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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 考前突破资料之必考点总结民法必考点一宣告失踪与宣告死亡在司法考试中, 宣告失踪与宣告死亡是一个很重要的学问点,和效力,宣告死亡的要件、程序、效力和撤销；详细内容如下：一、宣告失踪一般考察宣告失踪的程序1、宣告失踪的程序：公民下落不明满二年（留意：战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争终止之日起运算）的,利害关系人可以直接向人民法院申请宣告失踪；这里的“ 利害关系人” 包括申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子 女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权益义务关系的人 2、宣告失踪的效力：失踪人的财产由他的配偶、父母、成
2、年子女或者关系亲密的其他 亲属、伴侣代管；有争议的或者没有以上人选等,由人民法院指定代管人；二、宣告死亡 1、宣告死亡的要件；包括：第一,受宣告人失踪；其次,失踪达到法定期间；第三,经利害关系人申请；第四,由法院宣告；2、宣告死亡的程序；受宣告人失踪达到法定期间的,利害关系人可以申请宣告死亡；利害关系人的申请是有次序限制的；3. 宣告死亡的效力；发生和自然死亡相同的法律后果,即被宣告死亡人丢失民事权益 才能,遗产依法继承,婚姻关系毁灭；4. 宣告死亡的撤销；被宣告死亡的人重新显现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告；撤销发生如下效力： （1）被撤销死亡宣
3、告的人有权恳求返仍财产； （2）假如其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行复原；假如其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,就不得认定夫妻关系自行复原；（3）在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主见收养关系无效的,一般不应准许, 但收养人和被收养人同意的除外；留意 ：在宣告死亡中,利害关系人的申请是有次序限制的,要依据民通看法第 26条规定的次序申请；必考点二安全保证义务本考点属于侵权责任法上的难点,2006 年卷三 14 题, 2007 年卷三 65 题、 2022 年卷三16 题都考察过,新颁布的侵权责任法中对本考点进行
4、过修改,因此也必定成为今年司法考 试的重要考点；详细考查内容如下：一、安全保证义务的主体为宾馆、商场、银行、车站、消遣场所等公共场所的治理人或者群众性活动的组织者；二、第三人侵权时,因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任；治理人 或者组织者未尽到安全保证义务的,承担相应的补充责任；理论基础为不真正连带债务；名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 留意 ：第三人侵权时,安全保证义务的主体赔偿后,可以向第三人追偿必考点三无因治理在司法考试中, 无因治理是一个特别重要的学问点,2002 卷三 18,2002 卷三
5、31,2004卷三 11,2007 卷三 53,2022 卷三 55,2022 卷三 12、2005 卷三 14,2006 卷三 12 都考查过,考查的详细内容如下：一、构成要件 1、无法定或商定义务 2、治理他人事务 3、有为他人利益的意思二、法律效力 1、治理人权益：必要费用恳求权、所负债务恳求权、所受损害恳求权；2、治理人义务：治理人未尽到适当治理义务而致被治理人损害的,需负赔偿责任；但 是,在紧急情形下, 治理人非有意、 重大过失致损, 不负赔偿责任 （紧急情形下轻过失免责）三、无因治理的三个需要留意的常考点 1、不要求有实际受益的后果；即不要求被治理人实际得到了利益；2、既为他人利益
6、,又为自己利益的,依旧构成无因治理；3、无因治理之债的治理人无酬劳恳求权；留意： 主观为自己, 客观为别人, 即误信他人事务为自己事务而治理的,不构成无因治理,成立不当得利；必考点四 不当得利在司法考试中,不当得利是一个很重要的学问点,2002 卷三 4,2004 卷三 11,2005 卷三 10,2005 卷三 5,2005 卷三 14,2022 卷三 56、2007 卷三 7 都考查过,详细内容如下：一、成立要件 1、一方受益,即要求一方获得了利益；2、一方受损,即另一方受到了缺失；3、受损受益有因果关系但无法律上缘由；二、法律效力 1、返仍不当利益 , 应当返仍的不当利益包括原物和原物所
