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1、 四川大学905法学综合B 2009 年硕士研究生入学考试试题及解析2009年法学综合B试题一、名词解释：1、版权 2、姓名权3、危险犯 4、侦查监督5、从旧兼从轻原则二、辨析：1、赠与合同中如果赠与合同标的物没有转移，则赠与行为可以撤消。622、叔叔立遗嘱将财产留给侄子，是错的。633、过失犯罪必须以危害结果为前提974、反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向原告提出的反请求5、责任能力是指行为人辨认行为性质意义和后果的认识能力63三、简答题：1、驰名商标的认定条件。722、侦查机关进行取保候审的条件情形有哪些。3. 犯罪集团的概念和特征。97四、论述题：1、论合同解除权。81
2、2、公开审判制度的内容和现实意义3、论犯罪预备的概念和特征以及刑事责任。106五、案例： 就是前一阵子上海商学院宿舍着火4个女生跳楼的案子。第一问问的是学校和4个学生谁承担责任。第二问问的是，女生们的父母，兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，如何继承。2009年法学综合B试题真题详解 一、名词解释：1、版权答：即著作权，是指文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利（包括财产权、人身权）。版权是知识产权的一种类型，它是由自然科学、社会科学以及文学、音乐、戏剧、绘画、雕塑、摄影和电影摄影等方面的作品组成版权。版权的取得有两种方式：自动取得和登记取得。在中国，按照著作权法规定，作品完成就自动有版权。 所
3、谓完成，是相对而言的，只要创作的对象已经满足法定的作品构成条件，既可作为作品受到著作权法保护。在学理上，根据性质不同，版权可以分为著作权及邻接权2、姓名权答：姓名权是公民依法享有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利。姓名权保护的客体是权利人的姓名。姓名并不限于公民在户籍机关正式登记的本名。姓名权的主要内容有：（1）姓名决定权，也称命名权，即自然人决定采用何种姓、名、及其组合的权利。自然人的命名权在出生后由户主、亲属、抚养人、或者邻居行使，但这并不影响具备命名能力后的姓名 相关书籍（2）姓名变更权，指自然人享有的依法改变自己姓或名的权利，只要不违反法律的强制性规定和公
4、序良俗，都是允许的，只不过需要到护理管理部门办理变更登记手续。 （3）姓名使用权，指自然人依法使用自己姓名的权利，包括积极行使：在自己的物品、作品上标示自己的姓名，作为权利主体的标志；在特定场合使用姓名，以区别于其他社会成员；消极行使：在作品上不署名；为特定行为后，拒绝透漏自己的姓名。其限制在于：在特定条件下，自然人不许使用非正式姓名，如户口登记、身份证、护照上必须使用正式姓名。 姓名权侵害主要表现在他人干涉、盗用、假冒，如发现上述情形，权利人可以要求停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉、赔偿损害等。3、危险犯答：危险犯是与实害犯相对应的概念：以对法益的实际侵害作为处罚根据的犯罪， 危险犯称
5、为实害犯；以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，是危险犯。刑法典在危害公共安全罪中有多个条文规定了危险犯，放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪、暴力危险及飞行安全罪等，都是典型的危险犯，它们是因为使用的犯罪方法特别危险或者侵害的对象特殊而受到刑罚处罚。对于危险犯的停止情形而言，只要行为人的危害行为造成了危险状态的可能性，犯罪就达到既遂状态。4、侦查监督答：侦查监督是指人民检察院依法对侦查机关的侦查活动是否合法进行的监督。根据刑事诉讼法的规定，此处的侦查机关应包括公安机关外，同样在某种情况下行使着侦查权的国家安全机关、监狱、军队保卫部门以
6、及人民检察院的侦查部门。根据刑事诉讼法和人民检察院规则的有关规定，人民检察院主要通过和采取以下途径和措施，履行其法定的侦查监督职能：（1）人民检察院通过审查逮捕、审查起诉，发现公安机关的侦查活动存在违法情况的，应当提出意见，通知公安机关纠正。构成犯罪的，移送有关部门依法追究刑事责任。人民检察院发现侦查中违反法律规定的羁押和办案期限规定的，也应当依法提出纠正意见。 （2人民检察院根据案件需要，通过派员参加公安机关对于重大案件的讨论和其他侦查活动，若发现公安机关在侦查活动中的违法行为，应当及时通知公安机关予以纠正。 (3)人民检察院通过接受诉讼参与人对侦查机关或侦查人员侵犯诉讼权利和人身权利的行为
7、提出的控告，行使侦查监督权。 (4)人民检察院通过审查公安机关执行人民检察院批准或不批准逮捕决定的情况，以及释放被逮捕的犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的情况，履行侦查监督职能5、从旧兼从轻原则答：旧兼从轻原则是一个刑法适用原则，指除了对非犯罪化（除罪化）、弱化惩罚或有利于行为人的规定之外，刑法不得有溯及即往的效力。它是刑法罪行法定原则中从旧原则的发展。首先，当遇到一个人的犯罪是在新刑法颁布以前，此时要考虑的是先适用旧刑法，即行为时的法律规定（从旧）。其次考虑，如果是适用新的刑法更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新刑法处罚较轻的话，则应该对被告人使用新刑法。其次，如果是适用旧法更有利于被告人
