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1、商业诽谤行为及其民事法律制裁摘要：商业诽谤行为是一种公开对特定商事主体及其财产或财产的品质等进展诋毁造成其经济利益损害的行为。对于商业诽谤行为我国仅仅通过?刑法?和?反不正当竞争法?对其进展制止具有一定的不完善性。只有立足于?民法通那么?对商业诽谤行为予以民事法律制裁才可以全面完善对商事主体的保护维护正常的商业交易秩序。一、商业诽谤行为的概念和法律待征诽谤的本意是“言非其实。一般所称诽谤仅指一般诽谤行为即针对自然人和一般法人的声誉进展诋毁的行为。而从广义上理解诽谤那么应当包括这种一般的诽谤行为和商业诽谤行为后者那么为本文所专门研究的对商事主体进展诽谤的行为。对于商业诽谤行为终究应当怎样界定有不
2、同的主张。一是认为：商业诽谤行为指经营者通过捏造、分布虚伪或虚假信息等不正当手段。对竞争对手的商业信誉和商品声誉进展恶意的诋毁和诽谤以贬低其法律人格削弱其竞争才能从而为自己谋取竞争的优势地位及其他不正当利益的行为1.二是认为诽谤别人的不动产、动产、无形财产或者效劳造成别人经济损失的就是商业诽谤行为2.三是将商业诽谤行为分为两种一种为经营者公开贬低别人或者效劳的价值影响别人的交易致人损害的经营者应当承担民事责任的侵权行为;一种为诽谤别人的动产、不动产或者无形财产致使其受到财产利益损失的应当承担民事责任的侵权行为3.我们认为上述对商业诽谤概念的三种界定都有其合理性但也都有不完善性之处。第一种主张将
3、商业诽谤行为视为一种不正当竞争行为仅将商业诽谤的行为主体限定为经营者不够全面。第二种主张过于抽象不容易指导理操作。第三种主张仅仅对商业诽谤行为的种类进展了界定对商业诽谤行为的本质和特征都没有作出阐述。我们认为商业诽谤行为是指通过捏造、公开虚伪或虚假信息对特定商事主体的商誉、商品或效劳进展贬低和诋毁造成其商业利益损失的侵权行为。作为商业侵权行为之一的商业诽谤行为主要具有以下法律特征：第一商业诽谤行为的主体为一般主体。有人认为施行商业诽谤行为的主体一定是经营者即商事主体不从事经营的其他社会组织或个人对经营者的商业信誉、效劳信誉和商品声誉进展诋毁和指控的即使构成了对经营者的诋毁也不能依商业诽谤行为处
4、只能构成一般的民事侵权行为或犯罪行为理由是经营者以外的组织或个人不具有商业竞争的特性。这种认识有失偏颇。上施行商业诽谤的侵权行为人是一般主体不仅仅限定于与被侵权人存在竞争关系的经营者其他主体如社会组织、消费者以及媒体等也都可以构成商业诽谤。其理由是：第一一般施行商业诽谤行为的行为人应当具有商事主体的身份但这只是认定诋毁商誉侵权行为的重要条件之一4.非商事主体如社会组织、个别的消费者或者媒体诋毁商事主体的商誉诋毁别人商品或者效劳尽行为人与受害的商事主体之间不存在竞争关系其最终结果也还是损害了商事主体的商誉、商品或者效劳的信誉同样也会构成商业诽谤。类似这种情况的案件已经作出过生效的判决比较典型的是
5、恒升诉王洪商誉侵权案该案件被称为网上商业诽谤第一案。该案的行为人并非商事主体而仅仅是一个个人5.其次在实务中经常会出现媒体、行会或消费者协会为打击某商事主体针对其商誉、商品或者效劳而发布虚假的报道、虚假的排序对其进展诋毁等。这些行为尽不是由商事主体施行但其行为损害了商事主体的商业利益应当认定构成商业诽谤。瑞典、比利时和瑞士在界定商业诽谤行为时均认为假设主体之间不存在竞争关系也可能构成商业诽谤世界组织1996年?反不正当竞争法示范规定?也作了一样的规定。因此将非商事主体纳入商业诽谤行为人的范畴符合理的需要并与世界反不正当竞争立法的开展相合可以参照。第二商业诽谤行为所损害的客体具有多重性。商业诽谤
6、行为所损害的客体就是商业利益详细分析那么表现为不同的利益。商业诽谤行为的客体各法大都采取详细列举式其代表立法例为?联邦德国反对不正当竞争法?和?侵权行为法重述?。前者将商业诽谤的客体界定为：别人的营业、其营业者个人或经理、货物或劳务;后者为别人的财产(动产、不动产或无形财产)、或财产(动产、不动产或无形财产)的品质。因此商业诽谤行为的损害客体尽是商业利益这种客体但表现为多重的既包括对于商誉、财产的诽谤也包括对于商品和效劳的诽谤。将商业诽谤的详细客体进展区分具有积极的意义。一是损害的客体不同商业诽谤行为的类型就不同。如根据英美判例假设行为人主张某的有缺陷、不合格或有害6或者声明某已经歇业7那么该