7、生的孳息 .利用不当得利所取 得的其他利益 , 扣除劳务治理费用后 , 应当予以收缴 .2、受益人为善意的,返仍现存利益即可；受益人为恶意,返仍所得到的利益；名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 三、构成不当得利的特例 1、合同无效或被撤销后的双方返仍：合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返仍；不能返仍或者没有必要返仍的,应当折价补偿； 有过 错的一方应当赔偿对方因此所受到的缺失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任；2、添附：取得添附物的一方应当给对方以补偿；3、侵权行为：无权处
8、分他人之物、无权使用或者消费他人之物、擅自出租或转租他人 之物而获得的利益属于不当得利；留意： 假如受益人为善意的,只要返仍现存的利益即可；假如受益人为恶意的,应当返仍起初所得到的利益；必考点五缔约过失责任在司法考试中, 缔约过失责任是一个特别重要的学问点,过错责任、发生阶段及赔偿范畴,详细内容如下：一、缔约过失责任的基本类型1、恶意磋商导致合同不成立（42 条第 1 款）2、订约欺诈导致合同归于无效（42 条第 2 款）一般考察缔约过失责任的类型、3、泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业隐秘（第 43 条）4、因一方过失致合同无效或被撤销（第58 条）无过失不承担缔约责任5、有义务办理批
9、准或者登记手续的合同当事人未办理上述手续的 6、其它在合同订立中违反诚信原就的缔约过失行为二、缔约过失责任是过错责任缔约过失责任以过错为成立要件,这里的过错表达为违反诚恳信用原就产生的留意、保护、告知、保密等的义务三、发生阶段缔约过失责任发生在合同订立的过程中,以先合同义务的成立为前提四、赔偿范畴缔约过失责任的赔偿范畴为信任利益的缺失,包括所受损害和所失利益；所受损害指实际支出的查看标的物的交通费等；所失利益指丢失与第三人另订立合同机会所产生的缺失；留意：缔约过失责任的赔偿范畴不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的缺失必考点六担心抗辩权名师归纳总结 在司法考试
10、中, 担心抗辩权是一个很重要的学问点,一般考察担心抗辩权的构成要件和第 3 页,共 16 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 行使方式,详细内容如下：一、担心抗辩权的构成要件1、在同一双务合同而互负债务2、双方债务有先后履行次序3、先给付一方债务届至4、先给付一方发觉有令其对待给付不能实现的担心事由；这些事由包括：第一,经营状况严峻恶化,达到丢失或可能丢失履行债务才能的程度；其次,转移财产、抽逃资金,以逃 躲债务；（三）丢失商业信誉；（四）有丢失或者可能丢失履行债务才能的其他情形；二、担心抗辩权的行使方式 1、先给付一方有准确证据证明对方有不能为对待给
11、付的危急2、中止履行,并准时通知对方3、如对方复原履行才能或供应适当担保的,应当连续履行 4、对方未能准时复原履行才能,亦未供应担保的,可以解除合同留意 ：当事人没有准确证据能够证明有对待给付不能实现的担心事由而中止履行的,应 当承担违约责任；必考点七 意思表示瑕疵在司法考试中, 意思表示瑕疵是一个特别重要的学问点,有基础性作用,几乎每年必考,详细考察内容如下：一、意思表示瑕疵的概念说明而且对于把握其他的学问点具所谓意思表示, 就是将自己内心的想法表达出来；而意思表示瑕疵就是指在表达自己的 想法的过程中,由于种种缘由导致表达出来的和内心真实想法不一样的情形；二、意思表示瑕疵的缘由 1、欺诈：忽
12、悠；2、胁迫：恐吓使可怕,进而作出表示；3、乘人之危：趁火打劫；4、重大误会：双方对于同一事物性质熟悉根本分歧；上述四种缘由中,欺诈和重大误会在司法考试中最为重要；三、意思表示瑕疵的成效1、存在意思表示瑕疵的法律行为（合同）可撤销、可变更；（依据合同法第54 条的规定, 因重大误会和在订立合同时显失公正的,当事人一方有权恳求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销； 一方以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违反真实意思的情形下订立的合同, 受损害方有权恳求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；一方当事人恳求变更的,法院或者仲裁机构不得撤销；）2、有撤销权的主体：被欺诈方、被胁迫方、乘人之危的受害方、
