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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思司法考试法理学经典复习资料第一章 法的本体 一 法律说明 1. 法律说明的含义 留意一点： 法理学教材中讲的法律说明, 是从规范性法律说明这个角度上讲的,指的是全国人 大常委会、最高院、最高检作出的说明；2. 法律说明的种类 1 最重要的一个分类：正式说明与非正式说明；正式说明就是有权主体作出的说明,具有规 范性的效力； 无权说明,就是无权说明, 不具有规范性的效力, 甚至没有任何法律效力； 正式说明,依据说明的国家机关的不同,可分为立法说明、司法说明和行政说明；2 限制说明、扩充说明、字面说明 例 1 ：
2、婚姻法规定,“ 婚姻法上的子女,包括婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女” ；这五种说明是什么说明 .扩充说明；例 2：从民法来看,近亲属包括父母、子女、配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙女子、外孙女子,仍包括其他有抚养赡养关系的人,刑事诉讼法就规定,近亲属包括父母、子女、配偶、同胞兄弟姐妹 ；可见,刑事诉讼法的说明为限制说明；3. 法律说明的方法 看一下即可,详细包括：文义说明、历史说明、体系说明和目的说明；其中,最重要的是目的说明；目的说明是指从制定某一法律的目的来说明法律；该法律的目的,也可以指探求该法律在当前条件下的需要 别法条,个别制度的目的；”这里要留意的是, 全国人大常委会可作
3、出法律说明,留意：“ 这是讲的目的不仅是指原先制定 ; 既可以指整部法律的目的,也可以指个而在作法律说明时, 需有特定机关提出法律说明案；提法法律说明案的主体包括：中心军委、国务院、全国人大常委会、最高人民法院、最 高人民检察院、全国人大各特地委员会,此外,仍有一个较特殊的即省级人大常委会； 二 法律推理1. 法律推理的概念法律推理,就是在法律论辩中, 运用法律理由的过程；简洁地说,法律推理无非就是前提加法 律上的理由,然后达到一个结论；在法律上,其前提有两个：事实和法律；结论是具有法律约束力 的打算；2. 法律推理的类型名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 8 页精选学习资
4、料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思1 演绎推理；由大前提、小前提和结论三部分组成；2 归纳推理；例：有甲、乙、丙三个案例,存在某种相像性,把相像性抽象出来,形成一般的规章；这就是 一个归纳的过程；3 类比；例：在先判例只有一个,现也审理这样的一个案件,这两个案件存在某种相像性；运用在先判例的同样的方法来处理现在的案件,就是类比；在法理学上,前两章是重点, 后两章是在前两章基础上的连续阐述；现在,梳理一下前两章的内容；第一节法的本体第一,法的定义,即法是什么；可从本质、特点、作用三个方面来熟悉法是什么,法的本质分 三个层次来把握： 一是正式性 ; 二是
5、阶级性 ; 三是社会性； 特点有五个方面 ; 一是规范性 ; 二是国家意 志性 ; 三是普遍性 ; 四是以权益义务的内容 ; 五是强制性与程序性；作用分两大方面：规范作用和社 会作用；规范作用分五方面,社会作用分两个方面；其次节法的价值；法的价值分为基本价值和一般价值；基本价值有三： 自由、秩序、政；在法的价值发生冲突时,可接受的处理原就有三个：一是位阶 ; 二是平稳 ; 三是比例；第三节法的要素；有三个要素：法的概念、法律规章、法律原就；就法的概念而言,留意其分类；法律规章,注 意其规律结构和分类；法律原就,留意法律原就与法律规章的区分；第四节 法的渊源与分类；对法的渊源, 第一要从效力渊源
6、来懂得； 留意正式渊源与非正式渊源这种分类；我国的非正式 渊源包括习惯和国家政策； 至于其他详细的渊源, 把握由哪些国家机关制定, 该国家机关的制定权 范畴,同时把握制定过程中有哪些批准程序；分类,并不很重要,留意一下即可；第五节法律部门与法律体系；这是从内容上来把握的；留意划分法律部门的标准：主要是调整对象,其次是调整方式； 把握法律体系时,留意两点,一是仅指国内的,不包括国外的 第六节法的效力；第七节法律关系 第八节法律责任；; 二是指现行的；名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精