7、种侵权行为就被称为致害诋毁(injurious falsehood)8;假设行为人只是对于进展诋毁那么该种侵权行为可被称为商业诽谤;假设行为人针对财产的所有权而非的质量进展诋毁该种侵权行为可被称为财产所有权的诽谤(slan deroftitle)9.当以客体作为对于商业诽谤行为作区分后对于确定适用何种法律进展救济具有积极的意义。二是损害的客体不同商业诽谤的行为及其责任的构成就不同。对商业诽谤的客体作出区分后对认定不同的行为是否构成商业诽谤行为及其责任具有重要意义。对商誉进展商业诽谤一般是与商誉主体形成竞争关系的经营者才可以作为行为主体非经营者在一般情况下不可以作为损害商誉的诽谤行为的主体除非非
8、经营者具有明确的成心;但对于商品和效劳的诽谤行为主体却没有限制可以为经营者也可以为非经营者。第三商业诽谤的受害人必须是商事主体。商业诽谤的受害人必须是商事主体假设受害人不是商事主体就不可能构成商业诽谤。商事主体可以分为商自然人、商法人和商事合伙三种10其中商自然人包括独资企业、个体工商户、农村承包经营户和自然人商人商法人主要是指而商事合伙那么介于商自然人和商法人之间。根据诽谤受害人的不同可以明确区分商业诽谤行为与一般诽谤行为。商业诽谤行为与一般诽谤行为主要有三点不同。一为受损害对象不同。商业诽谤行为是商业侵权行为的一种发生在商业领域其损害对象为商事主体而一般诽谤行为主要是针对自然人或者一般法人
9、进展的诽谤。二为受损害的客体不同。商业诽谤行为损害的客体是商业利益而一般诽谤行为损害的客体仅指声誉权。三为提起侵权的诉因不同。提起商业诽谤侵权的诉因在于该侵权行为造成了商业主体商业利益上的损害假设不产生商业利益上的损害该诉讼不能提起而提起一般诽谤侵权的目的就是为了保护受害人的声誉。第四商业诽谤必须具有特定的指向即受诽谤人应特定。受诽谤人特定是指商业诽谤所涉及的对象可以被受诽谤人或公众辨识、指认假设缺乏这种特定性就不构成商业诽谤。受诽谤主体特定有两种方式：一种为直接特定即行为人明确指出受诽谤主体的身份;另一种为间接特定即行为人没有明确指明受诽谤人的身份而是以含沙射影的方式通过提及其荣誉称、绰或通
10、过特定环境的描绘影射受诽谤主体此时受诽谤主体必须证明自己是诽谤言辞中伤的对象。通常对于商誉的诽谤不存在受诽谤人不特定的可能而对于商品或效劳的诋毁那么可能存在受诽谤人不明的情况。假设经营者、公众或媒体只是对于某类商品、效劳或某技术进展贬损其并没有暗示上述评对象与某特定经营者有关这种情况不构成商业诽谤因为受诽谤人不特定。二、商业诽谤行为的构成要件及免责事由(一)商业诽谤行为的构成要件1.虚假虚假是构成商业诽谤最主要的要件。没有这个要件就不存在“言非其实的根底。虚假有两个要素：一是诽谤言辞必须是(fact)仅仅是评不构成商业诽谤。就是告诉人们发生了;评就是告诉人们自己对某事或某人的看法。言辞失实可以
11、构成诽谤但评不公正只可以构成一般的侵权。在详细的案件中如何判断某一言辞是还是评法官应当将自己处在一个普通人的地位参考该言辞产生的环境推测该言辞可能带来的损害后果来是还是评11.二是诽谤言辞是虚假的(fault)并含有毁损性(derogato ry)。言辞的虚假性是指言辞与的情况不相符;言辞的毁损性是指行为人所使用的言辞会使商事主体及其商品或者效劳的社会评价降低或其别人对该商事主体敬而远之导致客户不与其进展交易消费者不购置其商品或效劳等。在商业诽谤的诉讼中言辞的虚假性和毁损性必须得到证明。由原告证明言辞的毁损性是没有争议的而对于言辞虚假性的证明那么存在不同的规定。大陆法系和都认为应当由原告证明言
12、辞的虚假性这意味着原告必须说明言辞的情况而对于被告来讲对于言辞性的证明只是抗辩的一种事由。?荷兰民?95条规定：作为原告应当对有关包含于信息中的或者其所暗示的信息中的的准确性或完好性的承担举证责任。?侵权行为法重述?第651条也规定原告应当对于陈述的虚伪不实承担举证责任。而在诽谤法起源地的英国那么认为言辞的性应由被告证明假设被告不可以证明那么诽谤行为就构成。被告承担举证责任或原告承担举证责任何者比较合理呢?从原理上说举证责任的分担罗马法确立了两条规那么：原告有举证的义务;主张的人有证明的义务而否认的人没有举证的义务12.对于商业诽谤的侵权行为原告就是主张的人因此应承担举证责任;被告是否认的人因