13、重大误会的双方；3、撤销权的行使期间为一年,自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使；名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 留意 ：因意思表示瑕疵而行使撤销权的期间为必考点八1 年,这 1 年为除斥期间,不行变；租赁合同在司法考试中, 租赁合同是一个比较重要的学问点,是转移财产权益合同中的核心部分 之一,在 03 年、 04 年、 09 年均有所考察；详细内容如下：一、租赁合同的定义 指出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同；二、租赁合同的特点 1、租赁合同是转移财产使用收益权的合同,属于双务合同；2
14、、租赁合同是有偿合同；3、租赁合同是诺成合同；4、租赁合同是不要式合同（城市房屋租赁合同除外）；三、出租人的义务 1、适租义务,指出租人应当依据商定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物 符合商定的用途；2、修理义务,除非法律另有规定或合同另有商定,出租人对租赁物负有修理义务,承 租人也可以自行修理,修理费用由出租人负担； 3 、瑕疵担保义务,出租人应当担保不因第三人对承租人主见权益而使承租人不能依据 商定对租赁物进行使用、收益；四、承租人的义务：1、支付租金的义务 2、正值使用的义务 3、妥当保管的义务 4、禁止随便添附和改善的义务 5、返仍租赁物的义务五、租赁合同的其他重要学问点：1、
15、买卖不破租赁；租赁物在租赁期间发生全部权变动,不影响租赁合同的效力；2、承租人享有优先购买权,仅适用于房屋租赁合同；3、承租人的转租权； 须经出租人同意,权；否就出租人享有合同解除权及不当得利返仍恳求4、不定期租赁合同；包括：当事人对租赁期限没有商定或者商定不明；租赁期在6 个月以上, 但是没有采纳书面形式订立合同的；商定的租赁期届满,但承租人连续使用,出租人没有提出异议的；5、房屋租赁合同中与承租人共同居住者的连续租赁权；与其生前共同居住的人可以依据原租赁合同租赁该房屋；留意指承租人在房屋租赁期间死亡的,房屋租赁合同 的司法说明；名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共 16
16、页精选学习资料 - - - - - - - - - 留意 ：买卖不破租赁是特别重要的学问点,租赁物在租赁期间发生全部权变动,并不影响租赁合同的效力；必考点九代位继承在司法考试中, 代位继承是一个很重要的学问点,代位继承作为法定继承的特殊情形也常常与转继承一起考查,如 2005 卷三 84、2007 卷三 68,2003 卷三 32,详细考查内容如下：一、代位继承与转继承的含义1、代位继承,是指法定继承中被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承其应继承份额；2、转继承,是指继承人在继承开头后,遗产分割前死亡,其应继承的遗产转由他的合法继承人继承的制度；二、代位继承
17、的适用条件1、被代位人是被继承人的子女,且先于被继承人死亡；2、代位人是被代位人的晚辈直系血亲,并无辈数限制；3、被代位人未丢失继承权；4、代位人的继承份额一般只能以被代位人的继承份额为限；5、只适用于法定继承中,不适用于遗嘱继承与遗赠三、代位继承与转继承的区分1、性质和效力不同；转继承是在继承开头,继承人直接继承后又转由转继承人继承被继承人的遗产, 实质上是就被继承人的遗产连续发生两次继承；转继承人没有享有继承被继承人遗产的继承权,而只是分割被继承人的遗产的权益；代位继承就是代位人基于代位继承权直接参与遗产继承,代位继承人享有的是对被继承人遗产的代位继承权；代位继承人参与继承是对被继承人遗产
18、的继承权,而非对被代位人的遗产继承权；2、发生时间和成立条件不同；转继承发生在继承开头后遗产分割前,并且任何一个继承人都可能成为被转继承人；而代位继承只能是因被继承人的子女先于被继承人死亡而发生,只有被继承人的子女才能成为被代位继承人；3、主体不同；转继承人是被转继承人死亡时生存的全部法定继承人,被转继承人可以是被继承人的任一继承人；被转继承人有第一次序法定继承人的,由第一次序法定继承人转继承； 没有第一次序法定继承人的,由其次次序法定继承人转继承；而代位继承中的被代位人只能是被继承人的子女,代位继承人仅限于被代位人的晚辈直系血亲,其他法定继承人不能代位继承；4、适用范畴不同；转继承可以发生在
19、法定继承中,也可以发生在遗嘱继承中；例如遗嘱中指定的遗嘱继承人于遗嘱开头后,未实际接受遗产前死亡,此时该遗嘱继承人依照遗嘱应得到遗产可以由其法定继承人继承；代位继承只能发生于法定继承,遗嘱继承不适用代位继承；所以, 继承人于继承开头前死亡,发生代位继承,不发生转继承； 继承人于遗产分割后死亡,其已取得遗产的单独全部权,其法定继承人可以直接继承其遗产,也不会发生转继承；转继承一旦成立, 已死亡的继承人应取得的被继承人的遗产份额即成为其遗产转由其法定继名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 承人继承,并由转继承人直接参与被继
