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1、商业机立法、构成要件、侵权认定及法律责任商业机保护专题：企业保护商业机的合理措施(上)第一部 协议律师忠告：企业商业机保护勿临渴掘井宜未雨绸缪防患于未然。英国Ibas调查近日发布的一项调查披露有三分之二的英国白领在离任的最后一天会将内的一些重要偷偷带走包括电子邮件、的销售方案、推介方案和客户数据资料等。企业在录用一些关键岗位的人员时应签订商业机保护条款或协议而商业机保护的措施可以选择脱措施或竞业限制。?劳动法?第22条规定：劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守用人商业机的有关事项。因此用人为保护自己的商业机可以通过合同或协议的方式约定劳动者保守商业机的措施和事项。现代意义上的商业机通常译为
2、trade secrets或者business secrets包括技术上的或经营上的机信息。我国?反不正当竞争法?第十六条规定：商业机是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息。世界贸易组织(WTO)的?与贸易有关的协议?(TRIPS)首次将商业机的法律保护国际化其第七节规定“未披露的信息的保护即是对商业机的保护其将商业机的构成要件规定为三个即机性、具有商业价值以及采取了合理措施。根据工商行政理总?制止进犯商业机行为的假设干规定?第二条五款的规定技术信息和经营信息包括：设计、程序、配方、制作工艺、理窍门、客户、货源情报、产销策略、的标底及标书内
3、容等信息。科委?加强科技人员流动中技术机理的假设干?第二条规定：本所拥有的技术机是由研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给带来经济利益或竞争优势具有实用性且本采取了措施的技术信息包括但不限于设计图纸(含草图)试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。技术信息可以是有特定的完好的技术内容构成一项、工艺、材料及其改进的技术方案也可以是某一、工艺、材料等技术或中的部技术要素。一、商业机的现有立法及相关规定有关商业机我国法律当中大部只是一些原那么性的规定详细案件的处理依赖更多的还是一些解释或行政规章。1、?民法通那么?(1987年1月1日)2、?反不正当竞争法?(1993年
4、9月2日)3、?科学技术进步法?(1993年10月1日)4、?审理科技纠纷案件的假设干问题的规定?(人民1995年4月2日)5、?制止进犯商业机行为的假设干规定?(工商行政理1995年11月23 日起施行1998年12月3日修改。)6、?促进科技成果转化法?(1996年10月1日)7、?加强科技人员流动中技术机理的假设干?(科委1997年7月2日)8、?商业机构成要件问题的答复?(工商行政理1998年6月12日)9、?刑法?(1997年10月1日)10、?劳动争议案中涉及商业机侵权问题的?(部 1999 年7月7日)11、?合同法?(1999年10月1日)12、?延长和修改两国科学技术合作协定
5、的协议?(1991年4月12日签 订)13、?保护的谅解备忘录?(1992年1月17日签订)14、?与贸易有关的协议?(2001年11月10日签订)15、?人民、人民检察院进犯刑事案件详细应用法律假设干问题的解释?(2004年12月22日起施行)16、?人民审理不正当竞争民事案件应用法律假设干问题的解释?(2007年2月1日起施行)17、? 人民 人民检察院进犯刑事案件详细应用法律假设干问题的解释二? (2007年4月5日起施行)18、?劳动合同法?(2021年1月1日起施行)二、构成商业机必须具有的三个构成要件即机性、实用性、性：1有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得即“不为公
6、众所知悉。具有以下情形之一的可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(二)该信息仅涉及的尺寸、构造、材料、部件的简单组合等内容进入后相关公众通过观察即可直接获得;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。提示：上述第(六)项是一个兜底条款也是认定有关信息是否具有“非公知性的根本原那么根据这个原那么我们应清楚所谓的“非公知性并非要求绝对的从其他途径无法获得而只是从其他途径获得需要付出一定的代价存在一定困难