13、此不承担举证责任。但是罗马法中“为主张的人和“为否认的人的位置并不确定是随着对证明对象的观察角度不同而发生变换的因此谁是举证责任的承担者是模棱两可的13.因此罗马法的举证责任原那么有一定的不合理性。法学家石田骧那么认为举证责任的分担应根据“证据间隔 确定间隔 证据较“近(取证较易)的一方就是举证责任的承担者14.根据该学说在商业诽谤诉讼中距“虚假这一要件较近的一方是原告原告对自己的情况最为理解因此由其提出所涉言辞不的证据就相对容易。因此我们认为对于“虚假的举证责任应由原告承担。我国现行的法律、法规等也规定“虚假是诽谤行为的构成要件根据“谁主张谁举证的原那么原告主张商业诽谤的存在就必须证明“言辞
14、的失实。人民1993年?审理声誉权案件假设干问题的?及北京和上海高级人民对此都有相关的规定。2 虚假的公布商业诽谤行为是一种通过捏造、公布虚假对商事主体的商业信誉、商品或者效劳进展诋毁的行为。但是捏造虚假只是一个手段而已并不是侵权行为的构成要件;只有公布虚假才是商业诽谤的构成要件。由于捏造虚假是构成商业诽谤的前提因此也必须研究。捏造虚假是指行为人成心编造对某经营者不利的与其情况不相符合的事情这里的捏造可以是全部捏造可以是部捏造也可以是对的歪曲。公布虚假是指行为人以各种形式将诽谤性言辞传播给原告以外的其别人使别人知悉该虚假的行为。虚假只有公布才有可能造成诽谤的后果因此虚假只有公布才可以构成商业诽
15、谤。公布行为对于商业诽谤的构成非常重要但是并不是所有的诽谤言辞一经产生就构成公布。在公布是个法律术语意为不采用何种形式诽谤性传播已为被诽谤者之外的别人所领悟即构成诽谤。由此可断定对于公布要件的认定相当宽松只要第三者看到或听到诽谤的言就视为已经公布。我国侵权行为法认定商业诽谤的公布要件也应当采用这样的至于受害人的商业利益的损害是不是严重那么是后果判断问题不是公布要件判断问题。公布与否取决于很多因素：第一行为人是由于成心或过失将诽谤言传播给受诽谤人以外的第三人没有过错不应当构成公布行为;第二对于诽谤言有消停义务的人成心不作为或怠于作为导致该诽谤言的持续公布此时该人的行为也构成公布15;第三对于诽谤
16、言第三人应当知道并理解因此仅仅将诽谤性言传递给不理解该言的第三人是不构成公布行为的。尽原告应当对于诽谤性言辞的公布承担举证责任但是公布行为的构成一般并不需要原告证明诽谤性言辞已被别人知晓。一般情况下只要可以合理地推断出将诽谤性言辞传递出去并且确实被人知道就足够了所以诽谤言辞一经电视、播送、报纸等媒体传送就可以合理地推定公布行为的构成16.公布行为分为单一公布行为和多重公布行为单一公布行为为常见行为如报刊、播送、电视等传递信息的行为;诽谤言辞同时被二人或二人以上的人知晓等都属于单一公布行为。对于单一公布行为造成的损害要求救济只能提起一个诉讼并且就该赔偿诉讼的实体判决不是否有利于原告同一当事人在同
17、一辖区内的其他赔偿诉讼必须终止17.多重公布行为那么不在此限。3 商业利益的损害商业诽谤的损害后果必须导致实际商业利益损害的发生也就是说在认定商业诽谤行为时原告必须举证证明自己因为遭受诽谤而导致商业利益方面的损失。假设仅仅有虚假的公布而没有商业利益的实际损失那么可能构成侵权受到法律的一般谴责但并不构成侵权损害赔偿责任。对此侵权行为法的要求是明确的。例如?侵权行为法重述?第561条规定假设法人、合伙组织体是以营利为目的行为人所公开传播的虚假事项其营业受到了损害阻碍了客户与其做交易;假设法人、合伙组织不以营利为目的而是依靠社会上财政的援助行为人借公开传播的虚假事项使社会对其评估降低而干预了其活动此
18、时行为人应当承担责任。判例也规定因消费者批评而引起的诽谤案厂方必需要证明消费者的批评不实给自己造成了实际损失。我国法律也有类似的规定。?贯彻执行民法通那么假设干问题的()?第一百四十条就将对自然人进展诽谤和经营者进展诽谤导致损害的认定方面作了区分前者是“造成一定影响即诽谤言辞被公开就足以说明已经发生影响而后者要求对经营者造成详细损害该损害应当是可算的。因此假设行为人施行捏造、分布虚假尚未造成损害后果的或者存在着造成损害后果的可能性都不能视为已构成商业诽谤行为最起码不能认定构成商业诽谤的侵权损害赔偿责任。之所以认为构成商业诽谤的要求更加严格是因为商事主体从事经营活动与公众利益亲相关公众有权利对商
