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1、试论劳务派遣叶小情- 1 - 试论劳务派遣摘要： 劳务派遣是人力资源管理的重要部分。近年来，劳务派遣在企业用工中以其优势占据越来越重要的位置。但是伴随着发展， 出现了许多问题， 本文主要在劳务派遣有关的法规制度的实施以及界定的基础上，研究出现的问题， 并提出相应的对策。关键词： 劳务派遣劳动合同法问题对策一、劳务派遣的含义关于劳务派遣，对其称呼学界有许多说法，“劳动派遣”其实是有争议的，一般认为“劳务”是一种服务，是不能派遣的，应该是劳务工派遣（或劳动力租赁）现在习惯了这个叫法，也就将其作为一种法律用语。1“劳务派遣”、 “人才租赁” 等等称呼都是存在的。 对于其界定， 也是学界讨论的热点。
2、从不同学科和研究视角出发，研究者给出不同的界定。 从用工单位视角看，劳务派遣是一种用工形式； 从派遣员工视角看， 劳务派遣是一种就业方式；从派遣机构视角看， 劳务派遣却是一种经营活动；法律研究者则更倾向于将劳务派遣视为一种特殊的雇佣关系。2劳务派遣是派遣单位根据接受单位（即实际用人单位）的要求，与接受单位签订派遣协议， 将与之建立劳动合同关系的劳动者派往接受单位，受派劳动者在接受单位的指挥和管理下提供劳动，派遣单位从接受单位获取劳务费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。4二、劳务派遣的作用这种新型的用工方式产生的初衷是： 一些企业为了降低人力资源管理成本，将一些非重要岗位，非主导岗位或
3、者简单的劳动岗位交由被派遣劳动者来完成。也有一些国有企业因限人员编制有限，不能自主直接的招录人员， 但又确实需要增加人手， 于是采用了劳务派遣的用工方式。但是，随着劳务派遣用工方式的发展，劳务派遣用工逐渐演变成一些企业逃避法律责任，转嫁用工成本的手段， 由名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 6 页 - - - - - - - - - 试论劳务派遣叶小情- 2 - 此引发了一系列的劳动纠纷一些劳务派遣单位在现有法律不健全的情况下，不为被派遣劳动者办理社会保险，甚
4、至克扣和拖欠工资，侵害了劳动者的合法权益。对此，亟需通过立法对劳务派遣用工进行规范。1三、劳务派遣与传统用工的比较传统用工是指用工只包含劳方和资方两个主体，主要是与员工直接签订劳动合同建立劳动关系， 单位支付给员工劳动报酬。 企业拥有对员工劳动的使用权和处分权，同时承担劳动法规定的雇主责任，并负责从员工入职一直到离职的所有管理工作。劳务派遣用工是指用工包括用工单位、派遣机构和派遣员工三个主体。派遣机构与派遣员工之间是劳动关系，通过签订劳动合同建立关系； 用工单位与派遣机构之间商业契约关系，通过与派遣机构签订劳务派遣协议并向其支付派遣费；用工单位和派遣员工之间是劳务关系。用工单位享有对员工劳动的
5、使用权，只负责派遣员工的日常监督与指挥工作，无须承担传统用工形式下的雇主责任。派遣机构享有对员工劳动的处分权，负责员工的招聘培训、 档案管理、工资发放、保险缴纳等日常管理工作，并承担劳动关系中的雇主责任。四、存在的问题 1 、劳务派遣中存在的一些问题劳务派遣的典型特点是雇佣与使用的分离，劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实。 与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实。劳务派遣关系不同于一般的劳动关系， 劳动力的雇佣与使用的相分离，劳动者与派遣单位的形成劳动关系，派遣单位承担用人单位对劳动者的义务，而与受派的用工单位只形成劳务关系。由于用工单位与派遣劳动者不存在劳动关系，因此除了劳动保护之外
6、，用工单位基本上不承担其他雇主责任。正因为如此， 劳务派遣作为用工形式有不断扩大的趋势， 甚至在一些用人单位已经成为主流的用工形式。如果不能规范这一用工形式，放任其发展，劳务派遣制度会被滥用。2、用人单位存在的问题名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 6 页 - - - - - - - - - 试论劳务派遣叶小情- 3 - 首先，劳务派遣的核心是一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，所以有的用人单位为了转嫁管理成本和用工成本，规避或避免劳动合同法的约束，
