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1、精品名师归纳总结学问产权法典化可行性分析摘要 : 学界有人提出学问产权法典化的倡议, 笔者经过分析认为尽管学问产权法典化对于社会生活有诸多好处， 看上去很美 , 但由于其体系内存在很多重要的缺陷, 目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着学问产权法典化肯定不行能，随着社会的进展，学问产权法学思维水平的提高，很有可能在不远的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。关键词 :学问产权法 法典化 可行性 无形财产权一、引言我国民法典的制定正在紧急的进行当中，关于法典化的争论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的位置问题的争论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定学
2、问产权法典的观点。该论者认为，学问产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对学问产权争论的推动和传 播，在肯定程度上已经成熟，这为学问产权的法典化供应了理论预备。现实中，胜利的立法例已经显现：1992年法国学问产权法典（法律部分）颁行于世，开创了学问产权法法典化的先河，成为学问产权立法史上的里程碑。菲律宾学问产权法典也随后产生。世界贸易组织（ WTO） 1994 年缔结的与贸易有关的学问产权协议（ TRIPS协议）也第一次将创造、有用新型、外观设计、作品、运算机程序、数据库、商标、的理标志、未披露信息（商业隐秘）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分学问产权爱护对象，集中在一
3、部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国学问产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的学问产权爱护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、规律性的学问产权法，应属可能，而且好处多多。 2然而事实真的如此吗？笔者将就学问产权法典化的可行性问题进行争论。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结二、法典化的重要作用从世界各国的立法体会来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，由于 “判例法以体会主义为特点，形式合理性的水平低，成文法特殊是法典化的成文法就相反，比较符合形式合理 性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言
4、文字，并能够联结起来组成一个和谐的规章体系， 这个体系在整体上有规律上的一贯性和条文之间的关联性，它掩盖着社会全部领域，因而能为解决一切社会问 题供应标准和方法。” 3 这种观念在学问产权领域同样适用，学问产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域显现的诸多弊病，对于我国具有特别重要的现实意义。1、颁行统一的学问产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订供应依据，从而保证依法行政，爱护公民、法人的合法权益。由于我国学问产权法律规章极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及的方政府颁布的的方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规
5、章的制订常受到部门和的区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照料到全社会的利益。很多规章在制订中注意的是行政机构的治理权，而权益人利益的考虑就常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994 年颁布的集体商标、证明商标注册治理方法，与国家质量技术监督局1999 年发布的原产的域产品爱护规定，在原产的标志的爱护标准、爱护内容、治理机构等方面存在交叉冲突，缺乏和谐统一，令权益人无所适从，造成了特别不利的影响。而假如构建学问产权法典，尽可能将成熟的学问产权法律规范置于统一的法典中通盘考 虑，必将最大限度的防止部门的局限性与部门的利益化倾向，排除权益冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强学问
6、产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保证。2、颁行统一的学问产权法典，是保证司法公正的重要措施。我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。假如缺乏系统完备的学问产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主见宜粗不宜细，所以，很多规定都特别原就，不便于实际操作。由于法律规章过于抽象和原就，加之特别简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中当然有法官的素养问题，但是立法过于原就、简可
7、编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结略，不能不说是个重要缘由。而学问产权法的法典化不仅有助于法律规章的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于削减、克服司法腐败、裁判不公的问题。3、颁行统一的学问产权法典有利于加强学问产权法的体系化学问产权的爱护对象种类繁多，并且简洁交叉。但我国学问产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定， 比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，明显不能顾及整个学问产权法的体系化和规律性，表现为学问产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。假如建立学问产权法典的话，经过认真的梳理和
