征收人是在不确定征收能否发生的情况下改造其物业，其应该是出于一种善良动机，而不是为了获得投机利益。并且，重置成本法并不是计算其最初的建造成本，而是以征收发生时的物价水平来计算重新建设类似物业的成本，先前投资只是作为衡量其现有价值的参考根据。所以，重置成本法只是使被征收人获得与原来物业一样或类似的“物业(只不过是换算为金钱形式)，没有获得超出其物业价值之外的
29、收益。在司法实践中，美国联邦法院没有提出过关于重置成本计算的具体规则，但一些州法院已经出台了相关的细则，例如，纽约州法院在HeidorfvTownofNorthumberland案中已经明确，“当不动产具有唯一性，公平市场价值可能无法给予被征收人足够的补偿。在这种不动产具有特殊性的案件中，用重置成本减去贬值价值的方法来计算补偿就比拟合理。怎样判定被征收的不动产能否具有“特殊性?纽约州法院提出了四条判定规则:一是建筑物所做的改良必须是唯一无二的，专门为其所设计的特殊目的而修造的;二是所做的改良必须是为了某种十分目的而进行的，而且确实被如此使用着;三是不存在这种类型的不动产的市场，也没有这种用处的
30、不动产在交易;四是有关的改良必须是在发生损害(征收)时是一种适宜的改良(appropriateimprovement)，其使用必须是在经济上可行的，而且是符合情理地能够(在被征收后)被重建的。总之，由于投资和收入并不总是正相关，重置成本法在独立运用于评估物业价值时容易出现偏差。但是，重置成本法是可比拟售价法的必要补充，由于参照物业与目的物业总会存在差异，而根据这些差异调整补偿价格时，通常需要以有关设施的建造成本为根据。三、总结美国的征收司法实践中对征收财产的“合理市场价值的认定，是以被征收财产的最好、最高价值的用处为根据。只要是现实的、可被证明的用处，就应该纳入补偿的考虑范围。笔者以为，这也应
31、该是中国征收法律制度的基本原则。固然“市价补偿未能涵盖被征收人对被征收不动产的主观价值，但是，这种司法安排是为了避免产生更大的征收交易成本，而在一定程度上以牺牲被征收人的主观价值为代价作出的妥协。针对其负面效应的弥补方法包括:一是规定一个统一的额外补偿数额或比例;二是让被征收人承当举证责任，假如其能够举证证实其资产对其具有某种特殊价值，法院能够在市价之上再给予适当补偿。市价评估方法是征收补偿中的关键环节，也是法院审理征收案件的难点。不同的评估方法可能导致评估结果的宏大差异，对于被征收人的利益影响甚大。美国司法实践中普遍采用的三种市价估值方法各有利弊，究竟哪种方法更合理，需要结合详细案情和资产的
32、特性而定，有时需要结合使用多种方法以到达更公正的结果。但不管使用哪种方法，都要知足一个原则:即举出充分的证据，且这些证据应是公开市场上一个理性的买家在决定其出价时会接受和考虑的。在我国，法律界对“市价评估问题的重视还有待加强。物业价值评估本质上是在没有市场价格的情况下人为地猜想或拟定一个价格，因而必然带有相当多的主观性。不管采用哪种评估方法，在评估中都需要考虑众多因素。财产规模越大、构成越复杂，需要考虑的因素就越多，这就给了不诚信的评估者以很大的操作空间。对此，我国立法机关应注重研究价值评估问题，有关法律法规中的评估规则不宜过于粗疏，而应该尽量明确各种评估方法的适用条件和限制，而不只是将评估责任推给“专业中立评估机构。司法人员也应该借鉴美国法院的经历，对各种不动产评估方法的利弊有所熟悉和把握，并在判决书中就有关评估报告的可靠性给予必要的分析，以获得令双方信服的结论。