20、承人遗产的安排；留意 ：代位继承适用的情形是：法定继承中被继承人的子女先于被继承人死亡；转继承适用的情形是继承开头后、遗产分割前继承人死亡；必考点十代位权在司法考试中, 代位权是一个很重要的学问点,的考查对象,详细考查内容如下：一、代位权的成立要件 1、债权人对债务人的债权合法并到期；2、债务人对次债务人的债权亦到期；其作为债的相对性的例外常常成为司考3、债务人对次债务人的债权不是专属于债务人自身的债权,即不具有人身属性；专属 于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付恳求权和劳动酬劳、 退休金、 养老金、 抚恤金、 安置费、 人寿保险、 人身损害赔偿恳求权等
21、权益；4、债务人存在怠于行使到期债权的事实,怠于行使的含义是指债务人不以诉讼方式或 仲裁方式向次债务人主见其享有的具有金钱给付内容的到期债权；5、债务人怠于行使债权已经危害到债权人的债权,故有保全的必要；二、代位权之诉的地域管辖 由次债务人住宅地法院管辖三、代位之诉的当事人：1、债权人为原告；2、次债务人为被告；3、债务人为第三人,原告未列的,法院可追加；四、诉讼当事人的关系 1、次债务人可援用对债务人的抗辩权以对抗债权人；2、原告胜诉的,诉讼费用由被告人即次债务人承担,从实现债权中优先支付,但最终 由债务人承担；3、代位权成立的,次债务人向债权人直接履行,而不能向债务人履行,该履行使得债 务
22、人与债权人的债毁灭,同时债务人与次债务人的债相应毁灭；4、债权人恳求数额以债权为限,不得超过债务人的债务；五、诉讼冲突的解决1. 、债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼,符合代位权起诉条件的,应当立案受理, 但在债权人与债务人之诉判决生效前,中止代位之诉；代位之诉不成立的,告知债权人向次债务人住宅地人民法院另行起诉；2、两个以上债权人代位诉同一次债务人的,可合并审理；3、债权人已提起代位之诉,债务人再就余额诉次债务人的,处理如下：受理代位之诉名师归纳总结 的法院应告知债务人另行起诉；债务人另行起诉,符合起诉条件的,法院应予受理；在代位第 7 页,共 16 页
23、- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 之诉判决生效前,债务人与次债务人之诉应中止；留意 ：代位权成立的,次债务人应当向债权人直接履行,而不能向债务人履行,债权人与债务人的债、债务人与次债务人的债因次债务人的履行而相应毁灭；必考点十一债权人的撤销权在司法考试中, 债权人的撤销权是一个比较重要的学问点,债权人撤销权的考查比较频繁,而且分值较重,2022 年司考特殊留意合同法说明二的相关规定,详细考查内容如下：一、撤销权的行使范畴以债权人的债权为限；债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担；二、撤销权的成立要件及情形1、债权人对债务人的债权已到期；2、客观上,债
24、务人有以下行为之一：舍弃到期债权,无偿转让财产,以明显低价转让财产,且受让人或受益人知情的,债权人与优先顺位的抵押权人达成的抵押物低价折价协议,侵害后顺位的抵押权人或者抵押人的其他债权人利益的；3、主观上,债务人具有诈害债权人债权之恶意,无偿时受让人或受益人不需要具有恶意也可撤销,有偿时受让人在取得财产时知道债务人的行为有害于债权人债权实现；（留意受让人没有有意损害债权人的意图,否就合同无效）；4、债务人实施的行为,危害债权人债权的实现；三、撤销权的地域管辖由债务人住宅地法院管辖四、撤销之诉的当事人1、债权人为原告；2、债务人为被告；3、受益人为第三人,原告未列的,法院可追加；五、撤销之诉的诉
25、讼成效1、. 对于债务人与受让人而言具有形成之诉的效力,为自始无效；即一经撤销, 债务人与受让人的行2、债权人可以恳求受让人返仍债务人,财产未转移财产的,自然不需要给付之诉的效 力；3、两个以上债权人均提起撤销之诉的,可合并审理；4、债权人胜诉的,其律师代理费、差旅费等必要费用由债务人负担,第三人有过错的,适当分担；六、行使期间名师归纳总结 自知道或应当知道撤销事由之日起,债权人应当在1 年内行使撤销权； 自债务人的行为第 8 页,共 16 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 发生之日起 5 年内没有行使撤销权的,该撤销权毁灭；留意 ：与代位权不同,代
