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1、中国古代会审制度考析(下)(1).doc 中国古代会审制度考析（下）(1) - 关键词: 会审制度/慎刑/行政兼理司法/价值评判内容提要: 会审是中国古代重大疑难刑事案件审理的主要方式，自西周时期即已产生，经过几千年的历史沿革和发展，逐步成熟和规范，到明朝实现制度化。它的形成是慎刑思想的典型体现及行政兼理司法的另类表现，同时，会审制度也是我国司法民主萌芽状态的重要表征。作为中国古代审判制度的重要组成部分，会审制度适应了当时的专制政治体制的需要，具有自己的特点。在特定的历史时期，会审制度有其特殊的价值，发挥了一定的积极作用。但是，会审制度的局限性也是非常明显的，对今天审判活动所产生的影响可谓根深
2、蒂固。（三）司法民主萌芽状态的独特表征与现今的合议制相类似，中国古代的会审制度在我国重大疑难案件的审判中发挥了不可忽视的作用。一方面，会审制度能够集思广益，克服法官个人认识能力的局限性，将可能出现的偏差减少到最低限度；另一方面，会审制度也是我国古代司法民主的独特表征，可以认为是我国司法民主的萌芽状态。按照当下的学界解释，司法民主是司法权属于人民的体现，是独立的司法机关通过体现民主精神的程序所进行的适度反映民意的审判活动，它以审判独立为基础，民众有权通过有效的途径参与司法和有效地监督司法。这一过程强调程序公开、犯罪嫌疑人与被告人的人权保障、程序法定、司法审查等原则与制度以彰显程序本身的民主性（P
3、.19）。这是对现代司法民主内涵的诠释。而在古代专制集权政治体制之下并非没有司法民主可言，至少有司法的民主性因素萌芽状态存在。有学者对中国古代的“廷议”也即“朝议”或“集议”制度做过专门思考，认为，“廷议制度作为中国封建时代的主要 国家制度，体现了地主阶级内部最高层次的民主。它较为有效地限制了君权的非正常行使，在相当范围内保证重大决策不发生或少发生失误，以推动国家机器和社会机体的正常运行。”无疑，古代司法民主是存在的。而会审是廷议制度在司法领域的体现，廷议制度几乎是会审制度的同义语，对于重大疑难案件的处理上，由多个机关的多个行政官员与审判官员一起参与司法过程，这便是会审制度所显现的司法民主的特
4、征，并且也形成了规范的程序。例如，西周时期的“三刺”制度将重大疑难案件交给群臣群吏国人商讨决定，其中就含有较为丰富的民主性因素。唐朝的两种会审形式三司推事与三司事，虽然是按照案件的难易程度、参与人员及审判地点不同而划分成的两类，但是其共同点就是体现当时朴素的民主性意识。到了明期，会审案件类型及会审人员的增多，判决方式的规范化等都表明司法的民主性因素的加强。清朝的会审制度要求对已经依法拟判案件进行重新审核和裁决，有效地监督了司法活动，发挥了司法民主性因素的应有作用。因此，可以认为会审制度是古代司法民主的独特表征。“司法民主意味着尊重和体现多数人的意见。”（P.39）当然，在古代社会特定的历史条件
5、下，民众参与和监督司法的程度是极为有限的，但是由来自多个机关的多个行政官员参与一定案件的审判，多少也代表了一定的民意，作出一个有说服力的裁判，具有一定的民主性。并且我国古代的法制文化中便有民主性因素，“民主”一词最早出现于尚书.多方：“乃维成汤，克以尔多方，简代夏作民主。”意思是：夏桀无道，大失四方人心；惟有成汤，能用四方之贤，深得民心，所以灭掉夏朝，取而代之，作天下之民主。这种民主性因素随着历史的发展不断升华，在司法领域表现为让多部门多名官员参与重大或疑难的刑事案件的审理。因此可 以说会审制度是中国古代司法民主的萌芽状态民主性因素的集中体现。也许有人会认为这种提法不妥，认为司法民主就必须有广