7、即可。而对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营那么不在商业机之例。2、能为权利人带来经济利益、具有实用性：指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值能为权利人带来竞争优势。假设一项技术无任何与众不同之处不会让使用者拥任何竞争优势它便没有竞争价值。 商业机须具有现实的使用价值是确定的、完好的、详细的、可应用的方案而不应仅是原理性的或抽象的。假设的设计仅停留在构思、草图阶段而未形成一个完好的、可施行的设计方案是不能作为商业机予以法律保护的。人民?审理不正当竞争民事案件应用法律假设干问题的解释?(法释20072)规定有关信息具有现实的或者潜在的商业价值能为权利人带来竞争优势的应当认定为反不正当竞争法第
8、十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性。3、措施：权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等详细情况相适应的合理保护措施。人民?审理不正当竞争民事案件应用法律假设干问题的解释?(法释20072)规定权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等详细情况相适应的合理保护措施应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“措施。人民应当根据所涉信息载体的特性、权利人的意愿、措施的可识别程度、别人通过正当方式获得的难易程度等因素认定权利人是否采取了措施。具有以下情形之一在正常情况下足以防止涉信息泄漏的应当认定权利人采取了措施：(一)限定涉信息的知悉范围只对必须知悉的相关人员告知其内容;(二)对
9、于涉信息载体采取加锁等防范措施;(三)在涉信息的载体上标有标志;(四)对于涉信息采用码或者代码等;(五)签订协议;(六)对于涉的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出要求;(七)确保信息机的其他合理措施。权利人主观上将信息作为机保护并在实际中采取了详细的措施。例如在劳动合同、技术转让合同、购销合同中设立了条款;让员工和贸易伙伴承担义务;在制定商业机理规定规定商业机的使用、保和销毁;对外参观人员实行登记、采取限制措施等。合理的措施是商业机构成要件之一。尽目前理在认定商业机是否构成时对措施的要求并不苛刻甚至从默示义务的角度去谅解那些没有采取必要措施的取利人但是从商业机理角度出发措施仍然是商业机理
10、和保护的最重要的。科委?加强科技人员流动中技术机理的假设干?(1997)企事业应当对本拥有的技术机采取合法、有效的措施并使这些措施有针对性地适用于科技成果的完、与因业务上可能知悉该技术机的人员或者业务相关人员以及有关的行政理人员。这些措施包括订立协议、建立制度、采用技术、采用适当的设施和装置以及采用其它合理的。有关措施应当是明确、明示的并可以详细确定本所拥有的技术机的范围、种类、限、以及泄责任。未采取适当措施或者有关技术信息的内容已公开、可以从公开渠道直接得到的科技人员可以自行使用。?工商行政理商业机构成要件问题的答复(1998)?“权利人采取措施包括口头或书面的协议、对商业机权利人的职工或与
11、商业机权利人有业务关系的别人提出要求等合理措施。只要权利人提出了要求商业机权利人的职工或与商业机权利人有业务关系的别人知道或应该知道存在商业机即为权利人采取了合理的措施职工或别人就对权利人承担义务。通过反向工程出别人的技术机算不算侵权?所称“反向工程是指通过技术手段对从公开渠道获得的进展拆卸、测绘、分析等而获得该的有关技术信息。根据人民?审理不正当竞争民事案件应用法律假设干问题的解释?(法释20072)的规定通过反向工程等方式获得的商业机的不认定为进犯商业机。但是当事人以不正当手段知悉了别人的商业机之后又以反向工程为由主张获取行为合法的不予支持。商业机的特征(与专利、著作权相比)A、不要求公开
