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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 论将来中国民法典债法编的结构设计薛军 北京高校法学院一、引言争论将来中国民法典债法编的结构设计问题起源于两个考虑；第一,统一合同法的制定事实上已经成为朝着编纂中国民法典而迈出的胜利的第一步；但是, 随着中国民法典编纂过程的绽开,这一合同法的存在又将是过度性、临时性的；它必定合被作为债法的一部分而整合到民法典之中去；基于此,在合同法制定之后接着考虑更高层次的债法的结构问题是必定的挑选；其次,在司法部科研项目“ 中南政法学院民法典草案” 之中,依据起草大纲的方案也存在一个债法编；而这一草案之中的债法总就、合同总就、 不当得利和无因治理部分的起草工作
2、由我承担；这一艰难的任务促使我摸索债法的结构；以下的内容大多来自于为完成这一项目所进行的摸索； 2 二、各主要民法典债法的结构分析债法的结构问题,实际上就是通过何种方式来支配债法的各种制度,使之成为一个排列科学、布局合理、富有规律的制度体系；那么, 既有的需要债法体系加以整合的有哪些制度呢 .依据通常的懂得,这一体系至少包括：1 债法总就 ;2 合同总就 ;3 合同分就 ;4 侵权行为 ;5 无因治理 ;6 不当得利以及其他导致债的发生的情形；债法的结构就是如何支配这些制度；在这些方面对一些外国民法典的相关做法进行考察是必要的；我将考察对象分为两种类型；第一类是编纂较早的大陆法系的典型民法典的
3、债法结构；其次类是最近一轮民法典编纂运动中产生的典型民法典的债法结构；我期望能在二者的比照中产生有益的启示；第一类包括法国民法典、德国民法典、日本民法典、意大利民法典；1. 法国民法典； 3法国民法典第3 章为“ 契约或合意之债的一般规定” ,第4 章为“ 非因合意而发生的债” ,其中包括准契约包括了无因治理和不当得利 和侵权行为和准侵权行为; 在插人了第5 章“ 夫妻财产契约名师归纳总结 第 1 页,共 12 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 及夫妻间的相互权益” 之后,从第 6 章到第 15 章规定了各种出名合同；法国民法典债法制度的这种支配来自
4、于罗马法；它建立在契约、准契约、侵权行为、准侵权行为这徉的术语体系之上；在这一结构之中实际上没有严格意 义上的债法总就；第 3 章“ 契约或合意之债的一般规定” 之中包括了绝大部分债法总就的内容,但是至少从体系上看,它并不当然适用于第 4 章“ 非因合意而发生的债” ；这导致第 3 章之中的 一些规定无法适用于第 4章所规定的情形；缺乏一个总就性的规定,债法的体系性价值就无法表达,这是一个例证；2. 德国民法典； 4 德国民法典第2 编“ 债的关系法” ,它的结构如下：第1 章“ 债的关系的内容” 其中包括了给付义务和债权人的迟延 ; 第 2 章“ 因合同而产生的债的关系” 它实际上是一个合同
5、法总就 ; 第 3 章“ 债的关系的毁灭”; 第 4 章“ 债权的转让”; 第 5 章“ 债务的承担”; 第 6 章“ 多个债务人和债权人”; 第 7 章“ 各个债的关系” 其中主要包括各种出名合同 ； 它将传统上认为是债的其他类型的无因治理、不当得利、侵权行为规定在第 7 章之中与各种出名合同相并列；其中无因治理规定于托付之后；不当得利与侵权行为就规定于各种出名合同之后,成为这一章的最终两节；德国民法典债法在结构上对合同的重视 和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都很典型；3. 日本民法典； 5日本民法典第3 编“ 债权” 的结构如下：第 1 章“ 总就”; 第 2 章“ 契约”;
6、 第 3 章“ 无因治理”; 第 4 章“ 不当得利”; 第 5 章“ 侵权行为” ；这是一个严格地依据债的发生依据理论设计的结构,但这样的后果是导致各章内容的极不均衡；第 2 章与第 3 章在结构上都是 1 章,但前者的规模是后者 的近 30 倍；4. 意大利民法典； 61942 年意大利民法典的债法被认为是起草得特别胜利的债法,它吸取了其次次世界大战以前成立的法意债法委员会的争论成果；现在有学者主见将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本；; 第 7意大利民法典第4 编“ 债” 的结构如下：第1 章“ 债的总论”; 第2 章“ 契约总论”; 第3 章“ 各类契约”4章“ 单方承诺”; 第5
7、章“ 有价证券”; 第6 章 “ 无因治理”; 第7 章“ 非债给付”; 第8 章“ 不当得利”; 第9章“ 不法行为” ；以上是本世纪中期以前编纂的主要民法典的债法的结构的基本情形；从这些主要民法典的债法结构来看,它们主要有以下的特点： 1 它们大体是依据罗马法以降的债的发生依据理论来设计债法结构；这表现在将合同、第 2 页,共 12 页名师归纳总结 - - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 侵权行为、 无因治理以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中；2 在债法体系的结构上接受了总就分就结构；但是,这一结构往往是通过 各部分在内容上的关系表达出来
8、,在标题上表现得并不明显；比方德国民法典第 2 编从第 1 章到第 6 章,实际上规定的是债法总就 ; 第 7 章是债法分就； 3 在处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律规律上的关系；特殊表现在有关侵权行为、无因治理和不当得利的制度上,倾向于一种后缀式的处置,将其附在各种出名合同之后；4 债法体系主要环绕合同法进行结构设计,表现出剧烈的合同法主导型的结构；比方只为合同法设立总就规定,甚至倾向于以合同法总就取代债法总就；典型的表现是法国民法典的做法；这不行防止地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲；正是这一点导致后来对传统债法体系广泛的批 评；在 20 世圯 80 岁月末期到 90 岁
9、月,在世界范畴内又友生了 一次规模空前的民法典编纂运动；其中既有对陈旧民法典的重新编纂,也有因政治经济体制的变革而发生的法典编纂；这一轮民法典编纂之中,对传统债法结构的处理值得加以仔细争论；1. 俄罗斯联邦民法典；81995年俄罗斯联邦民法典是最新的民法典编纂的成果；它在大的结构上接受了“ 分编” 的层次,这样就普遍提升了具体制度的编制层次；它的第 3 编为“ 债法总 就” ,其中有两个分编,第1 分编是“ 关于债的一般规定” ,第 2 分编是“ 关于合同的一般规定” ；这一编构成债法的总就性的规定；接下来的第 4 编“ 债的种类” 是债法分就；其中规定了各种出名合同；传统的无因治理以“ 未受
10、托付为他人利益的行为” 为名, 规定于“ 托付” 之后；这一点与德国民法典是相同的；侵权行为与不当得利规定于债法分就的最终；它的一个突出的特点是 为“ 因损害赔偿所发生的债” 规定了一个“ 小总就” ,即“ 损害赔偿的一般规定” ,然后又分别规定了类似于分别的各种损害赔偿；这佯, 在这一部分就存在一个小规模的总就分就的结构；这一做法反映了侵权行为之债在现代社全的进展,已经要求超出传统的“ 低规格” 的支配模式,而且其内在制度的发展,也 要求接受总就分就的模式来加以凋整；俄罗斯联邦民法典的这一变化值得争论；2. 魁北克民法典； 9 第 5 编“ 债” ；编下分为两题：第 1 题：债的一般规定 ;
11、 第 2 题：出名合同；这是一个典型的总分就结构；在债的一般规定的第1 题之中又分为9 章：第 1 章：一般条款 ; 第 2 章; 合同 其中祥名师归纳总结 第 3 页,共 12 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 细地规定了合同的总就性的内容；第 1377 1456 条; 第 3 章：民事责任 其中规定了有失责任的一般规定,他人的过错、物件致人损害,责任的免除的 特殊情形,责任的分割 ;10 第 4 章：债的其他发生依据 其中包括了治理他人事务 ; 非债给付 ; 不当得利 ; 第 5 章：债的类型 ; 第 6 章：债的履行 ; 第 7 章：债的转移和
12、变更 ; 第 8 章：债的毁灭 ; 第 9 章：给付的回复；第 2 题规定了各种出名合同；11 魁北克民法典是作为对 1866 年的民法典的修订本而显现的,因 此它的债法结构的设计有特殊的意味；它简洁均匀的结构与其远祖法国民法典的相关部分的含混造成剧烈的比照；3. 荷兰民法典；第6 编：债法总就 ; 第 7 编：特殊合同；这是一个典型的总就分别结构；关于债法总就的第 6 编包括 了 5 章的内容；第 1 章：债的一般规定,它规定了能够适用于全部债的规定 ; 第 2 章：债权让与、债务承担与债权抛弃 ; 第 3 章：侵权行为 ; 第 4 章：其他导致债的发生的缘由 包括无因管 理、不合理给付、不
13、当得利 ; 第 5 章：合同法总就；12 第 7 编 规定了各种特殊合同； 13 新的民法典的债法结构表现出明显的特点； 1 总就分 就结构模式更加突出；在编的名字上都不约而同地使用了债法总就、债的一般规定之类的标题,因此各部分之间的结构关系,规律联系显得特别清晰；2 将合同法总就与合同法分就加以区分是共同的挑选, 没有实行将合同法总就与分就规定在一起的做法,而是一样地将各种出名合同规定在债法分就之中；这显然是考虑到结构上的均衡后接受的方法；3 在总就部分对侵权行为 之债作出特殊规定成为一个趋势；荷兰民法典将侵权行为法规定到与合同法总就相同的层次; 魁北克民法典的做法基本相同；以上分析主要从变
14、革的角度而言；从维护原有债法体系而 言,新的民法典几乎没有打破原有依据债的发生依据理论涉及的结构,特殊是没有将侵权行为法独立于债法之外；这对于那些主见侵权行为法独立的学者而言,是个不利的证据；将新旧两种类型的债法结构的特点加以比照,可以得出以下的结论：从西方大陆法系国家民法典编纂的做法来看,对债法结 构的设计在根本上仍是依据传统的债的发生依据理论,这一点没有动摇 ; 但是在保持传统结构基础的前提下, 新一轮的民法典编纂都对传统的债法结构进行了改革；改革的中心表现在淡化合同 法的主导位置,为侵权行为法保留较大的独立空间；立法技术的 进步就集中表现在强化了总就分就模式,在结构与理论一名师归纳总结
15、第 4 页,共 12 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 致 的前提下,使债法结构更平稳、均匀,并与整个民法典的结构相和谐；这些做法无疑应当成为我们作出挑选的重要参考；三、债法体系之中的总就分就模式从立法拉术角度而言,总就分就模式不仅是建构债法结构的技术,同时也是建构整个民法典的技术；这就涉及到如何看待“ 法典” 的性质问题；法典是法律标准的一种存在方式；它不是一大堆法律标准的集合,而是具有体系化因素和内在规律性的法律标准的整体；从历史上来看,法典法有着特殊的价值取向,即它寻求通过法典的体系化和结构性特点,使得法律具有可接近性和为一般人所可以懂得；“
16、法典是为中等智力的一般人而制定的” ； 14 这意味着法典必需具备相当程度的认知功能；要具备这 种功能就必需努力实现法典的内在体系化的建构； 由于这种体系 化使得法典所包括的法律标准不再杂乱无章,而是井井有条, 使 人们可以遵循肯定的条理而循序渐进地熟悉和明白法律； 15 法典之中的“ 总就” 实际上就是实现法律标准体系化的技术；它可 以将具有普遍性、 一般性和原理性的规章从具体而又多样的制度之中抽象出来,置于篇首, 这样既防止重复又有助于人们在进入到具体制度之前对于整个法律标准的“ 原理” 有一个通盘的明白；所以总就存在的价值不行否认；16 当然, 这不意味着必需为每一个民法典设计一个类似于
17、德国民法典那样的总就编；这样的总就的规模可大可小,它取决于其他的相关因素；假如在编或分编的层次上较多地接受“ 总就分就” 的结构模式,那么为整个民法典设计一个大规模的总就就没有必要；需要指出的是,对于“ 总就” 现象的懂得不应局限于民法典的层次,而应具体化到编甚至章、节的层次来熟悉；不应把总就懂得为民法典的总就编,而应懂得为一种在民法典各个层次上都可以使用的立法技术；总就分就模式除具有体系化功能外,仍具有各种不同制度的整合功能；这一功能与体系化功能亲密联系；总就之存在,以能统辖其下位制度为前提；总就来自于对具体制度的概括和提升,对各种制度有提纲挈领的作用；总就在,就各种制度被有机联系于一体;
18、总就无,就各种制度成为一盘散沙；在债法编的层次上争论总就分就的结构模式,第一会遇到的问题就是一个纯粹的债法总就的存在是否必第 5 页,共 12 页要；对这一问题的答复与对于债的本质和债的发生依据理论的熟悉相联系；假如将债作为一个具有内在统一性的名师归纳总结 - - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 制度体系来熟悉,一个统一的债法总就的存在就不行缺少；没有了这一总就,各种具体的债法的制度就不成其为一个统一体,债法就无法作为一编而存在；这对民法典的内在体系化的建构将造成巨大的困难；所以,一个债法总就的存在有助于维护各项具体制度之体系上的统一；其次, 债法体系之中,
19、 可以有几个层次的总就分就结构问题；这主要涉及的是单独的合同总就的存废；在结构上将合同总就与合同分就规定在一个编制结构单元 如分编或章 之中, 不分别规定合同总就和合同分就,就保持了债法之中一元化的总就分就结 构；假如将合同总就与合同分就分开规定于不同的编制结构单元之中,就在债法之中设置了多层次的总就分就结构；在我看来,这种一元化和多层次在合理性上没有区分,它们只是形式的不同；但是,考虑到对于结构设计优劣的评判是多角度的,我们在追求规律性的同时,也要考虑到篇幅的均匀和体系上的对称感；基于此,我认为,将篇幅巨大的合同法拆分为总就与分就并在结构上分开规定更合理一些,也更具有对称感,不至于让人觉得其
20、过于臃肿； 17 四、不变与变传统债法体系的维护与变革债法制度滥觞于罗马法,迄今已逾两千多年,而基本未见动摇,由此可见其生命力之强；这样的生命力毫无疑问来自于其科 学性；但是,这一体系在今日已受到严峻的挑战；解构传统债法体系的声音,充耳可闻；中国学者的批判集中于将侵权行为导致的法律关系置于债法之中； 18 他们的主要论据是,1 侵权行为导致的是责任而不是债, 而违反合同之债才导致责任,因此, 债法制度无法涵盖侵权行为 ;2 侵权行为法与合同法存在巨大的差异,难以捏合到一起 ; 以合同原理套用侵权行为是削足适 履,不行取； 3 侵权行为法在现代已经有了巨大的进展,重要性程度显著增加,传统债法的处
21、理方式不能满意其要求；以上种种批判不行谓不切中要害；特殊是关于现代侵权行为 法的进展要求变革传统的债法体系,有相当的说服力；然而,传统的债法体系是否已经到了非解体不行的程度.我认为答案是否定的；传统债法体系应予维持；试条析如下：债法体系存在的前提,是社会生活中客观地存在着两类不同的法律关系；一为肯定法律关系,另一为相对法律关系；就主体而言,前者之中的权益主体特定,而义务主体为不特定的任何人,后者之中的权益义务主体都是名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 特定的人 ; 就权益义务的内容而言,前者之中的权益为肯定权、支配权
22、,义务为消极的不作为义务,后者之中的权益为相对权、恳求权,义务往往为积极的作为义务； 19 这两类法律关系也被一些学者概括为物权法律关系和债权法律关系；由于这两类不同的法律关系的法律调整机制不同,所以, 在权益义务关系的设置上势必要先作出法律关系的类 型区分,而后分别作出标准；肯定法律关系的产生可以基于法律的直接设定,但相对法律关系的产生却必需借助于肯定的法律事 实,使得原本无相对法律关系的主体具有特殊的相对法律关系；这种产生相对法律关系的机制就是债的发生依据机制；假如否认统一的债法体系的存在,势必导致区分两类不同的法律关系类型时的纷乱；同时,产生相对法律关系的机制是一个开放的体系,随着社会的
23、进展,会有更多的导致产生相对法律关系的事实显现,否认债法制度的这一整合功能将使得以后显现的导致相对法律关系产生的事实在民法典的体系之中无法定位；对于有些学者提出的侵权行为导致的不是债而是民事责任的看法,我认为是不成立的；侵权行为当然是对于从前义务的违反,但是,它所违反的是肯定法律关系之中的义务,不能与违反 相对法律关系 债权法律关系 之中的义务相提并论；由于前者是一种消极的、义务主体不特定的义务；对于这种义务的违反而 产生的法律后果必需进行权益义务关系相对化 即权益义务关系特定化 的处理, 否就, 权益不具有可实现性；至于侵权行为所导致的法律后果具有法定性,就取决于民法对法律关系接受法定主义和
24、法律行为两种调整方式的取舍； 20 它并不能成为否认侵权行为属于债法体系的理由；正如无因治理、 不当得利的法律后果都为法律所明确规定,而并不能否认它们属于债一样；从法理的概念体系动身,可以说责任与债分属于不同层次的问题,服务于不同的法律范畴；责任要解决的是对于权益的保证 和义务履行的潜在的强制,而债所要解决的问题就是当事人之间的法律关系的性质,是恳求权仍是支配权问题；同时“ 义务的违反产生法律责任” 也不是肯定的；法律责任在某些场合下,并不肯定产生于义务的违反,比方在侵权行为法中适用公正责任或无过错责任的情形,就不肯定存在一个从前的义务违反行为 ; 反之,义务的违反也并不肯定导致法律责任,比方
25、受害人违反防止缺失扩大之义务,并不能导致法律上的强制执行,而只是成为界定相对法律关系之中的权益义务时的考虑因素；名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 就其本质而言, 责任依旧是一种法定义务；而义务本身就包含了必需履行和可由国家强制执行的内涵；责任不过是对这一层意思的强调；所以,在民法典之中单独设定“ 民事责任” 一编,根本没有必要；民法典的任务并不在于强调义务的国家强制执行特点；它的主要任务是公正地界定民事主体之间的肯定法律关系和因各种法律事实而产生的相对法律关系；在合同法和侵权行为法之中,虽然使用了“ 合同责任” 和
26、“ 侵权责任” 的概念,但这种意义上的“ 责任” 主要仍是从法定义务的调整和界定的角度而法律关系之确定和调整的债法体系之中去；言的；它们可以在结构上被纳入到作为相对所以,传统的债法体系具有不行否认的科学性和合理性,这一体系应予以维护；但是,这并不说明债法体系毋需任何变革；从结构来看,传统的债法在结构上偏重于合同法,合同法占据了 债法的绝大多数内容,以致所谓的债法总就实际上成为合同法总 就；这使人对于债法总就之存在的必要性产生疑心,认为只要规定合同法总就,其余的可以准用合同的规定；这种结构无视了合 同与侵权行为之间的巨大区分,在理论上用合同法原理去套用侵 权行为, 将侵权行为导致的法律关系拟制为
27、一种与合同相像的存在对价的交换关系； 21 将债法与商品经济联系起来；22 其结果 是侵权行为法的进展在债法之中受到抑制 ; 侵权行为法的特殊之处在这一结构之中无法得到容纳和表达； 这种对债的概念的狭义懂得严峻无视了作为法律关系类型之一、服务于法律关系类型划 分的原来意义上的债的概念,导致熟悉上的纷乱；事实上, 无论在罗马法中债的概念 依国法使他人为肯定给付的法锁 23,仍是我国现行法律之中,债的概念 民法通就第 84 条明确规定：债是依照合同的商定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权益和义务关系,享有权益的人是债 权人,负有义务的人是债务人； 都揭示了债所具有的原来意义；在进行债法
28、编纂的今日,必需复原债的原来面貌；假如赐予债的概念以过多的内涵,依据概念的内涵和外延的反比规律,债的外延必定变窄,这将损害和减弱债法制度所具有的制度统合和体系化功能；基于此, 必需突破传统的“ 合同法主导型” 的债法结构,对债法总就进行纯化,从中取消合同法特色深厚的内容, 正视合同法与侵权行为法的巨大差异,提升侵权行为法在整个债法结构之中的位置,不再将合同法特有的; 试析之于下：第 8 页,共 12 页规章,削足适履地适用于侵权行为法；对二者不同的规章,由二者各自的一般规定进行调整名师归纳总结 - - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 1. 侵权行为法接受总就
29、分就结构的必要性；现代侵权行为法的进展已经超出了用几条标准来解决的程度；近几十年来法学家对于侵权行为法一般理论的争论已经大大进展了侵权行为法“ 总就性” 的内容；在具体的侵权行为的类型上,数量也急剧增加； 24 在这样规模的侵权行为法之中,接受总就分就的 模式是必要的；侵权行为法接受总就分就的结构模式的意义是多方面的；其一,打破了合同法在传统债法结构之中的特殊地 位；其二,为具体规定侵权行为法的一般规定供应了结构上的空 间；其三,侵权行为法总就的设立使得债法总就的功能有所变化：第一,由于债的主要的下位制度都有一个一般规定,因此它 不必对有关问题进行重复规定; 其次,它所承担的体系化功能的 压力
30、会减轻；对于合同法与侵权行为法存在不同、难以调和的地方,可以放诸于二者各自的总就加以规定,而它集中规定一些具有共性的东西；2. 债法总就内容的设置；不赐予债法总就以过多的内容,接受“ 小总就” ；在债法总就之中只规定各种债的具有共性的内容；防止德国民法典将合同之债规定在债法总就之中的做法 ; 各种债的关系的内容不在债法总就之中试图归纳；25 3. 不当得利与无因治理的支配；这两个制度虽然规模较小,但在规律上与合同、侵权行为处于同一层次,所以传统债法结构之中,将它们点缀在各种出名合同之后,是不恰当的；又由于它 们基本上为一般性的规定,因此,可以考虑将它们支配在侵权行为的一般规定之后；通过上述论述
31、,我在同时考虑到维护传统债法体系,接受总 就分就立法技术和变革传统债法内部结构这几重目标的前提 下,对将来中国民法典的债法编的结构作出如下设计：第 x 编：债法总就第 1 章：债的一般规定第 2 章：合同之债的一般规定第 3 章：侵权行为之债的一般规定名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 第 4 章：无因治理之债第 5 章：不当得利之债第 x 十 1 编：债法分就第 1 章：各种合同第 2 章：各种侵权行为五、对中华人民共和国民法典大纲 草案 债法结构的评论在我基本完成上述论文的写作后,我很兴奋地读到梁慧星教授公布的中
32、华人民共和国民法典大纲 草案 以下简称大纲 ；26 其中也提出了关于民法典之中债法编的结构设计；我以对于大纲之中债法结构设计的评论作为本文的终止；在大纲中,有关债法的内容设为3 编；这在共7 编的民法典之中,除总就外占了一半的结构,可谓半壁江山；这 3 编分别是 债权总就、合同法、侵权行为；依据大纲的说明,以债权总就涵盖合同法与侵权行为；这一结构的特点在于：1 维护了传统的 债法结构,没有接受将侵权行为完全从债法之中独立出去的主 张；关于其中的理由,该大纲也从债权为相对权、恳求权的角度 立论； 272 突出了侵权行为的特殊性,在编制层次上提升到 与合同法公平的位置；赐予侵权行为整整一编的结构空
33、间；这种 设计考虑到侵权行为独立的某些合理性,但将这种独立保持在传 统的债法体系之中；3 在侵权行为编接受了总就分就的结构模式；这是为了适应现代侵权行为的巨大进展的要求；4 将无 因治理、不当得利规定在债法总就之中,转变了传统的将其点缀 在出名合同之后的做法；以上这几点与本文的设计是一样的；这体上是一样的；但是, 我也看到大纲的结构与本文提出的结构存在肯定的区些共同点的存在使得我有理由认为,这两个结构在大别；1 本文提出的结构, 在编的层次上即指明了债法总就债法分就的结构； 而大纲没有明确在标题上说明这一点,这一层意思包蕴在3 编内容的联系之中；名师归纳总结 第 10 页,共 12 页- -
34、- - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 2 本文将合同法与侵权行为的 总就与分就进行了拆分,分别规定在总就与分就之中,而大纲未进行这种拆分；3 本文将无因治理、不当得利在债法总就中规定在与合同、侵权行为公平的层次,而大纲就将其规定在债法总就之中的债的缘由一章之中；4 本文与大纲在债法总就的内部结构的支配上存在不同；在对二者的不同进行比较评论时,第一需要说明的是,任何 结构设计的目标都是多元的；法律适用的便利、结构符合学理的 规律、 结构的均匀和美感、甚至内容与结构的相称都是必需加以 考虑的因素； 28 从这些角度而言,我认为大纲所设计的债法结 构有以下缺陷：1 将传
35、统的债法体系一分为 3 编,使得结构过 于松散；因为编是说明民法典最基本结构 即所谓的几大块 的 层次；合同法和侵权行为不宜设置到这一层次上来；这一结构使 得债法作为一个统一的体系其特点淡化；侵权行为单独成为一编,给人以剧烈的逸出债法体系的形象；甚至不排除这样的结构 就被说明为“ 侵权行为法独立” 之表现；2 将无因治理、不当 得利的整个制度规定在债的缘由中不合规律；此处规定的是何种 法律事实导致债的发生,不宜具体规定其他问题；3 债法体系 在结构上缺乏均匀感；合同法与侵权行为两编合起来才成为债权 总就编的在结构上对应的债权分就,这一通过 3 编才表达出来的总就分就结构对作为整体的民法典的结构
36、将产生不良的影响；具体说,就是有些“ 超重” ；将债法的内容设为 3 编,在共 7 编 的民法典之中, 除总就外就占了一半的结构,而所涉及内容只是 传统民法典的五大块的 1/5 ；这与其他比较划一的每编一大块的结构不相称；相比之下,我认为,与大纲相比,本文提出的结构设汁： 1 在编的名称上即指出了债法之中的总就分就结构,这样使债法体系性特点显著地表达 ;2 在承认侵权行为特殊性 的同时, 仍旧在结构上将其融合在债法总就与分就之中,无松散 的迹象 ;3 债法总就债法分就各为一编,结构对称,富于规律性 ;4 在债法总就的层次上将债的各种发生依据,置于公平的结构之中,符合理论的原理； 5 将条文数目
37、巨大的合同法进行拆分,两编的规模较为和谐；但是大纲的这一结构设计相对于本文提出的结构设计也存在 重大的优点；它的结构层次较为简洁,没有多重意义上的总就概 念,于法律的适用具有较大的便利；而本文提出的结构设计,将 合同法和侵权行为的标准,划分到三个部分之中即纯粹意义的债 法总就、各自的一般规定、和各自的分就之中,这造成法律适用 的不便；名师归纳总结 第 11 页,共 12 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - 由于任何方案都是有优有劣的；提出这些方面的问题是为了 两害相权取其轻；但是,有一点不容否认,我们只有在清晰地懂得我们所面临的各种挑选的全部意味的条件下,才能作出最合理的挑选；名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页,共 12 页