6、大民众的参与。其实，司法民主也是具有时代特征的，现代社会科技发达，民众参与司法等社会活动的机会明显增强，于是“大众型司法”就出现了：毋需法律理性的裁判，有效的裁决诉诸大众的情感，犯罪嫌疑人或被告难以得到充分的权利保护，因为他们是社会公敌。变动不居的民意至此高于法律（P.144）。这样的审判在现实中常常破坏程序的内在机制，导致了程序正义的丧失。因此，在某种程度上，现代“司法民主”与“大众型司法”是两码事，它更多的是着眼于事实与法律，让多数人参与到案件中来，集思广益，谨慎细致地进行综合性判断，最后得出公正的裁判。就古代的会审制度而言，传统无讼的观念制约着百姓参与诉讼的积极性，转而由各行政部门的官员
7、参与重大和疑难案件的审判，既彰显统治者的政治清明，又表明古代司法的民主性。诚如有学者所言，任何时代和地域的司法制度的形成， 都不仅体现着当时、当地人们的理性创造，同时也融合着社会传统与文化继承的经验累积。更为主要的是，作为直接面对案件当事人的解决纠纷制度的形成，也只有体现了社会上的人们对解纷的期望与价值追求，才具有制度设置上的正当基础。我国古代的会审制度试图通过多部门联合办公的形式，快速公正地解决重大疑难案件，满足社会及百姓对官府的信任。同时，会审制度通过吸收法律职业以外的官员参与司法决策，利于统治集团的稳固统治。这里，传统社会司法民主的价值通过会审制度得以体现。三、会审制度的价值评判（一）中
8、国古代会审制度的几个特点首先，会审制度凸显行政机关的强势地位，是中国古代司 法行政不分的典型表现。中国古代“审判权归行政机关行使，没有独立审判的法院。中央虽设有专门的审判机构，但监察、行政机关也可审判案件”（注：谢佑平：刑事司法权力的配置与运行研究，中国人民公安大学出版社2022年版，P.52。）。“行政”一词，首见于史纪.周本纪第四：“召公、周公二相行政，号曰共和”，即指二相共同行使治理国家的一切权力。中国传统上将行政定义为国家所有的施政活动，国家的政权机构及其职责，也都体现出决策与行政不分。中国传统的行政与司法混同，与政治不分。行政权包含有决策权，作为统治阶层的官僚运用国家行政权力管理国家
9、事务，执行统治阶级的决策。行政权力渗透到国家权力的每一个环节，传统的行政集权模式是专制时代的政治常态。也即在高度的行政集权体制之下，国家大政方针及法律法规的制定、重大犯罪及处罚的最终决定权均由行政机关掌持，法官虽然在审判中发挥着重要的作用，但最终的决定权却在行政长官。这样说并不意味着在中国古代的行政体制中没有行政权力制约机制，从秦朝建立专制统治时起到清朝覆灭为止，历经两千多年、大体上经历十二个朝代，行政权力监督体制都或多或少地发挥着其应有的作用。我国古代会审制度中，容纳了司法审判、行政治理、官吏监督等领域的高级官员会同审理疑难案件，其中行政官员居多，凸显行政机关的强势地位。其次，会审人数一般也
10、没有固定限制。从西周的“三刺”开始，中国古代的会审官员人数并没有一个固定的限制。有学者曾对汉朝至南北朝期间的会审官员人数做过考证，认为西汉魏晋南北朝初步形成廷尉、尚书台、御史台共同执掌中央司法行政的规模，但没有形成固定的制度，审理重大案件也不见得就是由这三个机关会审，而是采用“杂治”，即皇帝委派官员会同司法部门一起办理大案，有时不经过 司法机关，而直接组成审判团。这样就要看皇帝对当时的司法机关和主管司法人员的信任程度了（P.226）。到唐代，会审制度进一步发展，虽有内外会审之分，但是会审人数仍具有不固定性。“三司推事”是通常由大理寺、刑部和御史台的长官一起会同审理的形式，但也有联合更多机关官员