12、技术B、可获得无限的保护C、无权排斥别人正当获得的同种、同类信息D 、获得保护的程序简单、不需要缴纳费用E、丧失权利的可能性大2商业机侵权行为的认定商业机侵权是指以手段获取或利用别人商业机的不正当竞争行为。根据我国反不正当竞争法第十条的规定进犯商业机的行为大致可分为四种情况：(1)以盗窃、利、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业机。这类侵权行为主体多为同行业竞争对手。多以给予对方有关人员金钱、实物、住房等或许以在侵权企业中担任要职为惑获取对方商业机。(2)披露、使用或允许别人使用以前项手段获取的权利人的商业机。这里讲的“披露包括以口头或书面形式将信息告知别人。商业机一旦被公开披露丧失其机性那
13、么立即失去价值对权利人来讲其损失是很难挽回的。而使用或通过分容许证方式转售别人、允许别人使用将直接给权利人造成损害。(3)违犯约定或者违犯权利人有关的要求披露、使用或允许别人使用其所掌握的商业机。其主体多为权利人的贸易伙伴和本企业员工。对于贸易伙伴来说他们是通过签订合同获得对方一定的商业机他们有权在合同规定的范围、限内使用商业机但假设违犯合同中条款的约定或者在容许证合同终止后为获不正当利益擅自使用或向外披露商业机那么构成侵权行为。对于员工而言他们和企业之间明示的或者默示的法律关系不仅在工作间而且在调动、离任、兼职、辞职、退休等情况下都有义务遵守本的制度和有关规定不得本的商业机。(4)第三人明知
14、或者应知前三项所列行为获取、使用或者披露别人的商业机。这一规定主要在于制裁接收跳槽者的企业。企业假设知道或应该知道跳槽者带走别人商业机是的那么企业承受、使用该商业机也是的。在理中企业对跳槽者不加审查放心大胆地使用跳槽者带来的技术;甚至张榜招贤声明“带工程者优先在商业机诉讼中很容易被认定为侵权。附：河南高级人民商业机纠纷案件审理的假设干指导()“二、商业机侵权行为的认定商业机侵权行为是行为人施行了?反不正当竞争法?和有关商业机保护法律、法规的制止性规定进犯别人商业机的行为。认定某一行为是否构成商业机侵权行为可以依以下步骤进展：1.审查权利人所诉受到损害的技术、经营信息是否为一项有效的商业机。进展
15、该项审查工作应查明权利人起诉恳求中认为受到损害的商业机是否实际存在其恳求给予法律保护的技术、经营信息是否具备商业机的法律特征权利人的商业机的详细内容和表现形式即权利人商业机的“机点所在。2.查明被诉侵权人所使用的技术、经营信息与权利人的商业机是否一样。3.审查被诉侵权人对权利人的商业机是否有合法的使用权即合理使用抗辩。存在以下情形可以认定被诉侵权人享有合法使用权：1.权利人在起诉时应提交含有其商业机载体的证据指明其商业机的实际存在以及商业机表达的位置及内容将商业机的范围界定明确、清楚并证明商业机本身的合法性包括依商业机的构成要件证明技术、经营信息为商业机和获得该商业机的途径合法等。2.被诉侵权
16、人对涉及权利人所诉的商业机的内容进展举证抗辩中人民应注意审查被诉侵权人提出的诸如诉讼所涉的商业机并不存在被诉侵权人通过“反向工程获得商业机被诉侵权人以合法手段获取商业机等证据并逐一加以甄别作出判断。3.被诉侵权人提出的公知技术的抗辩应由被诉侵权人举证公知技术的载体。应审查公知技术内容的公开范围和程度以及按照公开的技术内容能否得出与权利人商业机一样的消费、经营结果等。4.权利人提出相应证据证明被诉侵权人获取权利人商业机经查实后可依权利人证据认定被诉侵权人侵权行为成立。5.审理商业机侵权案件应坚持“谁主张谁举证的一般举证原那么同时针对不同诉讼阶段可以实行一定条件下的举证责任倒置。权利人仅提出证据证
17、明被诉侵权人使用的技术、经营信息与其商业机有一致性或一样性且侵权人有获取商业机的条件并无其他直接证据此种情况下可适用举证责任倒置。由被诉侵权人举证证明其获取该信息所采取手段、途径的正当性否那么可以认定被诉侵权人通过手段获取权利人商业机。在审理商业机侵权案件举证、质证时可以考虑通过以下方式进展：(1)对于权利人的举证要求视其拥有的商业机的等级程度及其所指控的被诉侵权人获知其商业机内容的程度可要求权利人分阶段、分层次举证;(2)对于已被被诉侵权人获知的商业机、或者商业机程度较低的内容先举证对于尚未被披露、尚未被被诉侵权人掌握或完全掌握、关键性的商业机可权要求向合议庭举证对于经济价值很高的商业机证据
18、不进展当事人之间的直接质证而要求被诉侵权人做出是否合法获取的举证抗辩;(3)对于需要技术鉴定的重大商业机如化学配方等人民在委托鉴定时应要求鉴定机构严格选定鉴定人员明确责任。鉴定机构做出的鉴定文书只交给委托鉴定的人民不得向当事人。鉴定的质证仅告知当事人鉴定结不向各方宣读他们的比照材料等详细内容当事人如有相反可向人民提出。4.对于未经披露的商业机制作裁判文书时应注意一般应只作原那么性(如只写明技术名称或编)表达不能将该商业机的全部内容都在裁判文书中予以展示。结合详细案件还可以在裁判文书中明确各诉讼参与人对案件所涉商业机的义务以及违犯该义务应承担的法律责任。四、进犯商业机应承担的法律责任1、民事责任