8、的话，如旧法不认为是犯罪或者是旧法规定的刑罚更轻时则对被告人适用旧法。 最后，根据每个案件的具体情况，来决定是适用旧法还新法，既所谓的“从旧兼从轻”原则。 “从旧兼从轻”原则是我国处理各种法律问题的一项基本原则，除了刑法适用外，其他涉及到的法律问题也都适用“从旧兼从轻”原则。我国现时期主要采取从旧兼从轻原则，在特殊情况下采用溯及既往的原则。二、辨析：1、赠与合同中如果赠与合同标的物没有转移，则赠与行为可以撤消。答：错误。对于普通的赠与合同是如此，但如果是公益性的赠与或者是经过公证的赠与合同则不可以随意撤销。2、叔叔立遗嘱将财产留给侄子，是错的。答：正确。遗嘱继承是指按照立遗嘱人生前所留下的符合
9、法律规定的合法遗嘱的内容要求，确定被继承人的继承人及各继承人应继承遗产的份额。遗嘱继承人和法定继承人的范围相同，但遗嘱继承不受法定继承顺序和应继份额的限制，侄子并非法定继承人，所以不能作为遗嘱继承相对人，但可以通过遗赠协议赠与。3、过失犯罪必须以危害结果为前提。答：正确。过失犯罪要求的必要要件就是危害结果，如果行为人的过失没有造成一定的危害后果，则不可能构成犯罪。4、反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向原告提出的反请求答：错误。反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。该权利亦是当事人法律
10、地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。依此可以看出，这句话是不严谨的，首先，反请求应该是与本诉有牵连的请求，而不能是其他请求，其次，反诉的被告应该是本诉的原告，再次反诉具有时间限制，必须在法庭辩论终结之前提出。5、责任能力是指行为人辨认行为性质意义和后果的认识能力。答：错误。责任能力是反映行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力，它是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式，与行为能力是一致的。刑法领域有刑事能力，民法领域有民事能力。责任能力不仅包括辨认能力和认识能力，还应该包括对于自己的行为的控制能力。三、简答题：1、驰名商标的认定条
11、件。答：驰名商标，是中国国家工商行政管理局商标局，根据企业的申请，官方认定的一种商标类型，在中国国内为公众广为知晓并享有较高声誉。对驰名商标的保护不仅仅局限于相同或者类似商品或服务，就不相同或者不相类似的商品申请注册或者使用时，都将不予注册并禁止使用，因此驰名商标被赋予了比较广泛的排他性权利。而且“驰名商标”持有企业的公司名以及网址域名都会受到不同于普通商标的格外法律保护。其认定条件包括：（1）必须是享有良好商品质量信誉的商标商标是商品与商标标识的统一体，商标仅仅是商品的标记，法律并不规定商标所示的商品一定要达到某种质量标准，它只要求符合使用或申请注册时所注册的规格为限。但驰名商标所示商品必须
12、是品质优良，符合法定要求和规格，并长期保持稳定而享有信誉。（2）为公众所熟知的商标这个条件表明驰名商标是为广大消费者和经营者所普遍知晓的商标或著名商标，或者是享有“重大声望的商标”，人们一看驰名商标，就与该商标所示的优质商品和商号（厂商名称）三者自然地联系在一起。（3）在相当规模的地域范围内享有声誉的商标。这个相当规模的地域范围，各个国家都有各自的标准加以限定。（4）经广大消费者评选和特定的权威机构所认定的商标2、侦查机关进行取保候审的条件情形有哪些。答：取保候审，是中华人民共和国刑事诉讼法规定的一种刑事强制措施。在我国，指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人
13、或者交纳保证金，保证随传随到的强制措施。由公安机关执行。取保候审的适用条件：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。（三）应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或者正在怀孕、哺育自己婴儿的妇女。（四）犯罪嫌疑人、被告人被羁押，司法机关在法定期限届满尚不能办结的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。（五）公安机关申请逮捕犯罪嫌疑人、被告人，但人民检察院不予批准的，如果案件需要继续侦查，并且符合取保候审的，可依法决定对其取保候审。（六）持有效出入境证件，可能出境逃避追究刑事责任，但又不需要逮捕的，可以适用取保候审 这是司法机关