8、规划，部门利益被尽可能的忽视，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。4、颁行统一的学问产权法典有利于广大民众明白法律的规章，增强权益意识。在现实中，我国学问产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而很多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着学问产权生活。另外关于学问产权法律的司法说明也很多。司法说明对保证法律的正确适用特别必要，但某些司法说明是一些内部文 件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难明白。因此不具有行为规章的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法说明也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优
9、的问题。这种状况造成了学问产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但学问产权法典确定的各种规章，都要经法定程序向社会公 布，并通过普法宣扬，为广大民众所明白，这会使相关制度深化人心，为人民依法维权打下坚实的基础。5、颁行统一的学问产权法典有利于贯彻学问产权的私法理念虽然学问产权的爱护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不行或缺，但是学问产权究竟第一是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中很多学问产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与学问产权是私权的性质不相和谐。由于行政法主要着眼于对学问产权的治理
10、，对学问产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上阻碍了权益人权益行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了学问产权体系内部的平稳，歪曲了学问产权的本性。因此，可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结学问产权法典化有利于贯彻私权理念，帮忙学问产权体系复原其本性，实现系统的和谐性，从而保证权益人的利益。 4三、学问产权法法典化之不行行性尽管学问产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，由于它离法典化的要求仍相去甚远。法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不行能一蹴而就。基于法国民法典和德国
11、民法典两部宏大的里程碑式立法，人们将法典懂得为“表达理性的法典“，是”在某种理论指导下，根据肯定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在规律性的和谐统一体。“5 因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的规律性和形式理性无冲突的原就性。从目前来看，学问产权法律尚不能满意这些要求。1、 1 、 从爱护对象的稳固性来看民法典的稳固性及系统性第一来自其爱护对象的稳固性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特点是特别统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特点，同时又具有各自的特性，具有自
12、然排他性，能够公示对抗第三人。这种爱护对象的稳固性和统一性直接打算了民法典可以以相同的原就和相应的规章对其进行规制。而学问产权爱护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原就和制度常常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速进展，很多新生事物涌入了学问产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、学问经济、运算机、互联网、域名、商业外观、商品特出名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾。此外，最近传统学问、遗传资源、民间文学等语词又在学问产权法学中出现。这使学问产权理论处于特别尴尬的境的，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行爱护，商业隐秘
13、的保密性与学问产权一般须公开的特点相背离，民间文学纳入著作权法爱护却没有详细权益主体等等无法自圆其说的情形。爱护对象的多元化、善变性使的学问产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。2、从内在规律统一性来看传统的民法典具有严格的规律统一性，其根源在于其爱护的财产对象与财产权主体的无规律冲突的占有事可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结实。如前所述，传统民法典的爱护对象具有相同的客体特点和外在形式。同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的规律前提符合形式规律的规章：个性化的人，对特定物的占有能够产生无规律冲突的确权。对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法
14、能够给出一个特别符合“形式正义”的答 案。与此不同，学问经济的对象是学问产品，它具有主观性。现代学问产权制度对学问产权的爱护，基本上是基于对“制造性信息”的外部载体特点和内在价值属性的区分而设立的。基于此，制造者对于制造性信息的“特定性占有”就具有规律冲突了，即个人对制造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。6 因此，以传统民法对形式理性的要求来看，学问产权内在规章就很难保持规律上的一样性了。而缺乏内在规律统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。3、从话语体系的严整性来看基于其内在的内在规律统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为肯定的
15、对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原就等等，成为爱护这个体系的有效原就，相应的详细制度也设计的精致而有用。而现存的学问产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对学问产权爱护的对象究竟是什么进行界定。比如，究竟什么是 作品 ，什么是 技术 ，什么是 方法 等，其内涵和外延不断演化，至今都没有确定的定义。再比如，商标法爱护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及说明其它营业情形的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、的