19、我国反不正当竞争法对于进犯商业机行为通常采用民事手段制裁侵权人承担民事责任的形式主要有：(1)停顿损害;(2)返还财产;(3)赔偿损失。损害赔偿的范围反不正当竞争法第二十条第一款规定：经营者违犯本法规定给被损害的经营者造成损害的应当承担损害赔偿责任被损害的经营者的损失难认计算的赔偿额为侵权人在侵权间因侵权所获得的利润;并应承担被损害的 经营者因调查该经营者损害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。2、行政责任反不正当竞争法第二十五条规定：对于进犯商业机的监视门应当责其停顿行为可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。3刑事责任?刑法?第二百一十九条规定：“有以下进犯商业机行为之一给商
20、业机的权利人造成重大损失(50万以上)的处三年以下有徒刑或者拘役并处或者单处分金;造成特别严重后果(250万以上)的处三年以上七年以下有徒刑并处分金：(一)以盗窃、利、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业机的;(二)披露、使用或者允许别人使用以前项手段获取的权利人的商业机的;(三)违犯约定或者违犯权利人有关保守商业机的要求披露、使用或者允许别人使用其所掌握的商业机的。明知或者应知前款所列行为获取、使用或者披露别人的商业机的以进犯商业机。本条所称商业机是指不为公众所知悉能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人是指商业机的所有人和经商业机所有人容许的
21、商业机使用人。?刑法?第二百二十条规定犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的对判处分金并对其直接负责的主人员和其他直接责任人员按照本节各该条的规定处分。?进犯刑事案件详细应用法律假设干问题的解释?(法释200419)第七条规定施行刑法第二百一十九条规定的行为之一给商业机的权利人造成损失数额在五十万元以上的属于“给商业机的权利人造成重大损失应当以进犯商业机罪判处三年以下有徒刑或者拘役并处或者单处分金。给商业机的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果应当以进犯商业机罪判处三年以上七年以下有徒刑并处分金。第十五条规定施行刑法第二百一十三条至第二百
22、一十九条规定的行为按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑的三倍定罪量刑。案例：深圳离任工程师进犯商业机罪被判刑案1997年5月王志骏、刘宁被聘用1999年秦学军被聘用。3人均曾任职硬件工程师并参与了光网络设备的研发工作。在职时他们也分别与签订了?员工聘用协议书?和?员工合同书?承诺除履行职务需要外未经该书面同意不以任何方式向第三方该技术机或其他商业机也不在履行职务之外使用这些机信息。2001年8月至同年9月间刘宁、秦学军、王志骏分别以个人求学或家庭原因为由先后申请辞职分开了。3人辞职时均与签订了?离任员工承诺书?承诺不带走从获取的任何资料未面同意不得向任何和个人透露该的商业机不擅自使用商业机或
23、利用商业机从事经营活动自离任之日起1年内不在与存在竞争关系的企业工作。2001年7月尚在工作的王志骏、刘宁就与贝尔在深圳、上海等地进展商谈合作开发消费盒式2.5G光网络设备事宜。同年11月7日王志骏、刘宁各出资人民币25万元在上海成立了沪科并聘用了秦学军等20多名原在从事光网络技术研发的技术人员进入沪科工作。同年11月8日沪科与贝尔达成协议：由沪科提供盒式2.5G的光网络设备技术贝尔那么每月向沪科提供研发费用人民币588010元并负责组织消费及销售;利润由沪科与贝尔三七分成。深圳南山区人民认定3人构成进犯商业机罪其中王志骏和刘宁为主犯各判处有徒刑3年并各处分金5万元秦学军为从犯判处其有徒刑2年并处分金3万元。三被告不服向深圳中级提出上诉。深圳中级于2005年5月作出终审讯决：驳回上诉维持原判。承担刑事责任使得那些试图通过跳槽来进犯别人商业机的人不再轻松、不再潇洒。坐牢又赔钱这是刑法对付跳槽 进犯别人商业机者的杀手锏。当前随着我国参加WTO商业机的保护在我国保护工作中的作用将愈显重要。这里暂主要介绍协议和竞业限制的问题。文章来源：中顾法律网 (法律咨询就上中顾法律网