14、办理取保候审的最主要法律依据。3. 犯罪集团的概念和特征。答：犯罪集团是指三人以上为了实施一种或几种犯罪而组织起来的共同犯罪组织。它是共同犯罪的一种特殊形式。犯罪集团具有以下三个主要特征。第一，犯罪集团由三人或者三人以上组成。三人以上组成犯罪集团的目的是为了共同实施犯罪。在这一点上，犯罪集团与黑社会组织以及犯罪团伙并无明显的区别。实践中的实际情况是，犯罪集团的人数常常比犯罪团伙多，而又比黑社会组织少一些。第二，犯罪组织比较固定。犯罪集团具有组织固定的特征，这是与犯罪团伙相区别的重要特征，犯罪团伙的组织成员不固定，团伙成员经常迅速地发生变化，虽然有一两个或者几个核心成员，但是没有明显的首要分子。
15、犯罪集团的组织固定性、稳定性，主要表现为集团内部成员固定，有明显的首要分子。第三，犯罪集团有预谋、有计划地实施犯罪活动。犯罪集团由于人多势众，犯罪时间长，作案次数多，犯罪气焰嚣张，横行无忌，手段凶残，对社会造成的危害和继续犯罪的危险性都很严重，具有严重的社会危害性和危险性，历来都是我国刑法打击的重点。四、论述题：1、论合同解除权。答：又是一道开放性的论述题，仍然要注意答题思路的展开与梳理。（1）概念：合同解除权就是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。行使合同解除权的方法，（2）性质及：属于形成权，再稍微解释一下为何是形成权。（3）合
16、同解除的条件：三个方面，不可抗力的解除，违约的解除和法律规定的其他情形，其中的违约解除又可以分为预期违约、超限违约和其他根本违约，都进行解释。 （4）解除权的行使方式及程序。方式包括协议解除，约定解除和法定解除三种。（5）最后是合同解除的效力，四种效力，终止履行，恢复原状，采取补救及赔偿损失。2、公开审判制度的内容和现实意义答：（1）概念。公开审判制度，是指法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。是指依照法律的规定，除不予公开和可以不公开审理的案件外，一律依法公开审理，同时，不论是否公开审理的案件，宣判时均一律公开进行。公开审判是相对于秘密审判而言的。公开审判取代秘密审判是
17、诉讼制度文明进步的表现。（2）公开审判制度的内容。公开审判制度是指依照法律的规定，除不予公开和可以不公开审理的案件外，一律依法公开审理，同时，不论是否公开审理的案件，宣判时均一律公开进行。公开审判是相对于秘密审判而言的。公开审判取代秘密审判是诉讼制度文明进步的表现。（3）不公开审理的例外情形（4）现实意义（第一，公开审判是裁判公正的保障。第二，贯彻公开审判制是实现程序公正的重要措施。第三，公开审判是树立司法的权威性的重要方式。第四，公开审判是满足公民知情权的必要措施。第五，实行审判公开，可以密切法院同群众的关系，增强审判人员的责任感，防止发生违法乱纪现象。第六，实行审判公开，可以充分发挥审判的
18、教育作用，扩大办案的效果和影响，教育犯罪分子认罪服法，教育广大群众积极同犯罪作斗争，预防犯罪，减少犯罪。）（5）我国公开审判制度存在的问题（第一，缺乏实质性公开，公开审判流于形式。第二，审判公开的内容不彻底。突出表现在开庭走过场现象的存在。第三，公开审判程度不够，即在判决理由和法律适用上的公开不够。第四，审判公开的程序不规范）。3. 论犯罪预备的概念和特征以及刑事责任。答：此题为纯记忆性的题目，按照题目的要求，进行分步作答即可。（1）犯罪预备的双重含义，既是犯罪的预备阶段，又是指犯罪的停止形态。（2）两层含义各自的特征（主要是作为犯罪停止形态而言的特征）。（3）犯罪预备的刑事责任原则。五、案例
19、： 就是前一阵子上海商学院宿舍着火4个女生跳楼的案子。第一问问的是学校和4个学生谁承担责任。第二问问的是，女生们的父母，兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，如何继承。答：（1）第一问涉及两个责任，一个是火灾及学生跳楼死亡的民事责任，毫无疑问，学校防火措施和防火工作不到位，要承担过错责任，违规使用“热得快”的学生也应该承担相应的赔偿责任；第二个是刑事责任问题，如果火灾的起因是故意或过失引起，则肇事人必然要承担刑事责任。（2）第二问是关于继承的问题。第一，继承的概念，这本案中，由于没有遗嘱继承，所以只能是法定继承第二，继承人的范围。根据中国的司法实践，继承人范围有：配偶、子女、父母和兄弟姐妹、祖父母、外祖
20、父母。子女作为法定继承人，其继承权不受性别、年龄、婚生与非婚生的限制。第三，是继承人的顺序问题。在中国,有两个法定继承顺序：第1顺序为配偶、子女（包括非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女）、父母（包括养父母和有扶养关系的继父母）;第2顺序为兄弟姐妹(包括同父异母的和同母异父的兄弟姐妹)、祖父母、外祖父母。中国以法定继承为主，死者遗产依法定继承的顺序进行。继承开始,先由第1顺序的继承人继承；没有第1顺序的继承人或者第1顺序的继承人全部放弃继承，或者被剥夺继承权（见继承）时,第2顺序的继承人才能开始继承。如果没有第2顺序的继承人,或者他们放弃继承，或者被剥夺继承权时，遗产就成为无人继承的遗产，分别归国家或集体所有。第四，继承人份额问题。在中国，同一顺序继承人分配遗产份额，应当首先照顾缺乏劳动能力和无生活来源的继承人，还应考虑各继承人对被继承人生前尽扶养义务状况和各继承人的生产、生活状况。如果情况相近或者继承人协商一致，也可以平均分配。依此，层层假设，问题便很清晰了。