16、理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的 商标 ，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。仍有，商业隐秘也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。4、从财产爱护原就的明晰性来看法典在某种意义上说是规章的原就化、原就的秩序化，有一系列明晰而科学的爱护原就是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏熟悉的时候，我们就无法设立对该对象的统一爱护原就。缺乏原就的体系难免显现内部冲突，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化了？民法基本原就植根于传统商品经济运行模式，从来
17、都有调整个别规章有效性、爱护法律正值性、合理性、公可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结平正义的功能。但是在学问产权领域，其爱护原就是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发 展，学问产权调整的范畴进展到了整个人类智力生活领域的制造成果。而这些制造成果的性质并不尽一样。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的学问活动，可以被确认为私有财产权。一类是为了人类学问总量的增加而进行的学问活动，比如科学发觉，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权益，而后者就主要是为了人类共享学问成果，这是相互冲突的价值理念。 7
18、 由于这些内在缘由，学问产权至今没有找到明晰而统一的原就。我们可以看到在学问产权的不同领域里，原就分立，甚至相互掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原就，在专利领域甚至显现了 阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。5、从权益的性质来看传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法颜色并不深厚，其爱护原就和详细制度因之自然具有自洽性。而学问产权却是公化私权，这直接导致了其爱护原就和详细制度的二重性。学问产权法在传统上也被认为是私法之一部，但学问产权的爱护对象，比如创造、作品，不仅关系其权益人利益，而且仍攸关社会公共利益，有的创造的产生甚至影响到整个人类文明的历史进程
19、。而调整有形财产的物权法的爱护对象，比如房屋、土的，主要关系权益人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于学问产权爱护对象对社会公益的影响。因此，在爱护学问产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平稳，为学问产权法产生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入学问产权的爱护，以和谐私人利益与公共利益之间的冲突，因此学问产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。8 这种公私兼有的特性如连续存在着，只会造成法典爱护方式的冲突与断裂。但假如删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，学问产权又失去了其本性，其存在的意义又大为削减。因此，从这个角度来看，学问产权法典化也不行行。从
20、上述几个角度的分析，我们可以看出由于爱护对象的多元化、善变性，使整个学问产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产爱护原就，也没有内在的规律统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总就编。而没有总就指导下的分就只会凌乱不堪，进而整个学问产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的学问产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完善的法典，必需使基于法律的真正基本原就而构成的有机体系，而该法律原就必是历经一段时间之后的产物。对于法律原就的全盘明白，是法典化不行或缺的前提。但当时的法律人，并未具备
21、把握真正法律原就的才能。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原就的误会，而对社会造成损害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原就的历史进展争论，而將法典化留待往后再说。9 这种看法真的是特别有见的。假如不顾实情，仓促上马，超前立法，很简洁欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992 年颁行学问产权法典后六年间，为适应学问产权领域的各种新变化，曾先后12 次修改或增补学问产权法典，涉及条目有112条，占总条目的 1/4 ，这在其他法律部门是特别罕见的。事实上法国学问产权法典充其量只能称为法规汇编，它只是将几部学问产权单行法简洁的排列在一个载
22、体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与法国民法典平起平坐的法典的初衷相去甚远。四、将来之路经过上述分析，我们可以得出结论：学问产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的学问产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”了？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，学问产权的法典化也有一个酝酿、产生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善学问产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等
23、到我们的理论和实践预备足够充分时，再谈制定学问产权法典就水到渠成了。尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性摸索），但这并不阻碍我们借鉴以往体会作些前瞻性的工作。由于迄今为止， 学界对学问产权法的法典化及其总就争论较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。随着社会特殊是科技领域的日新月异，很多新事物诸如运算机软件权、域名、遗传资源等等不断显现，而商业隐秘权、商号权、植物新品种权以及禁止不正值竞争方面的诸多权益, 无一例外全都被纳入了学问产权这个筐子，有些学者认为 , 其客体已不限于学问领域, 而是扩大到