11、的特殊情况。“三司史”则是派大理寺、刑部和御史台的下属官员前去地方审理，但具体人数也没有明确规定。直到明朝，会审制度才真正实现制度化，对会审人员做了规定，但在具体数量上也没有明确，只有少数会审形式比较清楚，例如“九卿圆审”是由9位中央行政长官会同对全国死刑要案进行复审。至于“朝审”、“热审”、“大审”等都没有明确固定的人数限制。清朝相沿，参加秋审的官员很多，有九卿、詹事、科道、军机大臣、内阁大学士等，具体人数没有限制。再次，会审效力具有不确定性，最终由皇帝裁断。也就是说，对于重大或疑难的刑事案件，虽由众多官员会同审理，但是其裁判的结果，只是为皇帝进行最后的裁决提供参考意见，体现了会审效力的不确
12、定性，皇帝或采纳会审的结果，或不采纳会审的结果。“历代在不同程度上存在对重大案件的杂议和集议制度，这种议刑制度实际上是君主掌握最高司法权的派生手段，因为议论的方案必须得到君主的裁决。”（P.229）可以认为，会审制度是中国古代君主专制集权在司法领域的体现。在国家权力运行的外在表现形式上，中国古代政治制度是一种集权政治，体现在统治者对国家权力的独占性上，其经历了商周的分封建国到秦汉的中央集权再到隋唐的君主集权，至明清臻于极致，到清末才最终解体。司法权作为国家权力的一种，在中国古代总是由统治者控制和把持，但是其个人的力量是有限的，所以具体操作则依赖其所任命的官吏去进行。而为了防止具体操作中的不公正
13、或不规范，又启 用会审制度，以起到监督和操作准确的作用。（二）中国古代会审制度的价值“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”（P.406），审判制度作为诉讼制度的主体内容，它的价值值 得关注。会审制度是中国传统审判制度“慎刑”思想的体现，在特定的历史时期有其特殊的价值，对于正确解决疑难案件，监督司法官员等起到了积极的作用。第一，有利于维护司法公正。公正是古今中外人类普遍追求的理念，而司法公正是司法机关与社会民众的共同追求。会审制度集中众多官员的智慧和力量解决疑难、复杂的案件，确保了司法公正。正如有学者对汉朝的“杂治”所评价的那样，“杂治”制度与独任制相比，更具合理性
14、，它可以发挥集体的智慧，防止个人专断，主观片面和徇私舞弊；有利于查清案件的事实真相，对减少冤、假、错案的发生，有积极作用。所以，汉朝“杂治”制度为后世王朝所继承（注：张兆凯：中国古代司法制度史，岳麓书社2022年版，P.186）。因为这些熟知法律的官员共同参与案件的审理和评议，可以一起见证当事人在法庭上的表现，可以更全面听取当事人的供述和证人的陈述，然后根据经验剖析、审视和挖掘证据，准确分析、认定事实和适用法律。也即这种集体审理与研究，可以较快地理清事实和法律关系，做出决断，弥补审判人员个人知识上的缺陷和认识上的不足。因而有利于保证办案质量，维护司法公正。司法公正包括实体公正与程序公正，会审制
15、度从程序方面维护了司法公正。以致有学者认为：古代的会审制度就是使用程序上的方法来控制适用死刑的一种司法制度。程序公正被称为死刑公正的基石，很多人认为中国古代程序公正缺失，其实是一种误解，会审制度就 是中国古代程序公正的典型代表。在当时的历史条件下，知识全面、为人正直的理想法官并非普遍存在，所以采用多人参与重大和疑难案件的审判，集思广益，以尽量避免可能出现的认识的偏差，作出准确裁判，这就是程序公正的制度设计。正如英国著名法官丹宁勋爵在评价陪审团时表述的那样：“陪审团的审理是正义的工具，是宪法的车轮，它像一盏明灯照耀自由的存在。”（注释18：这句话并非英国著名法官丹宁勋爵自己的名言，而是他在评价陪
16、审团时引用自己的同事德夫林勋爵的话来表述的，详见HarryKalven，TheAmerican Jury，TheUniversity Chicago Press，1966. P6.转引自丁以升：”司法的精英化与大众化“，现代法学2022年第2期。）中国古代会审官员参与会审，在一定意义上也有利于维护司法公正。西周“三刺”定罪制度，可以弥补“五听”（注释19：“五听”是中国古代听讼的基本方式，实为中国古代司法官吏在审理案件时观察当事人心理活动的五种方法，即辞听、色听、气听、耳听和目听，意指观察当事人的语言表达、面部表情、呼吸状态以及听觉和视觉。该“五听”方法最早见于周礼.秋官.小司寇，以后各朝代均