19、事主体进展监视和批评。另外商事主体相对于个人来讲有更强的自我保护才能一般的诽谤语言不可以对其造成损害。商事主体损失的范围?侵权行为法重述?第633条作了规定可以作为参照：施行商业诽谤行为人承担的金钱损失仅限于因第三人的行为效力所导致直接的、立即发生的金钱损失;为消减诽谤言辞带来的消极影响而支出的必要费用包括提起诉讼的费用。由此可见商事主体的损失包括直接损失和间接损失。直接损失包括：因诽谤行为造成的实际经济损失如退货、商品积压滞销损失;为消除影响和调查、制止侵权行为而支出的费用如调查费、合理的律师费等。间接损失包括：因诽谤行为造成客户解除或者终止履行合同而丧失可得利益的损失;因诽谤行为造成停产滞
20、销间设备折旧费及贷款利息等。4.行为主体存在过错行为主体对商事主体的商誉、商品和效劳进展损害的主观要件可以为成心亦可为过失。商业诽谤的成心是指行为人明知自己的行为或不行为会造成商事主体商誉、或者效劳的贬损将危害其商业利益而仍然加以施行或听任损害发生的心理状态。商业诽谤的过失那么表现为行为人的对诽谤后果采取了不注意的心理状态使自己的行为造成了商事主体的商誉、或者效劳受到了毁损。在涉及商业诽谤行为主体的过错时应视主体的不同采用不同的。当行为人为经营者时此时商业诽谤行为的本质属于不正当竞争行为的范畴。按照?联邦德国反对不正当竞争法?的规定假设从民事责任的角度讨商业诽谤行为的要件时受害人无需证明行为人
21、是成心还是过失只要有虚假陈述造成损害就构成商业诽谤;假设从刑事责任的角度讨该要件时必须证明行为人为恶意(成心)18.我国地区的?公平交易法?遵循德国学者的解释采取一样的观点19.?意大利民?第2600条第2款规定“凡认定是反不正当竞争行为的就推定为有过错那么由经营者施行的商业诽谤行为就属于民事侵权行为的特殊形式适用过错推定原那么无需原告证明被告的过错20而由行为人反证自己没有过错否那么应当承担损害赔偿责任。我们认为经营者作为商业诽谤的行为人都是明知商业规那么和商业习惯的人具有识别自己行为后果的才能因此在我国认定商业诽谤侵权责任认定经营者的行为是否构成商业诽谤过错要件采用推定过错责任是有道理的。
22、因此假设行为人是经营者那么原告不必举证证明行为人的过错否认过错的举证责任由行为人自己承担。这样的过错实际上既可以是成心也可以是过失并不需要明确认定其过错的类型。当行为人为非经营者时那么应当适用的“沙利文原那么即经营者要想在诉讼中获胜必须证明对方行为人存在实际恶意该实际恶意是指行为人明明知道消息与不符假设公布会给对方带来损害还是不顾一切的将消息公开。“沙利文原那么来源于19年的沙利文案件该案件对于诽谤确立了新的原那么：原告要想胜诉不仅要证明普通法要求的有关内容已经发表给自己造成了损害而且要证明被告具有“实际上的恶意即需证明媒体在进展有关原告的报道时清楚地知道自己使用的材料或信息是“虚假不实的或对
23、其使用的材料和信息的真伪予以“毫不顾及21.1983年“沙利文原那么被推广到消费者批评质量而引起的“商业诽谤诉讼中。英国的规定与的规定不同从与英国的规定相仿的我国特别行政区附属法例第82第三条可窥见一斑。该规定：凡在永久形式诽谤(书面诽谤)或短暂形式诽谤(口头诽谤)的诉讼中原告人指控被告人是恶意地公开遭投诉的言词或那么原告人不必在其申诉陈述书中提供他所根据以支持该恶意指控的的详情但假设被告人以任何该等言词或是就涉及公众利益而作出的公正评或以任何该等言词是在享有特权的情况下发布作诉而原告人又探诉被告人是由明显的恶意所驱动那么原告人必须送达答复书提供可从中推出有该恶意的的详情。从该规定可以看出在英
24、国及地区原告在起诉时没有必要证明行为人是恶意除非行为人以所陈述为公共利益或享有特许权作为免责抗辩此时原告才应证明对方存在主观恶意。将的规定和我国香地区的规定作一比照可以看出法律认为商事主体证明消费者存在恶意是企业诉消费者商业诽谤的构成要件而我国地区那么将证明恶意的责任作为一种辩。我们认为在我国认定商事主体起诉非经营者承担商业诽谤责任时应对非经营者的主观要件作出严格的限制即必须证明行为人的成心。因此的做法更为可取。不过应对消费者扩大为非经营者。商业诽谤中的恶意就是行为人动机不良的成心该不良动机就是为了损害经营者的利益。(二)对于商业诽谤的抗辩事由假设经营者提出商业诽谤的诉讼那么行为人可主张以下抗