7、思法律关系无非是有效力的, 法律规范在现实生活中的实现而已；假如法律关系遭破坏, 就通过法律责任的追究来复原正常的法律关系；其次章法的运行第一是立法,通过执行、司法、守法,法律规范得以在现实生活中实现；法律监督就是对法的运行过程进行监督；法律推理与法律说明是法律运行的一个环节；第三章法的演进 法的现代化是新增内容,法的传统是考查的重点,每年都会涉及到； 教材中,我们强调以下几方面：第一节法的起源1. 法产生的过程与标志法产生的根源有：经济根源、阶级根源、社会根源；主要留意法产生的主要标志：一是国家的产生 ; 二是权益义务观念的形成 ; 三是法律诉讼和司法的显现；2. 法与原始社会规范的区分 见
8、 61 页,实质上就是把握法的特点； 3. 法产生的一般规律：1 法的产生经在了从个别调整到规范性调整,一般规范性调整到法的调整的进展过程 ; 2 法的产生经受了从习惯到习惯法,再由习惯法到制定法的进展过程 ; 3 法的产生经受了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化,法的相对独立的进展过程；其次节法的历史进展法的历史类型,其实是一种分类；分类标准为阶级性；详细而言,法的历史类型可分为奴隶制法、封建制法、 资本主义和社会主义法, 留意区分法的历史类型、 法的体系、 法的渊源这几个概念；例：我国的法律渊源有民法、刑法；这不对；资本主义法：1 留意,在封建社会中后期,逐步显
9、现了带有资本主义因素的法,主要有：商法的兴起,罗 马法复兴,资本原始积存的法律的显现,宪法性法律的开头制定；2 自由资本主义时期,民法的三大原就：私有财产神圣不行侵害、契约自由、过错责任；名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思3 资本主义法的进展,垄断资本主义时期显现了“ 社会本位” 现象；法的继承与法的移植：1 留意二者的区分：法的继承是不同历史类型的法律制度之间的连续和继受；法的继承表达 时间上的先后关系,法的移植就反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸取和借鉴；2 法的继承和
10、依据和理由： 社会条件的历史连续性、 法的相对独立性、 法作为人类文明成果、法的进展历史看一下即可；3 这里强调一下法的继承的内容：; 第一,法律术语、技术、形式 其次,有关社会公共事务的法律规定 ; 第三,反映市场经济规律的法律原就和规范 ; 第四,反映法的一般价值的原就；关于法的移植：1 法的移植的必要性, 20XX年已考过； 2 法的移植的类型：第一,经济、文化、政治处于相同或基本相同进展阶段的国家之间相互移植 ; 其次,落后国家 对发达国家的移植 ; 第三,区域性法律统一运动和世界性法律统一运动；第三节法的传统一、法的传统与当代中国法的传统 总和；中国法的传统：1 中国古代法的传统表现
11、为：法的传统是世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的第一,在秩序的规范基础上,礼法结合,以礼为主 ; 其次,在秩序价值基础上,等级有序,家族本位 ; 第三,在规范的适用方面,恭行天理,执法原情 ; 第四,在法律体系的内容结构上,民刑不分,重刑轻民 ; 第五,在秩序的形成方式上,追求无讼；2 现代法的传统；从文化的角度讲,现代中国法律文化的渊源主要有：名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思第一,社会主义的 ; 其次,西方法律制度和法律思想 二、法律意识; 第三,中国古代法传统；法律意
12、识是指人们关于法律现象的思想、观念、学问和心理的总称, 是社会意识的一种特殊形式；1. 法律意识是法律文化最内在的、深层次的因素；2. 法律意识的作用,表达在立法、执法、司法、守法等方面,不必多说；三、两大法系划分的依据主要是法的传统； 这里强调一点： 美国、英国属英美法系, 但是在英国的某些地区,属大陆法系, 如英国苏格兰具有很浓重的大陆法系因素,的特点；加拿大的魁北克省也保留着大陆法传统；两大法系的区分：而美国路易斯安娜州的法律具有大陆法系1 从法院体系来讲,英美法系国家的法院对三大诉讼是一块儿受理的,但在大陆法系有独立 的行政法院；2 法律概念上, 如大陆法系有“ 物权” 概念, 英美法
13、系无此概念, 而是用“ 财产” 这个概念；3 法律适用技术上,大陆法系常用的是演绎推理,英美法系常用的就是归纳和类比；4 法律观念上也存在区分；第四节 法的现代化外源型法的现代化与特点：1 具有被动性 ;2 具有依附性 ;3 具有反复性；第五节 法治理论 一、法制与法治的区分法制指法律制度的总称,法治强调的是一种治理,社会主义法制包括两个层面：一是制度,同 时也包括实践； 社会主义法治就是指社会主义国家依法治国的原就和方略,即与人治相对的治国理 论、原就、制度和方法；法治与法制的主要区分：名师归纳总结 1 法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威; ; 第 5 页,共 8 页2 法治一词显示了