7、把传统用工的老职工变成劳务派遣工。另有一些用人单位则是表面上不对所有员工做任何改变， 暗地里让分公司进行暗箱操作，将所有员工转成劳务派遣工，逃避监察。3其次，因为有规定说，用人单位可以不用经济补偿金将派遣工辞退。这样就给用人单位钻空子， 产生恶意辞退派遣工的行为。 用人单位在大量需求用工的时候就大量接受派遣工， 当淡季时就无理由， 撕毁合同将派遣工辞退。 这样的话，派遣工赢得的经济补偿金也被用人单位给免了。 3 、派遣机构存在的问题首先，派遣机构的派遣行为不规范， 劳动合同法 中专门对劳务派遣做了规定，但是在实际运作中依然存在着“有法不依，执法不严”的现象。其次，派遣机构的准入门槛低。劳动合同
8、法 中没有对派遣机构过多的要求，只要是注册资本高于五十万元，就都可以成立派遣机构。 有的派遣机构为了招揽用人单位，大大降低管理费。随意克扣派遣员工的工资，福利。 4 、派遣员工存在的问题当派遣行为不规范时，侵犯的是派遣员工的利益。用人单位可以节约人力资源管理成本， 还可以节省许多精力和时间，派遣机构可以揽到业务， 获得管理收入，两者是互惠互利。但是派遣机构通过采取克扣工资和社会保险费、区别对待传统用工和派遣工、 回避职务晋升和推诿责任等方式来侵犯派遣员工的利益。5、政策法律存在的问题因为劳务派遣在我国刚刚开始，仅有劳动合同法这一法律法规进行约束，并且监管没有标尺， 轻重难以把握，不知如何监管和
9、监管疏漏松散现象严重。这样许多用人单位和派遣机构就对派遣的一些环节肆意扭曲。1名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 6 页 - - - - - - - - - 试论劳务派遣叶小情- 4 - 劳动合同法第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 劳动合同法明确规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，不能按照职介机构或者个体工商户注册。公司法所称的公司是指依照规定，在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。劳务派遣
10、单位作为一个公司来看待，就是经营劳务活动。劳动合同法和其他法律法规没有规定设立劳务派遣单位必须事先经过有关机关单位的行政审批，也没有规定任何企业经营劳务派遣业务须经批准。任何公司都可经营此业务， 条件只有一个：注册资本不少于五十万元。这样的规定未免有些宽泛。1第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工单位的订立劳务派遣协议。 劳务派遣协议应当约定派遣单位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保障费的数额与支付方式，以及违反协议的责任。1进一步深入分析会发现， 劳动合同法第五十九条中所指的“用工单位”实际上本身也是一个用人单位，但是，此“用人单位”与第七条中规定的彼“用人单
11、位”在用工关系上性质不一样。第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系” 。并强调建立劳动关系的标志是“用工”非“劳动所得”。而按照劳动合同法第五十七条规定，这里的“用工单位”也应当是一个用人单位。其通过劳务派遣形式实现“用工”后，则成为“用工不建立劳动关系。”当然也不要与被派遣者签订劳动合同，也就是说， 用工单位与被派遣劳务工之间构成的应当是一种劳务关系，而不是一种劳动关系。可见，此条“特别规定”不适用劳动合同法其七条和第十条关于“用工即建立劳动关系的规定”。1劳动合同法 第 66 条规定： “劳务派遣一般在临时性， 辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”此项规定的目的正是试图遏
12、制劳务派遣主流化的趋势，防止用人单位滥用劳务派遣， 以这种用工方式规避劳动法。但是“临时性， 辅助性或者替代性的工作岗位” 的具体含义不够明确， 该规定的立法本意是“三性” 同时具备还是具备其一即可等问题需要尽快做出法律解释。以维护被派遣者的权利，促进劳务派遣制度的健康发展。5五、采取的对策名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 6 页 - - - - - - - - - 试论劳务派遣叶小情- 5 - 1、加强立法，提供法律保障和规范由于我国幅员辽阔， 各地的经济
13、发展水平差异大， 为了制定全国适用的 劳务派遣法，我们可以像发展农村经济政策一样，在典型的地区进行试验后，来制定切实可行的法律、法规。 劳动合同法的出台使上述目标向前发展了一大步，但还远远不够，我们还需要更多更具体的措施去达成上述目标。2、 严格界定劳务派遣用工在企业中的使用范围。企业应遵从法律规定， 只在“临时性、 辅助性或者替代性的工作岗位上”使用派遣员工， 并在此基础上根据自身情况进一步明确具体的适用岗位，杜绝滥用劳务派遣用工， 在保护企业核心竞争力及维护企业稳定的同时，保障派遣员工的合法权益。3 、慎重选择派遣机构并在派遣过程中对其进行监督。企业在选择派遣机构时，应综合考虑其资质、信誉
14、、服务能力及服务经验等各方面指标， 慎重做出选择。 在确定合作对象后， 应及时与之签订劳务派遣协议，协议中除约定派遣岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬等必要条款外，还须明确双方的责任义务， 使发生纠纷时能够有据可依。 在整个派遣过程中， 企业应监督派遣机构的行为， 如与派遣员工的合同签订情况、是否按时为员工缴纳社会保险、是否足额支付员工劳动报酬等，以维护派遣员工的合法权益。同时，企业还应积极与资信较好的派遣机构建立长期合作关系，使其成为企业的外部人才库。 4 、 强化监管规范派遣行为。作为一种新的用工形式，劳务派遣在运行过程中暴露出的一些缺陷，政府部门应当及时加以解决， 包括完善制度设计， 规
15、范操作，强化监管等， 以促其健康运行。一是完善制度设计，需要有关部门尽快制定“劳务派遣法”，全面细致地对劳务派遣这种用工行为进行规范。二是严格准入标准。 对新申请开办的劳务派遣机构，除了增加注册资金数额，收取50 万100 万元的风险金外，还要全面考查申请人的业务素质和综合实力。三是实行保证金制度。 除了在劳务派遣机名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 6 页 - - - - - - - - - 试论劳务派遣叶小情- 6 - 构成立之初进行验资和审核之外，在每一
16、批劳动者派出之前， 有关部门还应提前介入，按风险大小和人员多少收取一定数额的保证金，由派遣单位和用人单位各负担一半， 存放在劳动力市场监管机关，一个派遣期结算一次。 四是进行诚信等级评定。有关部门应定期对劳务派遣机构和用人单位评定信用等级。五是规范派遣行为。鉴于目前劳务派遣乱象丛生的现实，应当尽快建立全国统一的劳务派遣操作规范。 5 、 畅通内部沟通渠道。通过正式的沟通渠道和沟通机制建立，及时解决派遣员工和企业在劳务使用中存在的问题，将双方矛盾始终维持在一个较低水平。六、小结虽然在劳务派遣用工形式发展的过程中出现各种各样的问题，但这并不影响该制度的推广与应用。 只有通过用工单位、 派遣员工、
17、派遣机构三方共同的努力才能更好的规范劳务派遣用工，才能解决其发展过程中的存在问题。参考文献： 1余明勤 . 劳动合同法律实施解析 . 北京. 中国劳动社会保障出版社 .2008 2姜颖. 劳动合同法论 . 北京. 法律出版社 .2006. 3宋群英 . 关于劳务派遣相关法律问题的思考. 湖南行政学院学报 .2007(2) 4王全兴 . 侯玲玲 . 我国劳动派遣的负面作用及其立法对策. 丁薛祥 . 人才派遣理论规范与实务 . 北京. 法律出版社 .2006. 5杨思斌、陈步雷 . 劳动法案例教程 . 北京. 中国法制出版社 . 2009 名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 6 页 - - - - - - - - -