17、以此作为刑事审判的重要手段，唐六典规定：凡察狱之官，先备五听。）断狱的缺陷。“五听”断案注重的不是证据，而仅仅是被审讯人的外部表情和供辞，很容易错判错杀。“三刺”定罪虽不是以侦查确凿证据为出发点，但其已包含着调查研究的内容，有利于防止冤狱（P.565）。第二，有利于抑制司法腐败。“对于司法权的约束，在个案中不能依靠司法权外部的力量来进行，而必须在司法权内部设计出一种原则或制度出来”（P.19）。中国古代的司法审判是职权主义的模式，司法任意性较强，因此，让其他行政机关的官员参与会审，可以在一定程度上起到制约司法权和抑制司法专横的作用。周礼载：“疏 为断案时，恐专有滥，故众狱官共听之。”在中国古代
18、行政权力发达、审判技术相对薄弱的情况下，司法审判方面的权力制衡很有必要。但这并不是意味着会审审理的案件就绝对没有腐败，但至少有减少发生的可能性。由于多位官员共同参与审判，又共同承担责任，因此可以相互监督，相互制约，防止有对案件作出不公正裁判的现象的发生，抑制专横的审判行为和判决结果，因此，会审制度可以一定程度上防止司法腐败。第三，有利于推进法律发展。在会审过程中，司法官员和非法律职业的行政官员通过共同审理重大疑难案件，可以在法律知识、社会知识、思维方法等方面相互学习、相互启迪，共同增长知识和才干，最终推进法律发展。史实表明，“美国人的政治常识和实践知识主要是在长期适用民事陪审团制度当中获得的。
19、”（P.317）可以说，通过共同审理案件，有利于知识的增长和技能的提高。尤其是使行政官员在同司法官接触及共事的过程中，快速地学习、了解法律专业知识，并通过其广泛的社会联系将其普及到公众之中。而行政官员从其他领域的角度对案件所作的分析，也会弥补法律条文本身所存在的不足。实践证明，法律适用必须与社会观念、社会价值相沟通，否则机械运用 法律，只会导致民众对法律的疏远，从而减弱法律的价值。参与会审的官员能把群众的生活经验、道德观念及法律意识带到案件的审理过程中加以运用，具有非常好的社会效果。并且，在法律缺乏或者法律存在缺陷的时候，适度地用社会观念来稀释法律的刚性也显得极为重要。同时，在法律上有许多案件
20、，本身就是以社会观念作为基础的，例如“公序良俗”往往成为法律的原则和判决的依据。此外，对于一些案件，必须以“所有能正确思考 问题的人都感到适当”11（P.92），作为基本的标准来进行认定，以此促进具体诉讼规则、相关法律解释的完善，从而推进法律的发展。现今，我国学界几乎一致认为，会审制度是近现代审判合议制度的前身。当今世界各国都能找到会审制度的影子，实行参审制的大陆法国家中，大部分诉讼案件，特别是重大案件，几乎都由法官和参审员组成合议审判庭，共同审理。在实行陪审制的英美法国家，对于社会影响比较大的刑事案件，一般由陪审团参与案件的审理。当今中国的死刑复核权收归最高人民法院处理，实际上是传承了中国古
21、代会审制度的精神。会审制度的现代演绎恰恰证明其自身的价值之所在。（三）中国古代会审制度的局限性制度不是万能的，任何制度都有其不可克服的局限性。会审制度虽具有一定的价值，但它毕竟是特定历史的产物，与特定的政治经济条件相适应，在今天看来，它有如下的局限性：其一，会审制度在一定程度上增加了诉讼成本。尽管官员审理案件有值得肯定的价值，但在一定程度上增加了诉讼成本及国家的财政开支。尤其是某些不精通法律的行政官员，在参与案件的审理中，如果他强词夺理，一意孤行，将对案件的审理起到相反的作用，无形中增加了诉讼成本。前文已述，中国古代官员必修法律，但毕竟不属于其职业，所以缺乏法律知识的官员大有人在，甚至连司法官