25、辩事由。1.陈述假设行为人可以证明其所陈述为就可免责。行为人证明言辞的性具有不同的效力。按照英国判例言辞的性应由行为人证明假设行为人不可以证明那么诽谤行为就构成行为人就要承担不利的法律后果。而按照我国法律的规定行为人证明言辞的性是一种抗辩事由并不采纳英国法的做法。假设行为人可以证明自己的陈述是的并非虚假即可免责。2.公正评假设行为人可以证明自己的言属于公正的评亦可免责。可以参考?诽谤?的规定。该认为“公正评应具备一定的条件这些条件包括：评的事项必须与社会公共利益有关;有可靠的来源(包括报章的报道);立场应当公正(但不一定客观);没有恶意。在具备上述条件下即使该评是片面的、偏激的、具有一定的诋毁
26、性的也不应追究行为人法律上的责任。我们认为确立“公正评的原那么是为了保护言的权利即在评与评对象的人格权出现冲突时应对评予以优先的保护。因此只要可以证明自己的评是公正的当然可以免责。3.豁免权假设行为人可以证明自己享有某种豁免权也可以免责。同样可以参考?诽谤?的相关规定。豁免权有两种一种为绝对豁免权一种为相对豁免权。绝对豁免权是指为了特定的公共利益和个人利益的需要分布具有诽谤性的言可以不承担法律责任。绝对豁免权的情形包括：代表在会议的发言享有绝对豁免权;诉讼参与人在程序或准程序中所做的陈述;等官方往来的等。相对豁免权的情形包括媒体按照法律或公共所做的报道或执法人员对媒体或揭露公务活动的内容等。例
27、如?人民审理声誉权案件假设干问题的解释?每6条规定：根据依职权制作的公开的文书和施行的公开的职权行为所作的报道其报道客观准确的不应当认定为损害别人声誉权;其报道失实或者前述文书和职权行为已公开纠正而回绝更正报道致使别人声誉受到损害的应当认定为损害别人的声誉权。4.陈述空间所谓陈述空间是指在家庭内或少数极新近的朋友之间在这些范围内所为的诽谤陈述不构成诉因22.假设行为人可以证明自己对于某商事主体的诋毁只是在亲人之间传播也可以此作为抗辩。在德国法和?侵权行为法重述?中都有这样的规定。在我国也应采纳这样的规那么假设行为人可以证明对于第三人的诽谤仅在夫妻之间传播可以此作为绝对的免责抗辩;假设行为人可以
28、证明对于第三人的诽谤在亲朋好友间传播可以此作为相对的免责抗辩。5.及时更正和抱歉假设行为人可以证明在发布虚假消息后及时进展了更正或辩消除或减少了虚假消息给受害人带来的损害这也可作为抗辩的事由。当虚假传播后受到虚假损害的商事主体通常首先会与行为人联络假设后者主动更正受害人一般情况下不会再提起诉讼。假设受害人仍旧提起诉讼那么行为人及时作出的更正和抱歉仍具有一定的效力。我国?诽谤?第三条和第四条规定在报刊诽谤诉讼中及时的抱歉既可以作为免责抗辩的理由也可以作为要求减免赔偿的证据。我国的相关法律应当借鉴?诽谤?的上述规定在对于更正方式、时限及效力作出规定的同时还要规定行为人及时作出的更正和辩可以使自己减
29、轻或免除责任。三、商业诽谤的行为方式商业诽谤行为有多种表现形式。一是从行为主体的角度讲可以表现为经营者施行商业诽谤行为和非经营者施行商业诽谤行为两种。多数情况下施行商业诽谤的行为人为经营者自己但有时经营者不亲自施行商业诽谤行为而是唆使、收买和利用其别人向有关理部门和媒体反映或直接与相关理部门和媒体恶意串通对竞争对手作虚假投诉、报道和处分。二是从表达方式的角度讲商业诽谤行为可以表现为书面诽谤和口头诽谤两种方式。书面诽谤具有持久性而口头诽谤多具有短暂性口头诽谤的危害性一般要比书面诽谤轻。三是从表露程度的角度讲商业诽谤表现为直接商业诽谤和间接商业诽谤。前者是指那些明确、直接的诽谤性传播后者是指那些间
30、接的通过分析和联络才能确定受诽谤对象的诽谤性传播。四是从商业诽谤次数的角度讲商业诽谤行为还表现为原始诽谤行为和重复诽谤行为。就一般情况而言重复诽谤行为的损害程度较原始诽谤行为为重。除上述表现形式外最重要的就是从客体的角度对其表现形式进展分类。商业诽谤的客体具有多重性但发生率较高的就是对商誉、商品和效劳进展的商业诽谤我们在此逐一进展分析。(一)商誉诽谤商誉是经营者因其个体特色、技术程度、可信度、经营位置或附随经营的其他条件从而吸引顾客或保有固定客户而获得的声望23.商誉不具备的存在形态只能依附于企业整体而存在是企业拥有的一项不可识别的无形资产24.商誉与企业的经营具有严的联络各国都通过法律对其进