26、位权中以次债务人为被告,撤销权之诉中以债务人为被告；必考点十二 动物致人损害动物致人损害这个考点,在司法考试真题中曾经多次显现,新颁布的侵权责任法第 十章特地规定了饲养动物损害责任,司法考试一直留意对于新法的考查,因此, 对于这个考 点,我们在司法考试的复习中应当予以重视；详细内容如下：一、归责原就：以无过错责任为原就,以过错推定为例外1、无过错责任侵权责任法 第 78 条：“ 饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者治理人应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因被侵权人有意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任；” 可见,在一般情形下,饲养动物致人损害采无过错责任原就；2、过错推定侵权责任
27、法第 81 条：“ 动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到治理职责的,不承担责任；” 即假如动物园不能证明尽到治理职责的,推定有过错,应当承担赔偿责任；二、“ 动物” 的界定1、包括的范畴： 一般饲养的动物,包括未实行安全措施的饲养动物 第 79 条 、禁止饲养但却被饲养的动物 第 80 条 、动物园饲养的动物 第 81 条 、抛弃逃逸的动物 第 82 条 ；2、排除的范畴：野生动物,适用野生动物爱护法,假如是国家爱护动物,由国家承担行政补偿的责任；如：大熊猫；三、免责事由1、受害人过错A 类型：受害人有意、受害人重大过失B 过失相抵： 受害人对损害的发生或损害结果
28、的扩大也有过失的,可减轻或免除加害人的责任；C 例外：第 80 条,禁止饲养的危急动物致人损害；2、第三人过错留意 ：受害人过错与第三人过错是动物致人损害的免责事由必考点十三抵押权的设立在司法考试中, 抵押权的设立是一个特别重要的学问点,应当赐予高度的重视,详细内容如下：一、抵押财产1、不行抵押的财产：名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - （1）土地全部权（2）集体土地使用权 例外：四荒用地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地）、乡镇企业用地（随厂房）（3）公益法人的公益设施 例外：非公益财产为自身债务（4）权属有争议的
29、财产（5）被查封、扣押、监管的财产（先抵押后查封可以）48 条）（6）违法、违章建筑（担保法说明第 2、可以抵押的财产：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（ 留意：房地一体主义）（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）交通运输工具；（六）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产；3、特殊的抵押（1）财团抵押抵押人可以将前款所列财产一并抵押；（2）动产浮动抵押【第181 条】经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,
30、债务人不履行到期债务或者发生当事人商定的实现抵押权的情形,偿；二、抵押合同债权人有权就实现抵押权时的动产优先受1、要式合同；设立抵押权,当事人应当实行书面形式订立抵押合同；2、流质条款无效；抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人商定债务人不履行到 期债务时抵押财产归债权人全部,商定的无效；三、抵押登记 1、不动产抵押的法定登记：登记生效主义（第 187 条）（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物；188 条）2、动产抵押的自愿登记：登记对抗主义（第 3、动产浮动抵押；企业、个体工商户、农业生产经
31、营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的, 应当向抵押人住宅地的工商行政治理部门办理登记；抵押权自抵押合同生效时设立； 未经登记,不得对抗善意第三人；依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人；留意 ：流质条款无效, 抵押权人在债务履行期届满前,到期债务时抵押财产归债权人全部,即使商定也是无效的；必考点十四 地役权不得与抵押人商定债务人不履行名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 在司法考试中, 地役权是一个比较重要的学问点,需要考生予以重点把握,详细需要掌握的内容如下
