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1、医疗技术损害责任的过错认定分析论文医疗技术损害责任的过错认定分析论文2009年的（侵权责任法）采用专章的形式对“医疗损害责任进行了明确的规定，自此，医疗损害责任的认定统一以（侵权责任法）为准，2002年通过的（医疗事故处理条例）与（侵权责任法）规定不一致的，以后者为准，这既确定了医疗损害责任构成要件，也改善了之前我国医疗损害赔偿案件在实际处理中存在的法律适用二元化的问题。一、医疗损害责任中的“过错概念（侵权责任法）第七章在第五十四条明文规定了三种医疗损害责任的详细类型，即第五十五条和第六十二条规定的医疗伦理损害责任，第五十七条规定的医疗技术损害责任，第五十九条规定的医疗产品损害责任。其中根据第
2、五十九条的规定，医疗产品损害责任的归责原则为无过错原则，自然不涉及过错认定的问题;而医疗伦理损害的主要表现就是医务人员违背（侵权责任法）第五十五条规定的告知义务与第六十二条规定的保密义务，其过错是比拟好认定的;而本文讨论的则是医疗技术损害责任的过错认定。医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员违背了其在医疗活动经过中所负有的医疗技术上的高度注意义务，存在违犯当时医疗水平的技术过失，造成患者人身损害的医疗损害责任。构成医疗技术损害责任，必须存在违犯当时医疗水平的疏忽与懈怠的医疗技术过失。对于过错的含义，有主观过错讲与客观过错讲。主观过错讲以为，过错是一种可归责的心理状态，其核心是:过错是指行为人
3、的主观方面，即过失或成心的心理状况，因此应当把过错与行为的不法性区别开来，以德国法为代表。与主观讲相反，主张客观过错讲的学术观点以为，以为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，以为过错系行为人行为没有到达一定标准，即行为对注意义务之违背。因此将过错与不法性结合为一个责任要件，以法国法为代表。主客观结合讲以为，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是行为人在成心和过失的状态，在该状态的支配下行为人从事了法律和道德上应当遭到非难的行为。我国采取的是主观过错讲。笔者以为，不能否认过错是一种心理状态的体现。固然在认定过错的经过中，不可避免地要根据行为人的行为来判定过错的存在，在详细案件中，
4、并不能把过错与不法行为完全区分开来，但是这是过错认定标准的客观性，不能等同于过错的客观性。例如，（侵权责任法）尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。笔者以为，这只是对过错认定标准的规定，过错是主观的，要判定主观上能否存在过错，当然要借助一些客观的认定标准。另外，过错能够分为成心和过失。本文中的过错仅指过失，由于在医疗损害责任中假如存在成心的话，则可能会构成成心伤害或者成心杀人等犯罪，适用刑法上的规定，不属于侵权法中医疗损害责任的调整范围。二、（侵权责任法）中关于医疗过错认定的规定医疗人员作为医疗经过中的专家，要尽到相应的合理注意义务，假如没有
5、尽到相应义务，则可认定其存在过错，所以确定医疗人员应该承当什么样以及什么程度的义务是判定其能否存在过错的重要因素。我国（侵权责任法）规定关于医疗技术方面应该尽到的义务为“与当时的医疗水平相应的诊疗义务。同时还规定一定条件下适用过错推定原则。(一)医疗水平医疗水平也就是医疗水准，是指医生进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医生于同一情况下所应遵循的标准（侵权责任法）第五十七条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承当赔偿责任。医疗水准讲起源于日本，此概念在日本法学界首先由松仓丰治教授提出，他将医疗水准分
6、为“学术上的医疗水准与“实践中的医疗水准，前者由学术界的一致认定而构成;后者是医疗界普遍施行的技术。多数学者以为，医疗水准是以一样情形下具有一般医疗专业水准的医师所应具备的医师学识、注意程度、技术以及态度为准，也即一般医师标准。即医务人员的诊疗义务须与当时的医疗水平相符合。此处的医疗水平为实践中的医疗水平而非学术上的医疗水平;并且实践中的医疗水平应是医疗领域的“合理人标准，即该医师所在技术领域中一名普通医师所具有的一般的技术和知识水平，而非该领域中最有经历、最有技术或最有资格的医师所具有的技术水平，自然也不是该领域中最没有经历、技术最差的医师所具有的技术水平。因此，作为判定标准的“实践中的医疗
7、水平具有高度概括性和抽象性。(二)过错推定我国（侵权责任法）第五十八条规定了知足一定条件下的过错推定原则的适用，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(1)违背法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。1.“推定还是“认定对于第五十八条采用了“推定一词的做法也引来各种非议，张新宝教授在对侵权责任法二次草案第七章的修改意见中提出，应将第五十八条中的“推定改为“认定。所谓推定过错，是指在侵权法上，假如加害人不能证实本人没有过错，那么就从己知的损害事实推定其有过错，进而承当侵权责任，即举证责任的倒置。在