31、展保护。大陆法系和地区主要通过反不正当竞争对商誉进展保护25而英美法系主要通过仿冒诉讼对商誉进展救济26.无适用何种法律或诉因对商誉进展救济不可否认商誉只用商事主体才能享有;同时绝大多数的商誉诽谤行为是经营者对于竞争对手的商誉进展诋毁。在我国法律中?民法通那么?虽然没有明文规定商誉但是可以解释在法人的声誉权中包含了商誉;?反不正当竞争法?第十四条那么规定了经营者的“商业信誉可以认为商业信誉既包括了信誉的含义也包括了商誉的含义。因此我国法律保护商事主体的商誉应当制裁商誉诽谤行为。经营者对于竞争对手的商誉进展诽谤的方式主要为以下几种：在交易过程中经营者利用商业信息发布会、商品交易会等有预谋地分布诽
32、谤言辞;通过单独的商务洽谈、 交谈方式来诽谤竞争对手;通过将捏造的虚假通过信投寄至业务客户的方式进展诽谤;通过借助自印的说明书、传单和小册子向扩散虚假的信息。这些行为都是商誉诽谤行为。值得研究的是对商事主体的法定代表人的诽谤终究是对个人的诽谤还是对商事主体的诽谤。这里描绘的是一个的案例。2004年初某副总经理王某在工作间借职务之便私自与别人重复签订工程承包合同形成“一二嫁给造成损失将其免职。王某对此怀恨将原来掌握的有关商业机的材料私自拿出对这些材料进展变造和篡改编造、歪曲虚构了该董事长金某与有关部门及其指导互相勾结欺骗公众谋求上的虚假并使用恶的语言声称该董事长金某是商业欺诈、造假骗人的元凶进展
33、恶意诽谤损害金某及其在公众中的形象和声誉。金某主张自己的声誉权受到损害恳求判决王某承担损害其个人声誉权的侵权责任。毫无疑问王某的行为肯定构成了侵权责任但是终究构成何种侵权责任却值得研究。焦点在于这种行为终究是损害董事长个人声誉权的诽谤行为还是损害商事主体商誉的商誉诽谤行为呢?就一般情况而言对个人的声誉、名声进展无中生有的攻击损害的肯定是个人的声誉权应当构成对个人的诽谤而不构成商业诽谤。可是当受诽谤对象是商事主体的法定代表人的时候假设行为所针对的对象明确地指向法定代表人是成心地对法定代表人进展诽谤的时候这个行为就是对商事主体的诽谤构成商誉诽谤行为而不是对个人声誉权损害的普通诽谤行为。对商事主体商
34、誉的诽谤包括对商事主体本身的诽谤例如对的诽谤也包括对商事主体的代表者即法定代表人的诽谤。之所以对商事主体的代表人即法定代表人的诽谤认定为对商事主体的诽谤就是因为商事主体的法定代表人即董事长等所代表的是法定代表人的行为就是法人的行为而不是法定代表人本人的行为。对具有法定代表人身份的人进展诽谤诽谤的内容是法定代表人代表所施行的行为以及造成损害的对象是商事主体的商业利益那么对法定代表人的诽谤就是对商事主体的诽谤而不是对个人的诽谤就构成商业诽谤的侵权行为。对法定代表人进展的诽谤构成商业诽谤应当具备以下条件：1.从侵权行为的角度观察行为所针对的是法定代表人代表法人施行的行为。只有这样才可以使对自然人的诽
35、谤转化成对商事主体的诽谤。因此对法人的法定代表人诽谤必须直接针对法人的法定代表人的身份否那么即使是构成诽谤也不是对商事主体的诽谤而是对自然人的诽谤即对法定代表人的诽谤。2.从侵权行为的详细内容观察损害法定代表人的不实言词涉及的是其所代表的商事主体受到攻击的是法定代表人所代表的商事主体的行为。例如对法定代表人代表的商事主体所施行的行为受到歪曲对法定代表人代表商事主体所进展的行为的底毁编造对法定代表人所代表商事主体的信誉进展毁损或者就是直接对法定代表人本身进展诽谤都是对商事主体进展的诽谤。3.从侵权行为所造成的后果这个角度观察所造成的损害后果是法定代表人所代表的商事主体的声誉、商誉的损害。在我国自
36、然人和法人分别都享有声誉权其声誉权都受到法律的保护。虽然损害声誉权的后果都造成受害人声誉权的损害但是自然人的声誉权受到损害和法人包括商事主体的声誉权受到损害表现不同。商事主体的声誉权所保护的主要是商誉和信誉而自然人的声誉权所保护的是对其的客观综合评价。假设侵权行为针对的是法定代表人的代表身份那么造成损害的应当是其所代表的商事主体而不是本人这样就构成对商事主体的诽谤即商业诽谤。否那么就是对个人的诽谤。(二)商品诽谤在商业诽谤中商品诽谤是一种的侵权行为类型。对商品进展诽谤主要是对于商品声誉的诽谤。对商品的质量、效果、性能和价格等方面进展诋毁都构成商品诽谤。如甲正在与一新客户洽谈一笔大生意双方已根本
37、达成一致正准备合同签字时该客户突然收到来自乙的 声称甲的进犯了其专利权。该客户立即要求甲作出书面解释并暂缓签订供货协议。上甲和乙是竞争对手消费同一类但甲使用的关键技术与乙完全不同。乙的这种行为就是典型的商品诽谤行为。商品诽谤的损害客体就是商品声誉。?反不正当竞争法?4条规定的“经营者不得捏造、分布虚伪损害竞争对手的商业信誉、商品声誉就是制裁商品诽谤行为的法律根据。确认商品诽谤行为责任所根据的就是这一规定。在侵权行为法中就存在“商品诽谤诉讼该种诉讼不要求对别人的声誉造成损害只要被告恶意地以书面或者口头方式有预谋地诋毁商事主体的商品并产生了实际损害的后果就构成商品诽谤的诉因。假设主张自己的受到了消
38、费者的诋毁他必须证明该诋毁已经对于自己的营业造成损害但这一点相当难证明因为影响营业的因素实在太多26.侵权行为法的这一规定是完全可以借鉴的。在对商品进展商业诽谤的手段中登载比较性广告是常用的一种方式。比较性广告是指“以直接或间接方式指称某个或某些竞争对手或某个或某些竞争对手经营的或效劳的广告27.德国著名竞争法学家科勒尔(Kohler)认为根据良好的商业风俗任何一个经营者都有权制止其他竞争对手对自己作出消极评价因此批评性比较广告不应当认为是合法行为。但是并不是所有的比较性广告都是不合法的只要这类广告符合一定的条件应当得到容许。因此假设行为人对于将自己的商品或效劳同其竞争对手的商品或效劳进展比较
39、具有充分的和合法的理由即行为人进展比较是为了维护自己的合法利益同时该比较性宣传是必要的、的和客观的那么这种比较广告应当认为是合法的。经营者借助批评性比较广告可以针对某特定竞争对手的商品进展比较也可以针对某类竞争对手经营的商品进展比较。我们认为假设经营在广告中针对某特定竞争对手的商品作批评性比照进展消极的评价或贬损假设该比照内容虚假就构成商品诽谤假设该比照客观那么可能构成违犯公序良俗上也造成了商事主体商品声誉的损害亦构成商品诽谤不过这样的认定需要充分的证据否那么不应认为构成侵权。假设经营者在广告中并不明确针对某种商品而是一般地对某类商品进展比照只要该比较广告内容不片面突出自己商品的优点不片面强调
40、其他同类商品的缺点那么该比较广告就应认定为合法的。反之假设比较广告片面强调其他同类商品的缺点属于不当行为但是尚不可以构成商业诽谤因为受诽谤对象太抽象不能确定而受诽谤对象确实定为商业诽谤的构成要件之一。(三)效劳诽谤即然商业诽谤是一种对商事主体的商品和效劳的质量作虚假性陈述其目的是为了给商事主体的经营带来实际损害的行为28那么除了对商事主体的商誉或者商品进展诽谤外对商事主体的效劳进展诋毁也主要是对于商事主体效劳的质量、效果和价格等方面进展诋毁。效劳诽谤在法称之为对交易的诽谤29但是与这里所称的效劳诽谤并不完全一致。兰哈姆法第43条规定：对别人商品、效劳或者商业活动进展虚假宣传的人应当承担责任其中
41、就包括效劳诽谤。在以提供商品制造或者销售的商事主体对商品的诽谤可以构成商业诽谤行为那么在以提供效劳为商业宗旨的商事主体对其效劳进展诋毁当然就构成效劳诽谤。效劳也是一种交易因此对交易的诽谤实际上就是对效劳的诽谤。对效劳的诽谤是否可以概括在商誉诽谤当中?从原那么上说效劳的声誉也可以概括在商誉当中对效劳的诽谤也就是对商誉的诽谤。不过相对于提供商品可以确认商品诽谤为的侵权行为那么对提供效劳的商事主体提供的效劳进展诽谤当然也就可以作为单独的侵权行为认定。其界限为商誉诽谤主要是对商事主体的整体商誉进展毁损针对的是商事主体;而效劳诽谤那么是针对商事主体的效劳进展毁谤针对的是其效劳本身。构成效劳诽谤应当存在对
42、效劳的质量、效果和价格等方面进展诋毁。明知商事主体的效劳并不存在问题而成心采用虚伪不实的言词、文字等进展诋毁造成受害人的经营的损害构成这种侵权行为。四、对商业诽谤行为的民事法律制裁(一)各国对商业诽谤予以制裁的立法比较商业诽谤行为历来是各国法律严厉制止和重点打击的行为。?保护工业产权巴黎公约?1967年斯德哥尔摩文本0条之二规定：在商业经营中成员国有义务对于损害竞争对手的营业所、商品或工商业活动的行为予以制止由于商业诽谤行为损害的是特定商事主体的经济利益因此民事救济首当其冲只有对于情节特别严重的案件才可以给予刑事制裁。1.德国德国主要通过?德国民?和?联邦德国反对不正当竞争法?对商业诽谤行为进
43、展制裁。?德国民?第824条规定：违犯主张或传播适于妨害别人的信誉或对别人的生计或前途造成其他不利益的的人即使其虽不明知、但应知不仍应向别人赔偿由此而发生的损害。该规定并没有直接对于商业诽谤行为进展制裁而是通过对商誉或信誉的保护来间接制裁商业诽谤行为。除德国外西班牙也采用上述方式将?个人声誉保护法?扩展到对商业信誉的保护间接调整商业诽谤行为。而那么是通过对商誉的保护来实现对于商业诽谤行为的制裁。?1994年联邦民?第8章规定：法人的商业信誉不受损害受害人有权通过要求对损害其商业信誉的信息进展辟谣并有权要求赔偿由于这种信息的传播而受到的损失。?联邦德国反对不正当竞争法?那么对刑事责任作了规定。该
44、法5条规定：确实理解情况和理解别人的营业、其营业者个人或经理、别人货物或劳务但制造或分布能伤害其营业或营业者信誉的非属消息的人处以一年以下徒刑或罚金。项所指行为如系由某商店职员或受托人造谣或分布且营业主其行为时其营业主将与该职员或受托人同时受处分。我国地区?公平交易法?也针对商业诽谤行为规定了刑事责任：事业不得为竞争之目的而陈述或分布足以损害别人营业信誉之不实情事。违犯该规定者处行为人1年以下有徒刑、拘役或并科新台币50万元以下罚金。2.法国在法国商业诽谤行为包括两种情况：通过分布贬低的或者恶意的信息损害竞争对手的商业信誉或者经济状况;贬低经营者的只有在被诽谤的个人、或者可以容易的识别出来才可
45、以起诉该诋毁行为。除反不正当竞争法外法国可以通过侵权行为法的一般条款对商业诽谤行为进展制裁。?法国民?382条和383条就是侵权行为的一般条款前条规定：“任何行为使别人受损害时因自己的过错而致使损害发生之人对该别人负赔偿的责任。后条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失而且对因其过失或忽略所造成的损害负赔偿责任。但是该一般条款也只是对于商业诽谤行为进展间接调整。3.意大利在民中对于商业诽谤行为进展直接制裁的是?意大利民?该第五编第十章第2598条对此作了规定。依有关特殊标记和专利权保护规定的效力无何人都不得有以下不正当竞争行为：使用同别人合法使用的名称或特殊标记容易发生混淆的名称和特殊标记或
46、者模拟竞争者的或以任何其他方式进展容易引起与竞争者或相混淆的行为;分布对竞争者的和活动的信息与评价足以使之声誉扫地或者诋毁竞争者或企业的优点直接或者间接使用任何其他不符合职业道德原那么并且容易损害别人企业的手段。第二种侵权行为就是商业诽谤行为。4 主要通过反不正当竞争法对商业诽谤行为作出制裁。?防止不正当竞争法?条款第6项规定：陈述虚假、妨害有竞争关系的别人在营业上的信誉或者分布这种虚假的行为为不正当竞争行为被害人享有制止不正当竞争行为恳求权。条之二是由于不正当竞争行为而产生的损害赔偿责任。该条规定由于成心或过失而施行了前条各项行为的人对于因此而在营业上的利益受到损害的人应当负损害赔偿的责任。
47、对于施行损害别人营业信誉行为的人可以根据被害人的恳求不赔偿损害或在赔偿损害的同时作出恢复营业上信誉的必要措施。假设行为人的行为很严重就可以处三年以下惩役或二十万日元以下罚金。因此该法不仅规定了民事责任也规定了刑事责任其中对于商业诽谤行为是通过对信誉的保护间接予以制裁的。5 英国和我国特别行政区英国主要通过制定单行法专门对诽谤行为进展调整其于1996年制定了?诽谤法?其目的就是为了保护公民个人声誉和商誉不受损害。而与英国法律同一传统的我国特别行政区那么专门制定了?诽谤?针对诽谤行为进展调整其中包括商业诽谤。对于商业诽谤的刑事责任?诽谤?作了详尽的陈述：明知虚假而恶意刊布损害声誉的文字诽谤可判罚入
48、狱两年及另再判处分金。假设控方无法证明被告明知虚假而刊布。但有证据显示有关刊布主要恶意中伤的动机也可提出检控可判罚一年监禁及另判处分金。6 和澳大利亚兰哈姆法第43条对于商业诽谤行为予以了成文法救济该条规定：对别人商品、效劳或者商业活动进展虚假宣传的人应当承担责任。除兰哈姆法外的?有限电视和卫星播送法?也通过限制行为主体来间接调整商业诽谤行为。澳大利亚那么通过?贸易惯例法?对商业诽谤进展调整该法第五部就为经营者如何防止商业诽谤以及对自己的商誉造成损害的情况提供了强有力的法律武器。该法规定：经营者在从事贸易或商业时不应进展那些具有误导性或欺骗性的行为或是可能引起误导或欺骗的行为。(二)我国现行立法制裁商业诽谤行为的限性在我国主要是通过?刑法?和?反不正当竞争法?对商业诽谤行为进展制裁但是通过这些法律进展制裁存在很大的限性。1 通过?刑法?制裁商业诽谤行为的限性?刑法?第二百二十一条规定：捏造并分布虚伪损害别人的商业信誉、商品声誉给别人造成重大损失