22、本身的法律素养也很一般。据记载，明清时期大批进士或举人出身的司法官员由于缺乏法律常识，经常在办案中出错而受到处罚，很难升官。为了保证仕途顺利，在明朝末年开始出现官员自行聘用私人法律顾问的风气，他们仿照过去军事长官出征可自辟幕僚的惯例。到了清朝中期，出现了新的处理司法审判事务的专业服务人员刑名幕友，专门为当官的提供司法审判的建议12（P.21）。这一现象从侧面反映古代官员法律素质的状况， 并非表明中国古代法律职业团体的形成，因为当时“法律职业未受到国家的重视，司法官多为科举出身的文官，不谙法律，需要有幕僚等加以辅助，但幕僚的地位仅为附属，不属于国家正式官吏”13（P.19）。官员们的法律素质如此
23、，让其参与会审，所起的作用极为有限，反而增加了诉讼的成本。其二，会审制度在某种意义上也影响了审判效率。审判公正是审判制度建设中永恒的追求，但效率问题也是无法回避的。诉讼是一种高成本的救济保障体系，而任何社会对诉讼的支持和投入是有限度的，显然在司法与诉讼活动中，其价值取向不仅仅是公正，而且包括效率。效率本是经济学上的名词，指的是投入与产出的比率。当效率被引入审判领域后，就成为审判效率。就司法机构而言，审判效率是实施法律过程中所取得的符合法律目的和社会目的的有益成果与法律成本的比例。这里的成本包括人力、物力和时间。高效率的审判带来纠纷的迅速解决，能创设社会良性运行的环境，使社会资源得到合理的分配和
24、利用，从而达到法的安定、社会的安定。就古代的会审而言，一定程度上增加的诉讼成本即意味着审判效率的降低。特别是明清两代，将罪囚集中关押至“秋审”和“朝审”的审期，对当事人进行长期羁押，审判效率无从谈起，公正也无处可寻。另据资料反映，清代三法司之间的关系并不协调。三法司在司法审判事务中，以刑部为首，虽有会审，但实际上几乎是刑部独操审判权。正如清史稿.刑法志云：“清则外省刑案，统由刑部复核。不会法者，院、寺无由过问，应会法者，亦由刑部主稿。在京讼狱，无论奏咨，俱由刑部审理，而部权特重。”刑部权特重，院、寺参加的会审，核拟成为一种形式主义14（P.284）。虽然，“从法律规定上讲，三法司在会审时可以有
25、不同意见，如果复核仍不能统一，可以将两种意见分别具奏，由皇帝 裁决。不过，在实际中，绝少有这种情况发生，都是以刑部意见为准，三法司会审徒有其名而已。”14（P.285）这种会审状况只是增加了诉讼成本，降低了审判效率而已。其三，会审制度集中展现了中国古代社会特有的行政兼理司法的法制传统，这种传统对后来的中国司法产生了根深蒂固的影响。中国古代，司法与行政之间没有明确的界限，司法是行政的一个特殊组成部分。“在中央虽然设置了专门的 司法机关，但始终从属于行政，皇帝是最高司法审级，而在地方则是行政与司法合而为一，根本不存在律师、公证等职业活动”15（P.26）的确，会审制度就是古代行政兼理司法在中央层面
26、的典型表现，地方的行政兼理司法自不必说，这种司法体系与行政体系混同的运作模式一直影响到后来的司法理念。有如学者所言，“长期以来，我国法院在一些重要环节上没有按照司法工作方式从事审判活动，反而借用了行政工作方式处理案件，管理审判工作，从而抹杀了审判活动的特点，审判职能的作用受到影响。”16（P.3）甚至“一些地方无视审判职权的本质特征，把法院当作行政部门对待，把法官当做行政官员管理，从而加剧了审判活动的行政化”17。这种影响源自于会审制度，迟迟不能消除。（注释20：目前一些法院实行的院长、庭长审批、决定具体案件制，是审判实践中比较常见的做法。尤其是法官在审理一些重大疑难案件时，院长、庭长要经常过问，发表意见，或者列席合议、拍板定案；当院长、庭长签发文书时认为合议庭对评议的案件处理不当，因而可以不予签发，并有权召集合议庭成员“复议”等等。参见阮吉平、肖杰：审判管理行政化存在的问题及对策研究兼谈院长、庭长与法官的职责及相互关系”，天涯法律