24、商业活动的体会、信誉等领域, 因此 , 学问产权已很难可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结涵盖全部上述权益，传统的学问产权体系难负其重，境况尴尬。基于此，关于学问产权的概念、性质及特点是学问产权法领域中始终存在争辩的问题。很多学者提出了颇有见的的看法。有的学者认为学问产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演化。10 然而信息产权的内涵好像比学问产权仍小，而将技术、作品等称为信息好像也欠妥当。也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权益理论, 以学问产权的客体为切入点。学问产权是人们对 学问 这种 形 的排他的支配权 , 它是一种民事权益。所谓无形性、的域性与时间性都不是学问产权
25、的特点, 学问产权惟一的特点是其客体的无形性。对于 学问产权 一词, 由于其偏重于 学问 类的智力成果 , 在诸多无形财产面前已显得力不从心 , 所以建议从爱护客体的无形性入手, 采纳 无形财产权 这一术语 , 并建立一个范畴大于学问产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。详细如下:1 、制造性成果权。包括著作权 含著作邻接权、运算机软件权 、专利权 含创造专利权、有用新型专利权、外观设计专利权 、集成电路布图设计权、商业隐秘权 含技术隐秘权、经营隐秘权 、植物新品种权等。 2、经营性标记权。包括商标权 含服务商标权 、商号权、原产的标记权、其他与禁止不正值竞争有关的识别性标记权。3
26、、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。 11也有论者认为无形财产应指 权益 而言，但这种权益的范畴不应仅限于学问产权。既然从权益角度而言, 学问产权和其他权益均是无形的权益利益, 并不因详细客体的不同而导致权益性质上的任何差别所以把 无形财产 局限于学问产权并不妥当。在当代法国民法, 无形财产不仅包括罗马法上的 无形物 所指详细权益 , 仍包括权益人 就营业资产、顾客、学问产品以及现代商业信息等所享有的权益。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以说明 , 往往也将票据权益和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式, 而且是相对有形物全部权的一种财产权体
27、系, 除全部权以外的其他权益均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权益的一种抽象, 它充分揭示了权益人财产利益的实质, 从而为当代财产权益体系的构建供应了一个崭新的视角。因此 , 可以认为 , 无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题 , 物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分 , 它们与无形财产的立法是浑然一体、不行分割的。详细而言 , 物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系 , 其他的无形财产就由学问产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互协作、相互补充, 从而逐步形成一个完整的无形财产立可编辑资料
28、 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结法体系。 12仍有论者认为学问产权是一类特殊的权益形状，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的创造权、发觉权、其他科技成果权以及精神权益排除在学问产权之外了。 13 这种观点也不无见的。笔者认为无形财产是否应当或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的学问产权进展为无形财产应当是一个方向。现有学问产权体系的消解不是学问产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的学问产权应当拥有规律自洽性，为其法典化打下坚实的基础。如前所述，学问产权是公化私权，具有不同于传
29、统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，学问产权的爱护应当以“许可权”为核心的权益形式而不是以“全部权”为核心的权益形式，并由此建构出完全不同的爱护体系。同样的，由于其公化私权的特性，学问产权法的爱护原就与传统的民法爱护原就就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，学问产权的原就应当包括社会本位原就、利益平稳原就、社会利益优先原就以及保证社会学问产品供应原就等公法类原就。同时，基于其私法的本性，学问产权的爱护原就也应将权益来源正值合法原就、等价有偿原就、自愿和公正原就、诚恳信用原就等私法原就纳入其中。考虑到学问产权法促进学问创新、
30、学问传播的基本动身点，学问产权法仍应遵循现代市场秩序原就，比如信息公开原就、市场至上原就、限制垄断特权原就等等。如何将这么多性质并非一样的原就整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必需的工作，这可能要导致对宪法基本原就的修改与整合。 14最终立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求学问产权话语体系的严整性。决不能脱口而出，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严峻打破了学问产权体系本身的自洽 性。五、结语综上所述，尽管学问产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着学问产权法典化肯定不行能，随着社会的进展，学问产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结这种可能性转化为现实性，从而造福人类。现实中，学问产权法学在我国仍是新兴的学科，很多基础的问题尚争辩之中。而科学技术的进展，很多的新的事物次第显现，又给学者提出很多新的论题。再加上很多学者的争论多跟随国外的进展，所以关于学问产权的总论及法哲学争论仍属欠缺。但关于总论及法哲学的争论却特别之重要，期望学界能在这方面予以加强，这对于学问产权体系的严密性、系统化必将好处多多。可编辑资料 - - - 欢迎下载