14、法律介入社会生活的广泛性- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思3 法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正值性；法制没有这些涵义；二、社会主义法治国家；社会主义法治国家的基本标志,可以分为制度条件和思想条件两个方面；1. 制度条件： 1 法律体系 ;2 法制机制 ;3 司法系统、司法队伍 ;4 律师制度；2. 思想条件： 1 法律至上 ;2 权益公平 ;3 权力制约 ;4 权益本位 第四章 法与社会 第一节 法与经济 1. 留意法与科学技术 科学进步对法的影响：A.对立法的影响 ; B. 对司法的影响 ;C. 对法律思想的影
15、响 ;D. 对法律方法论的影响；2. 法对科技进步的作用：A.运用法律来调整科技治理活动 ; B.对于科技经济一体化特殊是科技成果商品化,具有积极的促进作用 ; C.对科技活动和科技进展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用；其次节 法与政治 1. 这里着重把握的是法与执政党政策的区分；二者的区分有：1 意志属性不同 ;2 规范形式不同 ;3 实施方式不同 ; 4 调整范畴不尽相同 ;5 稳固性、程序化程度不同；2. 法与国家 1 法与国家的一般联系 这里说的就是 留意：这里的“ 国家” ,指的是国家政权或国家权力意义上的国家,换句话说,法与国家权力的关系；2 法与国家权力构成相互依存,相互支撑
16、的关系；第一法给予国家权力的正值性、合法性,其次国家权力存在的基础有四： 国家义务实惠, 个体权益爱护, 社会整合,法的创设和实施的需要；名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思3 法与国家权力也存在紧急或冲突关系；法对权力的合法性予以确认,同时也对权力予以约 束和限制；近现代法治的实质就在于“ 控权” ；第三节 法与道德 1. 法与道德的区分：1 生存方式上的建构成与非建构性;2 行为标准上的确定性与模糊性; ; ; 3 存在形状上的一元性与多元性;4 调整方式上的外在侧重与内在关注
17、5 运作机制上的程序性与非程序性;6 强制方式上的外在强制与内在约束7 解决方式上的可诉性与不行诉性；2. 法与道德的联系：1 本质上联系,关注的是恶法与为法的问题 ; 2 在内容上的联系,存在相互渗透的亲密联系,法律是最低限度的道德 ; 3 功能上的关系,各具优势,形成互补；现代强调的是“ 法治” ,法律为主要手段,道德为 补充手段；第四节 法与宗教1. 法与宗教的联系 法与宗教的联系：1 法在起源阶段同宗教有着一样性关系,总是与宗教典礼和仪式亲密相关 ; 2 在人类早期阶段,公共权力总是借助于神的力气来支撑 ; 3 宗教同法的价值有某些相通之处,两者的动身点和目的都包括“ 使人同善” ；4
18、 法和宗教都是实现社会掌握的规范体系；2. 法与宗教的区分1 产生的历史条件不同 ;2 产生方式不同 ;3 调控范畴和作用不同 ; 4 调整方式和实现方式不同 ;5 形式不同；3. 法与宗教的相互影响宗教对法的影响表达在三个方面：一是立法; 二是司法 ; 三是守法；名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 8 页精选学习资料 - - - - - - - - - 读书之法 ,在循序而渐进 ,熟读而精思法对宗教的影响,在不同的国家有所不同；在政教合一的国家,法对宗教的影响是双向的： 一方面,法可以作为同教的工具和卫护者 ; 另一方面,法又可作为异教的破坏力气；在政教分别的国 家,法对
19、各种宗教持中立态度,法保证宗教信仰自由；第五节 法与人权一、人权的含义 所谓人权, 是指人的个体成群体, 基于人的本性, 并在肯定的历史条件下基于肯定的经济结构和文化进展,为了自身的自由存在、自由活动、自由进展以能够真正把握自己的命运,而必需公平具有的权益；1 人权的主体包括个人和群体 ; 2 人权的客体包括各种物质和精神的需要和利益,最重要的基本人权是生存权与进展权 ; 3 自由是人权的内容要素,公平是人权的形成要素 ; 4 人权在本质上具有历史性；二、人权的层次 分为三个层次 ;1 应有权益 2 法律权益 ;3 实有权益；三、法与人权的一般关系 留意：人权的确立, 取决于国家的社会制度、 经济制度和法律制度,也取决于一个社会和民族 的文化、历史传统和信念；法与人权的一般关系：1 人权可以作为判定法律善恶的标准; 第 8 页,共 8 页2 法是人权的表达和保证；与其他爱护手段相比较,法对人权的保证具有如下明显的优势：第一,它设定了人权爱护的一般标准; 其次,人权的法律爱护的国家强制力为后盾；名师归纳总结 - - - - - - -