32、：一、地役权的概念及与相邻关系的区分 1、概念：需役地与供役地之间的供应便利关系 2、地役权与相邻关系的区分：第一,性质：独立的用益物权；不动产的相邻关系；其次,设定：意定；法定；第三,登记：须登记；无须登记；第四,内容：超越相邻关系限度的限制；最低限度内的必要限制；二、物权变动的模式地役权的设立实行登记对抗主义；地役权自地役权合同生效时设立；当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记；未经登记,不得对抗善意第三人；三、地役权的特点：1、从属性：从属于需役地；地役权不得单独转让和抵押； 164 条：地役权不得单独转让；土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一 并转让,但合同另有商定
33、的除外；165 条：地役权不得单独抵押；土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵 押权时,地役权一并转让；2、不行分性；第 166 条 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权；第 167 条 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让 部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力；留意 ：地役权具有从属性,不得单独转让和抵押；必考点十五 动产质权在司法考试中, 动产质权是一个很重要的学问点,司法考试中常常考查,详细内容如下：一、动产质权的成立 1、物权变动的规章：质押合同（要式合同）+交付 2、交付
34、（1）包括现实交付和观念交付,唯独不适用占有改定（担保法说明第 88 条）（2）质权人先占有质物又返仍给出质人的,质权不得对抗第三人（担保说明第 87 条）（3）商定质物与移交质物不一样的,以实际交付的质物为准（担保法说明第 89 条）二、动产质权的效力 1、效力范畴：（1）债权范畴：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现质权费用、质物保管费用（2）质物范畴：孳息、代位物、添附物、从物（从物未伴同质物移交质权人占有的,名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页,共 16 页精选学习资料 - - - - - - - - - 质权的效力不及于从物；）2、质权人的权益（1）占有权（2）孳息
35、收取权（3）保全质物的权益：补充担保、提前变价（4）转质权 承诺转质,有效,后一质权所担保债权优于前一债权 责任转质,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担 赔偿责任；（5）变价优先受偿权（不同于 202 条）三、质权人的义务 妥当保管的义务, 否就出质人有权恳求提存或者提前仍债返仍质物；因保管不善导致质 物毁损的,须承担赔偿责任；四、动产质权的善意取得 第 84 条：出质人以其不具有全部权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的 质权人行使质权后,因此给动产全部人造成缺失的,由出质人承担赔偿责任；留意 ：出质人以其不具有全部权但合法占有的动产出质的,善意出质人适用
36、善意取得,给动产全部人造成缺失的,由出质人承担赔偿责任；必考点十六 法人的责任承担在司法考试中,法人的责任承担是一个比较重要的学问点,属于司法考试的常考内容,详细需要把握的内容如下：一、有限责任、独立责任与无限责任如有限责任公司与股份有限公司的股东一般承担有限责任,责任,而一般合伙企业中的合伙人承担的是无限连带责任；二、越权责任公司以自己的财产独立承担1、法定代表人以法人名义从事经营活动的民事后果由法人承担；2、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者 应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效；（合同法第 50 条）三、分公司责任与子公司责任 1、分公司责任：分
37、公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担；2、子公司责任：子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任；四、用人单位之侵权替代责任 1、用人单位对其工作人员侵权承担无过错责任,此责任为替代责任；留意用人单位承名师归纳总结 担责任的前提为 “ 因执行工作任务”,判定用人单位的工作人员是否在执行职务,标准有三,第 12 页,共 16 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 第一,该工作人员是否以用人单位名义；其次,该行为是否在外观上被认为属于执行职务；第三,是否依照社会共同体会足以认为与用人单位职务有相当关联；2、劳务派遣中存在两个合同关系：一是劳务派遣单位与工作