8、五十八条第一款中，假如医疗机构违背了法律、行政法规以及其他有关诊疗规范的规定，则己经构成过错，应是“认定而非“推定。而后两款根据立法的本意，则是“推定过错，即假如医疗机构存在隐匿或拒绝提供相关病历资料，或者伪造、篡改或销毁病历资料，则推定其有过错，这时举证责任转移到医疗机构一方，医疗机构需举证证实其在医疗经过中不存在过错，当然假如存在上述情况，医疗机构证实本人没有过错是非常困难的，但法律既然规定了“推定而非“认定，就讲明医疗机构还有举证证实的时机。2.实践中的适用第五十八条在实践中适用较多，讲明该条规定很有意义。实践中伪造、篡改病历由患者一方举证，患方基本上都是通过证实医院提供的病历、手术记录
9、、病历记录等文件不齐全、自相矛盾，或者违背了卫生部颁发的（历书写基本规范）的规定来证实医疗机构存在五十八条规定的推定过错的情况。在司法审讯中，大多数的过错认定都是根据鉴定结论作出，但是假如能够适用（侵权责任法）第五十八条，就无需依靠鉴定机构的鉴定结论。甚至于，有些案件是在鉴定机构不能做出鉴定结论或者一方不同意鉴定的情况下，适用第五十八条的规定，证实医疗机构存在伪造、篡改病历情况，进而无需进行鉴定，如河南省中级人民法院审理的济源市第二人民医院与贾军军医疗损害赔偿纠纷上诉案，黄河三门峡医院与冯卉医疗损害赔偿纠纷案。由这些案件能够看出，适用五十八条推定医疗机构存在过错是一条捷径。三、医疗技术损害责任
10、过错认定存在问题及建议(一)医疗水平一刀切在侵权责任法三次审议稿中曾规定，在“判定医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素，但立法审议时被删除。由此，确定诊疗义务时能否需要考虑上述因素便成为司法实践中必须回答的一个问题。否认的观点以为，删除讲明我国立法对于医务人员诊疗义务的判定采取的是客观判定的标准，医务人员个人的学识、技术能力、个人的研究水平、从业经历的差异，不能成为减轻其注意义务的理由。肯定的观点以为，侵权责任法考虑到诊疗行为的实际情况很复杂，删除了前述规定。地区、资质等因素能否在适用本条时考虑，应当结合详细情况。法律、行政法规、规章以及诊疗规范规定了详细要求
11、和详细操作规程的诊疗行为，医疗机构和医务人员一般都应当遵守，不应当因地区、资质的不同而有差异。有的诊疗行为在有的情况下，可理解为包括地区、资质等因素。笔者以为，在我国现行条件下，地区、城乡发展极不平衡，地区之间的医疗水平、不同资质医疗机构、不同资质医疗人员的水平差距还是很大的，假如采取一刀切的判定标准，对于一些落后地区的医疗机构并不公平，所以还是应该考虑到不同地区、不同资质的医疗机构和人员的差异。(二)医疗鉴定制度二元化问题在司法实践中，几乎所有的医疗损害责任纠纷案件都涉及医疗事故鉴定，包括过错鉴定和因果关系鉴定，且司法判决都是根据鉴定结果作出，所以在医疗损害案件中鉴定结论至关重要，怎样保证鉴
12、定结论的专业性和公正性自然是保证案件判决公正的重中之重。1.医疗鉴定的二元机制2010年6月30日颁行的（最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知）规定，人民法院在审理医疗侵权案件中，能够依当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故鉴定，决定进行医疗事故鉴定的，应由（医疗事故处理条例）所规定的医学会进行，对于医疗事故以外的原因要求鉴定的，则根据（人民法院对外委托司法鉴定管理规定）办理。能够看出医疗鉴定划分为医疗事故鉴定和医疗侵权司法鉴定。前者适用（医疗事故处理条例），由各级医学会对能否为医疗事故进行鉴定;后者则适用（人民法院对外委托司法鉴定管理规定），由司法鉴定机构进行鉴定。2.
13、医学会鉴定与司法鉴定的比拟首先，医学会是一个非营利性团体，医学会鉴定即医疗事故鉴定在性质上属于行政鉴定，且其医疗机构存在利害关系，不能保证鉴定的公证性;而司法鉴定机构的对口管理部门为司法行政部门，其与卫生行政部门没有直接的行政管理上的利害关系，且由于司法鉴定机构的鉴定人主要是与医疗机构没有直接利害关系的法医，因此医疗侵权司法鉴定排除了医疗机构和医疗行政部门对鉴定结论的影响和干涉。其次，介入医学会鉴定的成员往往也参加医疗活动，对于医疗鉴定方面的专业性较强;司法鉴定中的鉴定人为法医，缺少临床经历。最后，医疗鉴定的程序缺陷较多，透明度较低，如无法实行回避等。3.建议针对以上问题，笔者建议将医疗事故鉴定机构与司法鉴定机构统一纳入司法行政部门管理，脱离行政干涉，加强中立性，保证鉴定的客观性和专业J险。同时，应完善鉴定人责任制度，鉴定人要在鉴定结论中签字并独立承当责任，且有义务出庭接受质询，完善鉴定程序。【医疗技术损害责任的过错认定分析论文】