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1、审理商品房买卖合同纠纷案件解释的理解与适用下从我国合同法和?消法?的规定看对商品房能否直接适用?消法?第四十九条的规定没有明确的规定?消法?第四十九条和合同法第一百一十三条规定的适用条件仅仅限于提供的商品和效劳有欺诈行为而商品房是否属于其适用范围没有明确规定学术界和实务界也认识不一。考虑到我国的实际情况笔者认为商品房买卖合同目前不宜直接适用?消法?第四十九条的规定。但对商品房买卖行为中出卖人利用其优势地位为追求经济利益采取欺诈手段与买受人签订合同或签订合同后又恶意违约的行为应给予制裁。理由如下：第一出卖人的恶意违约和欺诈行为完全摒弃了老实信誉原那么严重损害了经济的交易平安秩序它同因客观原因导致
2、合同不能履行的情况有本质区别对此类行为仅仅依靠补偿性的赔偿是无法弥补买受人损失的也不能有效地制裁和遏制出卖人恶意违约和欺诈的行为。第二从各国对损害赔偿制度的研究和审讯理看也均未对惩罚性赔偿的原那么予以否认而且惩罚性赔偿以其全面补偿受害人的损失、制裁惩罚和遏制不法行为等多重功能已逐渐被英美法系和大陆法系的各个立法逐步采纳并由侵权纠纷向合同纠纷的方向延伸和扩展。部的研究资料说明 1985年至1995年的10年间将惩罚性赔偿责任适用于合同纠纷中的数量是侵权案件的3倍。第三在我国?消法?第四十九条首次在立法上确立了惩罚性赔偿制度随后在合同法第一百一十三条的合同责任中也明确了惩罚性赔偿制度此外合同法第十
3、四条第二款对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的也予以认可这其中就包含了对违约行为的惩罚性赔偿。同时实务中对?商品房销售理?第二十条面积误差绝对值超出3部分的房价款实行双倍返还规定的执行效果也很好。由此可见我法对惩罚性赔偿适用于合同责任不是绝对否认的且具有良好的社会根底。综上经屡次讨研究认为根据?消法?第四十九条和合同法第一百一十三条所确立的惩罚性赔偿原那么精对商品房买卖合同中的某些出卖人违约恶意和欺诈的行为可有条件地适用惩罚性赔偿。为此结合审讯理和商品房买卖合同纠纷的实际情况?解释?第8条、第9条明确规定了5种适用惩罚性赔偿责任的情形：一是商品房买卖合同订立后出卖人未告知买受人又
4、将该房屋抵押给第三人;二是商品房买卖合同订立后出卖人又将该房屋出卖给第三人;三是订立合同时出卖人成心隐瞒没有获得商品房预售容许证明的或者提供虚假商品房预售容许证明;四是在订立合同时出卖人成心隐瞒所售房屋已经抵押的;五是订立合同时出卖人成心隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的。由此5种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时买受人除可恳求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外还可以恳求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由此可见?解释?所规定的惩罚性赔偿责任在适用条件和结果上都与?消法?第四十九条的规定有所不同。它只是以合同法第一百一十三条和?消法?第四十九条规定
5、的惩罚性赔偿责任原那么为根据但不是对?消法?第49条规定的直接适用。这样既注意到依法有效维护买受人的合法权益又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况有利于促进房地产的安康开展也是符合国际立法和我国当前社会开展需要的。七、房屋的交付使用和风险责任承担因房屋交付使用引发的诉讼主要涉及到房屋所有权的转移和风险的承担及违约金的计算等问题。房屋的交付使用。合同法第一百三十三条和第一百三十五条规定商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移所有权的义务买卖合同的标的物所有权自交付时起转移法另有规定或当事人另有约定的除外。据此规定买卖合同的标的物所有权一般自交付时起转移。而根据城房地产理法第六十条、?城房
6、地产开发经营理?第三十三条规定不动产房屋的所有权那么从所有权登记手续时起转移这也是不动产物权变动的方式和要件。因此房屋所有权就应从所有权登记手续时转移。但在审讯理中存在着因当事人在签订商品房买卖合同时对房屋的交付使用约定不明而导致的大量纠纷。出卖人认为房屋的交付使用就是买受人直接占有使用房屋也就是俗称的交钥匙;而买受人那么认为房屋的交付使用不仅仅是交付房屋的占有而且还包括交付房屋所有权证书。根据上述法律、法规对房屋所有权转移的有关规定笔者认为在法律、法规和当事人没有明确约定房屋的交付使用为交付房屋所有权证书的出卖人对房屋的转移占有即为合同约定的房屋交付使用。也就是说出卖人只要在合同约定的限向买
7、受人交付房屋即交钥匙就已履行了合同约定的交付房屋的义务。假设当事人在合同中明确约定房屋的交付使用不仅是转移房屋占有还应房屋所有权移转登记的出卖人就应按约定履行义务。因此?解释?1条规定对房屋的转移占有视为房屋的交付使用但当事人另有约定的除外。当然即使在当事人没有明确约定房屋的交付使用包括房屋所有权登记手续时出卖人交钥匙义务的履行也并非就意味着出卖人的合同义务履行完毕根据法律规定它还应协助买受人房屋所有权登记转移房屋所有权于买受人。至于房屋所有权转移的时间问题当事人可另行协商约定没有约定的按照?城房地产开发经营理?第三十三条的规定预售商品房的买受人应当自房屋交付使用之日起90日内现售商品房的买受
8、人应当自买卖合同签订之日起90日内土地使用权变更和房屋所有权登记手续出卖人应当协助买受人并提供必要的证明。风险责任承担。风险责任是因不可抗力或意外等不可归责于当事人的事由而导致标的物毁损、灭失。根据合同法第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担交付之后由卖受人承担但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。可见风险责任一般情况下与标的物交付的同时一并转移。而从法理上讲风险责任那么是随着标的物的所有权转移而转移的。如前所述由于我国房屋所有权的转移是以登记为生效要件所以房屋所有权的转移时间和标的物的交付时间存在差异在房屋交付使用后至所有权登记手续前的时间内标的物发生意外
9、风险的责任如何承担现行法律、法规均无明确规定。笔者认为既然合同法第一百四十二条是针对所有买卖合同标的物作的规定并没有明确区分动产和不动产而且根据该条法律另有规定或当事人另有约定的除外的规定在法律、法规没有规定或者当事人没有约定的情况下房屋的风险转移应适用该条规定。因此?解释?1条第2款明确规定：“房屋毁损、灭失的风险在交付使用前由出卖人承担交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房无正当理由回绝接收的房屋毁损、灭失的风险自书面交房确定的交付使用之日起由买受人承担但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。八、商品房包销合同的认定处理商品房包销是盛行于我国和地区的一种商品房销售方式随后进入我
10、国内地。它在促进商品房快速开展的同时也带来了诸多纠纷。在广东、上海、北京等一些经济兴隆城很早就已出现因包销引发的诉讼也已审结多起此类案件。但因内地对商品房包销尚无规定因此急需对包销予以认定。根据理中遇到的包销行为的一般做法包销是出卖人与包销人签订商品房包销合同约定在包销内出卖人将已开工或者尚未建成但符合预售条件的房屋确定包销基价交由包销人以出卖人的名义与买受人签订商品房买卖合同包销限届满包销人以约定的包销价格未的剩余商品房的行为。对包销的性质认定有三种观点。一是附条件的代理说。认为包销是包销人以出卖人的名义销售商品房赚取差价利益但包销人在包销满后购置未的房屋。二是买卖说。认为包销人最终购置所包
11、销的商品房包销人虽以出卖人的名义销售商品房但本质上是包销人在为自身利益销售商品房。包销价格确实定已在出卖人和包销人之间成立了买卖关系只是未生效而已。三是两合行为说。认为包销是一种兼具代理和买卖特征的民事法律行为在包销内为一种委托代理关系包销届满后那么为一种买卖关系。笔者认为因目前对商品房包销没有规定?解释?也不便对包销行为的性质给予归类而只宜按照包销的通常做法根据合同法第七条、第八条、第一百二十四条规定将其定性为无名合同。根据包销的理做法?解释?第20条规定：对包销满后的剩余房屋当事人有约定的按照约定处理没有约定或约定不明的由包销人按包销价格购置。为便于包销纠纷的及时解决?解释?第22条同时对
12、因包销引发的诉讼主体问题也作了明确规定。根据合同的相对性原那么因包销合同发生的纠纷诉讼主体为出卖人与包销人。因买卖合同发生的纠纷诉讼主体为出卖人与买受人尽商品房买卖合同是包销人出面与买受人签订的但因包销人是以出卖人名义与买受人签订的合同而且商品房买卖合同的主体仍是出卖人因此买卖合同纠纷的诉讼当事人应为出卖人和买受人。但假设出卖人、买受人、包销人三方在买卖合同中约定包销人与出卖人共同承担履行义务的包销人也应作为当事人参加诉讼。九、商品房担保贷款合同纠纷的处理说到商品房担保贷款合同就必然会涉及到商品房按揭的问题。按揭是英美法系不动产担保的一项根本制度与大陆法系的让与担保制度大致一样。商品房按揭是从
13、传入我国内地的一种融资购楼方式包括楼花按揭和现楼按揭。我国内地法律没有按揭的称谓只是在2000年审委会审议的?适用担保法假设干问题的解释(送审稿)?的说明中涉及到楼花按揭。该说明将楼花按揭定义为楼宇预售合同中的买方支付部分购楼款后将其依合同获得的对楼宇的待权让渡给银行作为获得银行贷款的担保也称按揭贷款。如买方未能按约履行还本付息的义务就丧失了赎回这种待权的权利的一种贷款。楼宇开工后楼花按揭即转为楼宇按揭。楼花按揭的法律性质是购房抵押贷款与抵押根本一样是一种不动产抵押方式但又有别于我国法律规定的抵押担保方式。楼花按揭是以其在预售合同中的全部权益为抵押而法律规定的抵押是以现存实物为抵押标的的因此称
14、为准抵押。各国民法一般也均规定权利抵押准用民法一般抵押的规定。现楼按揭那么与?城房地产抵押理?第三条规定的预购商品房贷款抵押一样属于现房抵押贷款。同时?适用担保法假设干问题的解释?第47条明确规定了依法获准尚无建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物可作为抵押权的标的物。?中国物权法草案建议稿?也作了一样规定。理界对商品房按揭也有不同观点：1 不动产抵押说。认为尽楼花不是现存楼宇但买楼花会导致上获得楼宇而且由于购房人在买楼花时已支付部分楼款因此虽然楼花具有一种不确定性它还是具有相当于现存楼宇的价值。同时它与普通房地产抵押在设立目的和法律效力方面是一样的所以楼花按揭属于不动产抵押担保。2 债权质
15、押说。认为购房人在订立楼花按揭合同时其向银行提供的担保标的物不是楼花所有权而是对开发商享有的债权而且这种债权符合可作为权利质押标的的权利的性质(财产权、具有可转让性)。3让与担保说。认为楼花按揭与让与担保都渊源与罗马法的信托担保;二者都是通过权利的转移而对债权进展担保;有利于保护银行债权的实现。从我国的理看实务中通常将按揭作为抵押处理已不是英美法系法律本来意义上的按揭。鉴于我国内地法律尚无按揭的名称为便于同我国现行法律和正在制定过程中的民法草案统一?解释?将商品房按揭贷款行为统称为商品房担保贷款包括以现房抵押的贷款合同和房抵押的贷款。目前商品房担保贷款已成为我国房地产金融体系的重要组成部分而法
16、律无明确规定?解释?在总结理经历的根底上用5个条款对人民审理商品房担保贷款纠纷案件的一些根本原那么作出了相应规定。首先根据合同法第九十四条的规定?解释?第23条明确规定商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款的因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的对方当事人可以恳求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的当事人可以恳求解除合同出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。?解释?第24条规定因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除致使商品房担保贷款合同的目的无法实现当事人恳求
17、解除商品房担保贷款合同的应予支持。因为结合实际情况在买受人没有才能支付购房款或者因商品房买卖合同无效、撤销、解除使买受人的贷款目的失去意义时假设不允许当事人解除合同对买受人或者贷款银行都是极为不利的。其次根据合同法、民事诉讼法的有关规定?解释?第25条、第26条、第27条又分别对处理商品房担保贷款纠纷案件的程序性问题作了明确规定。在商品房担保贷款纠纷中一般存在三方主体三个合同关系。三方主体是借款人(担保人、买受人)、贷款人(担保权人、银行)、保证人(出卖人);三个合同关系是出卖人与买受人之间的商品房买卖合同关系、买受人与银行之间的担保贷款合同关系、出卖人与银行之间的保证合同关系。商品房担保贷款
18、合同的订立是以商品房买卖合同有效成立为前提条件与商品房买卖合同具有亲联络但又互相。对买受人与出卖人因商品房买卖合同发生纠纷而恳求确认买卖合同无效、撤销或解除时银行的诉讼地位问题有两种观点。一是银行作为担保权人可根据对买卖合同的标的物所享有的担保物权作为有恳求权的第三人向人民提起诉讼人民将商品房买卖合同与商品房担保贷款合同关系一并解决否那么人民应仅审理商品房买卖合同。理由：根据诉讼法理主张由于诉讼结果而使自己权利受到损害的案外人也可以恳求权第三人身份参与诉讼。也就是说第三人就别人间的诉讼标的的全部或部分有所恳求或主张因别人之间的诉讼结果自己的权利被损害时可以本诉当事人双方为共同被告向起诉。这就是
19、所谓的诈害防止参加理。如德、日等国民事诉讼法均有此规定。法国民事诉讼法还赋予受诈害的第三人提起第三人撤销本诉判决的诉权。二是银行只可作为无恳求权第三人参加诉讼。理由：民事诉讼法第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的第三人认为有恳求权的有权提起诉讼。而在买受人与出卖人因商品房买卖合同发生的纠纷诉讼中银行对双方争议的标的买卖合同关系没有恳求权因此银行不能作为有恳求权第三人参加诉讼而只是案件处理结果与其有法律上利害关系的无恳求权第三人它只可申请参加诉讼或者由人民参加诉讼。如银行单独就担保贷款合同起诉的人民根据详细情况予以诉的合并可以将担保贷款诉讼与商品房买卖合同诉讼一并处理。对上述观点银行方
20、面坚决要求应给予其有恳求权第三人的地位理中有的也是以银行享有对楼花或现房的抵押权而将银行列为有恳求权第三人的。?解释?暂时采纳了第一种观点。这不仅符合诉讼效率原那么也有利于及时保护银行的合法权益。买受人与银行因担保贷款合同发生纠纷时因担保贷款合同是买受人以现房或将来对房获得享有的一种待权作为抵押物所以在买受人未按贷款合同约定归还贷款时银行就可对现房行使优先受偿权或通过行使类似债权人代位权的恳求处分买受人在预售合同中享有的房屋待权以获得优先受偿。在买受人未获得房屋权属证书也未与银行房屋抵押登记手续时银行只能就买受人在商品房买卖合同中享有的待权恳求处分。根据合同法第八十条规定债权人转让权利的应当债务人。据此人民在银行提起转让商品房买卖合同权利的诉讼时应出卖人参加诉讼;如出卖人为担保贷款合同提供保证银行同时起诉出卖人的出卖人应为共同被告银行也可直接提起诉讼要求出卖人承担保证责任。假设买受人已获得房屋权属证书并与银行房屋抵押登记手续银行恳求买受人归还贷款或就抵押的房屋优先受偿的人民不应追加出卖人为当事人但出卖人提供保证的除外。