38、人员之间的劳动关系,而是劳动派遣单位与用工单位之间的合同关系,由于在劳务派遣中,用工单位直接支配其工作人员的劳动,所以由用工单位承担侵权责任,劳务派遣单位就承担过错补充责任；3、用人单位的工作人员在执行职务中,以执行职务的方法,有意致害他人,以达到个人不法目的, 虽然其内在动机是出于个人的目的的,但是其行为与职务有内在联系,因而也属于职务行为,由用人单位承担替代责任；4、国家机关的工作人员执行工作任务包括两种情形,一种是履行公职权,一种是从事民事活动, 前者致人损害适用国家赔偿法,责任；后者致人损害就适用本法规定的用人单位的替代留意 ：用人单位之侵权替代责任的情形要重点把握必考点十七离婚损害赔
39、偿在司法考试中, 离婚损害赔偿是一个比较重要的学问点,情形、主体、内容及损害赔偿恳求权的行使,详细内容如下：一、离婚损害赔偿责任的情形一般考察承担损害赔偿责任的依据婚姻法第46 条规定, 有以下情形之一,导致离婚的, 无过错方有权恳求损害赔偿：1、重婚的；2、有配偶者与他人同居的；3、实施家庭暴力的；4、虐待、抛弃家庭成员的二、离婚损害赔偿责任的主体 无过错方只能向有过错的对方当事人恳求赔偿,不能向第三人恳求损害赔偿；三、损害赔偿恳求权的行使 1、只能在离婚诉讼中一并提出；不离婚单独要求损害赔偿的不予受理；2、离婚诉讼中没有提出的,离婚后又要求赔偿的人民法院不予受理；3、假如无过错方作为被告并
40、且同意离婚的,可以在离婚诉讼中要求损害赔偿；一审时被告未提出损害赔偿恳求而在二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的, 当事人可以在离婚后年内对损害赔偿另行起诉；4、假如被告不同意离婚也不提起损害赔偿诉讼的,被告可以在人民法院判决准予离婚 后年内就此单独提起诉讼；四、承担责任的内容 婚姻关系无过错方恳求的损害赔偿的范畴包括物质损害赔偿和精神损害赔偿；精神损害赔偿恳求权是指无过错方恳求对方给付相应的精神损害抚慰金的权益；留意 ：离婚损害赔偿只能在离婚诉讼中一并提出,不离婚单独要求损害赔偿的不予受理；名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页,共 16 页精选学习资料 - - -
41、 - - - - - - 必考点十八形成权在司法考试中, 形成权是一个比较重要的学问点,一般考察形成权的类型、行使方式和对行使的限制,详细内容如下：一、形成权的概念形成权是依权益人单方意思表示就能使权益发生、变更或者毁灭的权益；二、形成权的类型梳理我国现行立法,在司法考试中,常考的形成权包括：追认权；挑选权；解除权；撤销权；抛弃权；抵销权；免除权三、形成权的行使方式1、形成权一般以明示方式行使,个别情形也可默示方式行使（如受遗赠人的默示拒绝）2、形成权的行使,原就上以当事人的单方意思表示来行使,例外的情形须通过公力救济的方式来行使, 以示对法律状态稳固性的爱护；在上述的全部形成权中,需要通过公
42、力救济行使的形成权主要是撤销权,详细包括：可撤销合同中的撤销权（合同法第 54 条,以诉讼或者仲裁的方式主见）、债权人撤销权（ 合同法第 74 条、物权法第 195 条,仅以诉讼方式主见） 、欺诈保证中的债权人撤销权（担保法说明第 41 条）、可撤销婚姻中的撤销权（婚姻法第 11 条,向婚姻登记机关或者人民法院主见）、集体经济组织成员撤销权（物权法第 63 条,仅以诉讼方式主见）、业主撤销权（ 物权法第 78 条,仅以诉讼方式主见）；四、形成权行使的限制主要考察的是除斥期间,包括的情形有：1、效力待定合同中的追认权：自催告之日起 1 个月2、可撤销合同中的撤销权：自知道或者应当知道撤销事由之日
43、起 1 年3、合同保全中的撤销权：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使；自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权毁灭；4、合同解除中的解除权：无商定的,自催告之日起合理期限5、提存中的领取权：自提存之日起 5 年6、遗赠中的接受权：自知道受遗赠后日起 2 个月留意 ：形成权应当在法律规定的期间内行使必考点十九著作权的合理使用在司法考试中, 著作权的合理使用是一个比较重要的学问点,是著作权法上的必考考点,常常和著作权侵权行为结合考察,2002 年卷三 42 题、 2002 年卷三 54 题、 2005 年卷三 17题、 2005 年卷三 16 题、 2007 年卷三 14 题、 2007 年卷三 59 题都考察过,应当重点把握著作权合理使用的情形,详细内容如下：一、著作权合理使用的含义名师归纳总结 著作权的合理使用是指依据法律的明文规定,不必征得著作权人同意而无偿使用他第 14 页,共 16 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - -