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1、住房抵押贷款保证合同研究摘 要住房抵押贷款制度于20世纪90年代引入我国它带来了房地产的飞速开展但也暗藏着宏大的风险。“无风险无与之相应的住房抵押贷款应运而生。目前我国只存在住房抵押贷款财产、住房抵押贷款人身和集住房抵押贷款财产和保证于一体的住房抵押贷款综合。本文仅就住房抵押贷款保证进展研究。保证起源于信誉兴隆的随后在西欧不少和陆续创办。我国保证业务起步较晚个人消费信誉制度尚未健全相关的立法又相对滞后。我国的履约保证合同无是在理研究方面还是在实务和理方面均存在缺乏之处。在理研究方面研究者关注的焦点多集中在履约保证合同的含义和性质方面。在实务界履约保证业务不仅开展的较为缓慢而且存在理松弛等弊端。
2、在立法和理方面由于我国现行法欠缺对履约保证合同的规定不同的可能会适用不同的法律处理同样的履约保证合同纠纷针对上述现象本文从住房履约这一详细险种出发对合同的属性做出了定性明确了合同的主从地位并对合同的主体客体和内容进展了详细的阐述并对理和事务界常见问题进展分析希望对住房抵押贷款保证的开展有所裨益。关键词：住房抵押贷款保证利益ABSTRACTMortgage system was introduced to ina in the 1990s, whi has brought to the rapid development of the real estate market, but also h
3、idden great risk. As No risk, no insurance, mortgage insurance was invented. At present, there are only mortgage property insurance, mortgage life insurance and mortgage bond insurance. This paper will resear mortgage bond insurance.Bond Insurance was originated in the United States, followed by man
4、y countries in Western Europe and Japan. inese insurance panies started it lately, with personal consumption credit system imperfect and the relevant legislation relatively stagnant. There are many arguments in theoretical resear, the insurance practice and judicial practice. In theoretical resear,
5、researers focus on the meaning and nature of bond insurance contract. In practice, it is not only developing rather slowly, but also lax in management . In the judicial practice, the courts may have different judgements when dealing with the same disputes on bond insurance contract, because provisio
6、ns on it are lack .Above all, this paper will focus on the meaning, nature and contract elements of mortgage bond insurance. I hope my resear will be good for the development of mortgage bond insurance. Key s: Mortgage Loan, bond insurance, insurable interest目 录章 绪11.1 研究背景11.2研究目的21.3研究内容与2第2章 合同法律
7、性质42.1 合同属性研究4“保证合同是保证合同观点4“保证合同是合同观点5“保证合同具有合同和保证合同的双重属性观点6本文观点62.2合同附属性研究8保证合同是从合同8保证合同是的合同9本文观点9第3章 合同主体分析113.1 人11强迫险问题11双方代理问题113.2 投保人123.3被人133.4受益人143.5主体之间的法律关系15第4章 合同客体利益164.1 利益的界定164.2 履约保证中利益在时间上的适用18第5章 合同内容195.1责任195.2 除外责任195.3 金额205.4 限205.3 费及支付方式21第6章 合同相关法律问题研究226.1 如实告知义务226.2代
8、位求偿权问题23代位权概述23代位权的性质24履约保证中追偿权的性质及特点246.3合同主体的诉讼地位26投保人在履约保证合同纠纷中的诉讼地位26被人在履约保证合同纠纷中的诉讼地位26人在履约保证合同纠纷中的诉讼地位276.4 抗辩权的行使27人的抗辩权27债务人和保证人的抗辩权28结 30参考文献31致 谢.33第1章 绪1.1 研究背景住房抵押贷款是一个潜力宏大的。住房贷款业务的开展给购房人、银行、房产商都带来了诸多好处：对购房人而言把明天挣的钱今天拿来用极大了进步了生活品质；对银行而言拓宽了业务领域拥有了长、稳定的顾客群；对房产商而言不仅拓宽了顾客的范围而且盘活了资金。因此住房贷款业务一
9、出台就受到社会各界的极大欢迎。但是我们在为住房贷款给社会经济领域带来繁荣而欢欣鼓舞的同时也应当看到其复杂的法律关系后暗藏着宏大的风险。“无风险无制度的生命正在于防范风险住房抵押贷款应运而生。所谓住房抵押贷款以下简称“房贷险是为了化解因借款人的信誉风险或抵押物的毁损及产权风险等由借款人向交纳费出现合同约定的事故后补偿贷款人所受损失的。房贷险在我国的开展可谓一波三折上海于1992年在全国率先推出了?抵押住房条款?主要针对申请公积金贷款。当个人购置住房己不仅仅限于公积金贷款时建行及其他商业银行纷纷推出了个人抵押商品房贷款。1998年5月央行对?个人住房担保贷款理?进展修改后公布?个人住房贷款理?(以
10、下简称?)。?第25条规定:“以房产作为抵押的借款人需在合同签订前房屋或委托贷款人有关手续。抵押内单由贷款人保。抵押住房由一项详细政策上升到由全国性的部门规章加以。同时根据前的试点经历多家财产将抵押住房条款在?法?公布后上升为全国性条款。2002年9月26日?南方周末?登载了?按揭购房强迫“八宗罪?该文指出了按揭购房强迫的“八宗罪:强签“合同、指定银行为受益人、指定、一次性收取费、重复、风险嫁接、保费不知去向、保费过高。这篇“檄文引起了社会的极大反响可谓“一石激起千层浪、银行与消费者的矛盾不断晋级。2006年8月交行率先在全行范围内不再强迫购置房贷险其他银行纷纷效仿房贷险一下子由原来的“香饽饽
11、变成了“鸡肋引发了全国范围的退保潮严重亏损。房贷险的改革迫在眉睫如何完善房贷险体系被提上了议事日程。1.2 研究目的本文研究的目的在于通过对住房抵押贷款保证的研究解决目前在房贷险业务开展上所存在的实际问题：强迫险问题被人纠纷问题“第一受益人问题诉讼资格问题等。住房抵押贷款的迅速开展一方面会带来银行信贷业务的繁荣同时也暗藏着宏大的风险无疑是对风险控制的方式之一。因此将来的几年应该是房贷险迅猛开展的几年然而现实却恰恰相反。当银行放松对房贷险的强迫要求以后房贷险的销售几乎进入了停滞阶段。针对这一个“有价无的险种我对该合同展开了全面的研究明确其性质和合同的主体只有这样才能进一步推动我国房贷险的开展。1
12、.3 研究内容与目前我国住房贷款上只存在住房抵押贷款财产、住房贷款人身、住房贷款保证和集住房抵押贷款财产和住房抵押贷款保证于一体的住房抵押综合。下文对这三个险种进展简单的介绍。住房抵押贷款财产损失是以补偿抵押房产本身的损失为责任的是为了防范房产抵押以后可能出现毁损、灭失等给贷款人行使抵押权造成风险的。房产包括土地和房屋。由于土地一般不存在灭失的风险因此抵押房产的财产损失主要是房屋的损失。其责任主要限于：(1)火灾、；(2)暴风、暴雨、台风、洪水、雷击、泥石流、雪灾、雹灾、冰凌、龙卷风、崖崩、突发性滑坡、地面突然塌陷；(3)空中运行物体坠落以及外来不属于被人所有或使用的建筑物和其他固定物体的倒塌
13、。住房抵押贷款人身是指在限内借款人因疾病或意外伤害所致亡或伤残而丧失全部或部分还贷才能时由人承担还贷保证事故发生时被人应承担的全部或部分还贷责任的。1 曹建元房产M上海：上海财经大学2001年第213页其责任主要为在限内被人(借款人)因疾病或意外伤害所致亡或伤残丧失全部或部分还贷才能时造成连续三个月未履行或未完全履行个人房屋抵押借款合同约定的还贷责任的由人按合同规定的偿付比例承担还贷保证事故发生时被人应承担的全部或部分还贷责任。这是为借款人将来个人支付才能和支付信誉而设的险种。此险种是与抵押贷款结合的人身与一般的人身有所不同。在实务界的条款中一般被称为还贷保证表达出该险种保证的属性；也有的(如
14、中国人寿)将其设计为一种定人寿又表达出该险种人身的属性。以上两个险种不能满足投保人的实际需要责任非常有限尤其是财险的赔付比例非常低而保费又相对较高因此常受诟病。银行房贷业务真正的风险在于借款人的违约风险但这并无法完全在人身险中躲避。作为购房者更关心的是在因意外而无法还款的情况下房屋的保全问题。因此除了现有的财险、寿险之外应积极开展真正意义上的保证。由购房者支付一定数额的保费当其因失业等问题而暂时无力归还贷款时由负责支付购房者有收入时归还垫付的资金。2 季爱东住房金融新业务与法规M北京：中国金融2004年67页目前只有个别推出了履约保证且大多以综合险的形式承保。 目前个人住房抵押贷款保证主要有2
15、002年年初中国人民施行的?个人购置住房抵押贷款保证条款?、上海的?个人抵押住房综合条款?、华泰财产股份的?个人抵押商品住房综合条款?、中国人民的?个人贷款抵押房屋综合条款?及太平洋的?个人抵押商品住房条款?那么都为财产损失和还贷保证的综合险条款。这个险种在我国业开展时间比较短开展前途比较广阔而理和实务中认知差异比较大本文就房贷险中的履约保证展开研究。在履约保证合同中实际上是在利用自己的社会声誉和经济实力为被保证人提供保障。假设一个没有良好社会声誉和一定经济实力的经济组织或个人为别人提供担保权利人会因为缺乏对于保证人的信任而放弃和被保证人的合作。因此被保证人在履约保证合同中的动机是望通过的社会
16、影响和经济实力进步自己的资信度从而获得和权利人合作的时机。而在其它合同中投保人是通过转嫁风险的形式获得保障其动机是通过商品交换过程将可能面临的风险转嫁给人。3 郝演苏财产M北京：中国财政经济1997年第2页本文根据保证合同的三要素对其主体、客体和内容做了详细研究比较各种观点的优缺点并结合国内外房贷险开展的情况对我国住房抵押贷款保证合同开展中面临的主要问题进展了剖析。 第2章 合同法律性质2.1 合同属性研究住房履约保证是履约保证的一种主要是通过保证的形式由人确保相关住房抵押贷款合同的履行。在保证关系中保证人对债权人承担的补充责任是一种不确定的危险而关系中人面对的同样的是不确定的危险。从这一点来
17、说保证与有联姻的可能当经营保证业务时即表现为保证演变为一种之。而经由保证演变而来的即保证。4 覃有土主编法概M北京：北京大学1993年97页然而住房履约保证终究是保证合同还是合同呢？ “保证合同是保证合同观点保证合同是保证合同,是以之名,行保证之实。这个观点广泛地被我国界所承受。2000年8月28日,复中称:“保证是由人为投保人向被人(债权人)提供担保的当投保人不能履行与被人签订合同所规定的义务给被人造成经济损失时,由人按照其对投保人的承诺向被人承担代为补偿的责任。因此,保证虽是人创办的一个险种,其本质是人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证合同中,因企业破产或倒闭,银行向主张权利,应按借款
18、保证合同纠纷处理,适用有关担保的法律。这个观点也得到了一些国外界的赞同。意大利在1985年1月26日的第285判决中认为: “至于与企业缔结的保证,本质上具有担保性质,其目的不是转移投保人的风险,而是担保主合同的债的履行利益,所以它是担保合同而不是。米兰1986年4月7日的判决中认为:“保证不是,而是一个担保的非典型合同。 其主要理由为保证不是根据大多数法那么原那么操作的原那么上人理赔后仍然可以向债务人追偿在理上并不是转移风险的过程而是保障债权人快捷的受偿的过程。5 梁冰、周洪生保证合同假设干法律问题探析EB/OL中国民商法律网 :/ civillaw /article/default.asp
19、?id=38521对此我国学者袁宗蔚也认为保证不是理由有四: 一是保证有三方当事人担保人即人被担保人即义务利人即受益人。而普通仅有两方当事人人与投保人。二是保证对被担保人所负有的义务之履行有约束力；普通对被人无任何约束且加以适当保障。三是在保证中并无料想的损失保费是利用保证名义的手续费;而普通非但有料想的损失而且据以为保费计算的根据。四是保证中的被担保人对担保人()给付权利人的补偿有归还的义务;而普通的被人无任何返还的责任。此外学者李建智认为:“保证并不是真正的,它只是由的一种保业务,“虽然借款保证采用了的名称和单的形式,但本质上并非合同,而是担保合同。6 李建智保证辨析兼评“借款保证在学术上
20、理上的认识误区J研究1994年第22-14页邹海林也认为“保证合同实际属于保证合同的范畴,只不过采用了的形式,保证是一种由人创办的担保业务。7 邹海林法M北京：人民1998年第354页 “保证合同是合同观点保证合同是合同虽然有“保证之表但本质属于这一观点主要被业界及监机构所认同。保监会?保证合同纠纷案的复?(下称保监会复)认为：“保证是财产的一种,是指由作为保证人的人为作为被保证人的被人向权利人提供担保的一种形式,假设由于被人的作为或不作为不履行合同义务,致使权利人遭受经济损失,人向被人或受益人承担赔偿责任。 1999年8月30日,中国保监会“保监法199916?保证合同纠纷案的复?。 “保证
21、合同具有的保障功能,有利于相关买卖合同的实在履行,而前者对于后者并没有附属性。所以,保证合同的法律性质区别于保证合同,并非担保8 贾林青保证合同的法律性质之我见 J法律适用2002年第9第23页。履约保证具有担保债权实现的功能但这并不意味着它就是保证合同适用?担保法?。众所周知近代法上的担保为特别担保专指以债务人(或别人)的特定财产和特定人的一般财产所作的担保。但凡符合这一描绘的行为均可认为其具有“担保性质。但“担保性质不同于“担保方式。我国?担保法?第二条第二款明确规定:“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。可见?担保法?是“担保方式而非“担保性质来确定其调整对象的。对于理中大
22、量存在的其他具有“担保性质的法律行为如票据背书、并存的债务承担、连带债务参加等并不由?担保法?。这些行为虽然在法理上还获得了“隐蔽担保的称谓但并不影响其“仍旧由票据法、合同法等单行法调整履约保证亦属此类。 “保证合同具有合同和保证合同的双重属性观点该观点认为：关系与保证关系在保证中并行不悖投保人、银行、各自扮演的角色具有双重性,其中任何一种关系的缺失,都会引起理上的不周延以及理中的悖。2003年12月9日公布的?人民审理案件假设干问题的解释(征求稿)?(以下称?征求稿?),?征求稿?第34条、第35条、第36条中规定:“保证是为保证合同债务人的履行而订立的合同,具有担保合同的性质;人承担责任后
23、,有权按照合同向投保人追偿,人民审理保证合同纠纷确定当事人的权利义务时,适用法,法没有规定的,适用担保法。显然,采用“法与担保法并用说。有学者提出保证是法与担保法的竞合现象同时受这两部法律的调整9 林宇法与担保法的竞合同现象 J中国2000年31-32页。 本文观点“保证合同具有合同和保证合同的双重属性这种观点企图折中“保证合同是合同和 “保证合同是保证合同这二种观点但?担保法?和?法?均为民事单行法“担保法并不是担保的一般法法也不是一般的法。因此,两法之间并不产生特别法优先、一般法补充适用的问题。10 刘晋文保证的法律适用N2004年2月18日理与理之民事审讯版从立法目的上看,?担保法?与?
24、法?互相它们是调整不同法律行为的,不能将两者同时适用于同一法律行为。否那么,在理上将导致立法目的落空,实务上造成法律适用的混乱。因此,“保证合同具有合同和保证合同的双重属性这种观点并不可取。本文认为履约保证本质上是而非保证其与保证合同虽然有一些类似的地方但其差异是本质的：其一合同主体不同。保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债权人订立的协议因此其合同当事人是债权人和保证人被保证人(主合同的债务人)不是保证合同的当事人。而且保证人可以是自然人也可以是法人只要具备代偿才能即可。而保证合同当事人是投保人(即原根底合同的债务人)和人此外另有被人和受益人等关系人。其二合同的设立目的不同。保证作为一种
25、担保方式是一种债权保障旨在维护信誉和交易秩序。假设主债务人没有如约履行所负债务保证人便应按照保证合同的约定向主债权人承担代偿责任或者连带责任。换言之保证的目的和作用在于通过保证人承担保证责任来补充和加强主债务人的履约才能和资信才能从而保障主债权人的债权实现通常不以追求任何经济利益为目的故保证合同一般具有单务性和无偿性 需要指出的是这一区别已随着消费信贷制度的开展一些双务有偿的担保的出现(如专业的民营担保所提供的担保)而日益缩小差距而且从我国担保法第五条第一款的规定也可以看出我国的担保法也给双务有偿的担保预留了一定的余地。而保证是为了补偿由于债务人不履行约定或法定义务给债权人财产造成的实际损失是
26、一种损害补偿手段是当事人之间的一种商品交换关系其应以降低违约风险和分散风险、消化损失为目的人由此获取商业利润。因此保证本质仍是一种财产性不具有人身性。换句话说保证不以人的生命和身体为标的而是被人履行债务的才能。与传统的有形财产不同此处的标的是有关财产的利益属于无形财产其内涵在于当事故发生后被人不具备正常的履约才能须向权利人承担民事赔偿责任时直接由人以给付金的形式完成被人的履约义务。而且在该种中人具有代位求偿权 人的代位求偿权将在下文进展讨。即当被人丧失履约才能是由于第三人的原因造成的人在赔付给权利人在金额范围内的债权数额后可以在赔偿额度内获得被人对第三人的赔偿恳求权。这就了保证合同具有有偿性和
27、双务性。其三合同表达的内容不同。保证合同的担保范围可以约定也可以法定包括主债权及利息、违约金、赔偿金等。由于这些义务本是主债务人向主债权人负有的履行义务故保证人在代为别人履行义务后享有向主债务人追偿的权利。而保证合同的担保范围那么只能是约定责任范围仅限于金额限度的债权和利息对于违约金、逾罚息等合同有约定的从合同约定合同未约定的不在赔偿范围之内。人依约赔偿损失或给付金这是履行自己应尽的义务。保证合同作为财产合同的一种属于?法?的调整范围人享有广泛的抗辩权并受合同免责条款的保护。而保证合同中除一般保证之保证人享有先诉抗辩权外抗辩权的行使受很大的限制。其四合同责任方式不同。保证合同保证人的责任有连带
28、责任和补充责任之分由保证人用其所有的全部或部分财产对主债务人尚未清偿的债务承担代偿责任在给付的形态上可以是金钱也可以是物、劳务或权利。而在保证合同中责任是人的主要责任只要发生了合同约定的事故人即应以约定的金额为限承担给付责任无连带、补充责任之分。而且人承担责任的财产是投保人的保费所形成的而不是人自己的财产人只是的理者人不用自己的财产承担责任。从人根据投保人交付的费对在范围内且属己经发生的损失进展补偿可见保证合同对被人进展保护属于事后保护。保证担保那么是根据债权人与保证人的合同约定当一种或行为发生或债务人不作为某种行为时利用保证人提供的担保对债权人进展保护集事先保护和事后保护于一体。将保证作为担
29、保的观点抹杀了保证和法律关系之间的差异。假设对保证合同适用?担保法?虽能保护债权人利益但不利于保护人利益。因人在依合同收取一定保费以实现自己营利目的时不仅要依?担保法?规定去承担保证责任而且人将失去本来依法可享有的该行业特有的权利和责任豁免权如免赔和免责条款的引用导致人的利益损失。显然这对保证人有失公正。故应将保证纳入适用?法?而不应适用?担保法?。2.2 合同附属性研究保证合同和保证合同与根底合同的关联性不尽一样是否存在附属性值得研究。因保证合同而形成的保证之债是原债的一部分是作为主债的从债随着主债范围的变化而变化。因此保证合同是主合同的从合同必须以主合同的存在为前提。这在担保法律关系中毫无
30、疑问。但保证合同的标的是履行债务的才能由投保人据以履行债务的原根底合同与保证合同关系亲两者在法律地位上是并列抑或是主从关系目前仍有争。 保证合同是从合同附属性肯定说的观点履约保证合同应处于从合同的地位因没有存在的价值而必须依附于被担保的消费贷款合同。保证的标的是债务人的履约才能它依附于债务人的行为是否符合主合同中对债务人义务的规定这种是对债务人的债务归还、违约、失误承担附属性责任的书面承诺因此保证合同不能脱离主合同而单独存在。因此消费贷款合同的存在是履约保证合同存在的前提主合同不能成立从合同就不能有效成立主合同转让从合同也就不能单独存在;主合同被宣告无效或撤销从合同也将失去效力;主合同终止从合
31、同亦随之终止。 保证合同是的合同保证是一种损害填补手段而保证作为一种担保方式那么属于一种债权保障。因此保证合同可以存在其虽然要以相关联的原根底合同债权的存在为前提但这只是有关当事人签订保证合同的动因它的效力不受产生被受益债权的合同效力的影响。11 褚保证合同三议J人民2000年2第42页因此保证合同与相关的消费信贷合同并存于经济生活中虽然消费信贷合同的权利义务是人在保证合同中确定承保条件和标的根据但是这并不改变两者之间的关系和关联性。 本文观点保证合同涉及两类不同的法律关系：一是根底关系即被人与投保人的关系；二是人与被人的关系。保证关系的产生虽是根底关系但在人的义务承担上完全于根底关系之外。只
32、要人与被人的法律关系是有效存在的并且发生了保证合同约定的责任的发生人就要根据被人的恳求履行给付义务。保证合同一经成立便产生的权利义务关系保证合同与根底合同之间不具有主从关系两者各是的合同处于并存的状态之中。信贷合同被确认无效或被解除、撤销只能说明履约保证合同的标的消灭人无需承担责任履约保证合同中人的免责事由和按照法或合同约定所产生的广泛抗辩权也不受信贷合同的影响反而能在一定程度上影响信贷合同。虽然主债合同的无效并不必然导致保证合同的无效但是假设主债合同的无效影响保证合同的利益那么在一定程度上也会对保证合同效力产生影响。保证合同与主债合同之间相对严的关系是合同中必须存在的利益与主债合同有关。因此
33、履约保证合同与相关的信贷合同并存于经济生活中虽然信贷合同的权利义务是人在履约保证合同中确定承保条件和标的根据但是这并不改变两者之间的关系和关联性在理中处理履约保证合同纠纷的法律根据应当是?法?及相关的法律而不是?担保法?。12 林青履约保证合同的法律性质之我见 J法律适用2002年第9第23页这一观点也为人民的判例所确认如2000年3月14日(2000)经终字第295民事判决认为:“在合同法律关系中其它民事合同的权利义务虽是人确定承保条件的根底但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律性其它民事合同与合同之间不存在主从关系 见人民(2000)经终字第295民事.。从深层次的角度考虑对保证合同附属
34、性的认定还关系到该类保证合同在中国的开展走势。如片面强调保证合同的附属性过多地在相关的买卖(或消费信贷)合同纠纷中判承担赔付责任虽然可以保护债权人利益但也会助长债务人恶意违约的意识势必导致保证业务的正常开展因经营风险过大出险率过高而受到影响。因此保证合同是投保人与人订立的合同而以保证合同为根据的之债不是原来己存在的债的一部分而是于原债的一个新债。第3章 合同主体分析3.1 人按?第25条规定借款人需在合同签订前房屋或委托贷款人有关手续。但上购房人要想获得贷款只能向银行指定的投保剥夺了消费者的选择权。银行的这种指定行为不仅涉及强迫问题还包括银行双方代理的问题。我国虽然并未将房贷险列为强迫但在20
35、03年以前借款人欲获得贷款必须购置。目前银行对房贷险的强迫逐步放宽2006年8月交行率先在全行范围内不再强迫购置房贷险工行、农行等银行纷纷效仿一旦银行不再强迫购置房贷险房贷险的投保率急剧下降。 在和加拿大贷款是以担保作为最根本的风险防范形式此外是否要求购置房贷险根据不同的情况规定不同通常情况下购房人在购房时除了以所购房屋作抵押担保外还必须购置贷款；但是假设购房人的首付款比例在25以上只要以所购房屋作为抵押担保即可获得贷款不强迫购置贷款而购房人自愿购置贷款通常是为了降低首付款比例或者获得优惠的利率。13 周磊加拿大的购房欲贷款J中国2000年第32页而在法国、荷兰、澳大利亚等贷款并不以抵押担保为
36、最根本的风险防范形式而是以作为防范风险的主要形式。虽然在这些的相关法律中并没有明文规定购房人申请贷款时必须购置贷款但是实际上假设购房人不购置特定的贷款是不能获得贷款的或者不能享受某些优惠政策无首付款的比例。14 黄始借鉴国外经历综合研究设计我国住房抵押贷款和担保体制 J房地产金融2000年第76页.房贷险的“捆绑式销售势必进犯购房者的消费选择权。诚然合同的订立是合同当事人意思自治的表现除法律、行政法规的强迫性规定外购房者可以选择是否购置以及向谁购置。有学者指出:“各商业银行并非成心只与家合作剥夺消费者的选择权实际上是因为相关规定要求商业银行只能与一家合作即根据有关法律规定一家商业银行只能代理一
37、家。但这并不可以成为贷款银行指定人的法律根底。在房贷险中当购房者委托贷款银行代理业务时贷款银行相对于购房者而言此时的身份是委托代理人而非经纪人?法?26条:“经纪人是投保人的利益为投保人与人订立合同提供中介效劳并依法收取佣金的。在房贷险中贷款银行既是人的代理人也是借款人的代理人这本质上是一种双方代理行为。虽然在我国法律中对于双方代理行为并无明确规定但为“防止利益冲突防范代理人偏颇一方代理委托人失其公正立场以保护本人利益通说认为双方代理应予制止原那么上是无效行为。15 魏振瀛主编民法M北京：北京大学高等教育2000年82页但是由于民法上对无效的民事法律行为有明文规定而目现代民法理沦中为保护交易的
38、平安性以及稳定性一般不赞同直接否认民事法律行为的效力。所以在房贷险中当发生双方代理行为时并不应该直接否认代理行为的效力而应将双方代理行为视为效力待定的行为。因此一旦贷款银行承受的代理时并且就该信息向购房者履行充分的义务后购房者仍愿意委托贷款银行进展房贷险那么该双方代理行为应视为经购房者事先同意而发生法律效力。因此为防止利益冲突而损害购房者利益时从法律层面上应进一步明确房贷险的有关法律程序如贷款银行应该将双方代理的有关内容及其法律后果以通俗易懂的语言向购房者予以明确以便于购房者自身的一旦购房者回绝委托贷款银行进展房贷险那么理应由购房者自行购置房贷。如此以来既可以使房贷业务操作程序上进一步合法化从
39、而平衡银行金融机构与购房者间的利益。16 钱瑾房货的法律考虑对?个人住房贷款理?第25条规定的另类解读 J金融与经济2005年第2第31页3.2 投保人住房抵押贷款合同的投保人一般为借款人。贷款银行要求借款人投保房屋抵押贷款还款保证己成为增强借款人的信誉、平安贷放资金的一项条件。此外购置还可以增强借款人的信誉促进房产资金的融通。借款人在房贷险中具有利益可以作为投保人。?商品房抵押贷款保证条款?第一条规定投保人是购置商品房并以所购商品房作为抵押物向银行借款的年满十八周岁至六十周岁具有完全行为才能的人。?个人购置抵押贷款保证条款?第一条亦规定凡符合中国人民银行?个人住房贷款理?及相关的抵押贷款理同
40、意以所购房屋(有合法所有权的现房)作为抵押物后向商业银行申请住房抵押贷款(抵押合同须合法有效)购置自用住房并且年龄在18周岁以上性年龄为50岁、性为48岁的具有完全行为才能的人均可向人投保本。由这些规定可以看出往往要求投保人具备年龄、行为才能、法律政策所要求的诸条件。3.3被人有些的房贷险条款中规定借款人为被人 如人保?个人贷款抵押房屋综合?第二条；人寿?安居定条款?第三条。而也有些房贷险条款中规定贷款人为被人 中华结合财产?商品房抵押贷款合同履约保证条款?第二条。那么终究是借款人还是贷款应被列为被人呢?第一以债务人为被人的观点中国监视理睬在1999年8月30日对人民告申庭?保证合同纠纷案的复
41、?其中明确提出:“保证是财产的一种是指由作为保证人的人为作为被保证人的被人向权利人提供担保的一种形式。“保证合同的当事人是债务人(被保证人)和人(保证人)债权人一般不是保证合同的当事人可以作为合同的第三人 (受益人)。在人民最近制定的?人民审理纠纷案件假设干问题的解释?(征求稿)中也规定:保证法律关系的当事人为人()权利人(债权人、受益人)投保人(合同的债务人、被保证人)。第二以债权人为被人的观点在保证中的功能应该是保障债权的实现。17 郑功成许飞琼财产 M北京：中国金融2005年第414页保证是从债务人的信誉状况出发主要反映了债务人的社会属性。所以投保人和被人可以别离将其权益受到保障的人(贷
42、款人)列为被人。在实务中银行往往将自己列为被人以债权人出任保证合同的被人以合同关系人的身份享受金赔偿恳求权。本文更赞成后一种观点一般的理赔是人对投保人直接的无任何阻隔的赔偿而保证赔偿针对的不是投保人即债务人的损失而是针对投保人的债权人的损失。故债权人的财产利益受到保证合同的保障债权人因对标的享有利益即债权利益而可直接列为被人。因此在保证合同法律关系主体中债务人作为投保人与人是合同的根本当事人债权人是合同的被人被列为合同的关系人。18 姬晓红试履约保证及银行的风险防范载于法律图书馆网3.4受益人目前借款人在与签订合同时按照银行的要求要特别约定银行为第一受益人 受益人是指合同中约定、在事故发生后享
43、有赔偿与金恳求权的人。也就是说假设发惹事故将赔偿款直接给付贷款银行而投保人却只能作为第二受益人享受剩余的余额。对于住房抵押贷款中受益人的问题法律界理界实务界购房者均持不同。银行有关负责人认为在贷款购房买卖中虽然购房人拥有了产权但产权证的他项权利中记载着银行作为抵押权人因此作为抵押权人的银行对抵押物的房屋具有可保利益合同的受益人写成银行是合理的。对此消费者认为?第25条并未规定受益人是谁而各家银行却都将受益人强迫设为银行自己出钱买了又得不到金的赔偿做了“冤大头。住房抵押贷款履约保证的特殊性借款人和贷款人哪一方作为合同金受益人似乎都合理。因此实务中金的受益人并不统一有的条款规定借款人为金受益人 如
44、中华结合财产?商品房抵押贷款合同履约保证条款?第七条 ;有的条款规定经被人同意后贷款人为金受益人 如?上海个人抵押住房综合条款?第十八条;而有的条款规定借款人或贷款人为金受益人 太平洋财产?个人抵押贷款房屋综合?第二十三条。然而保证作为财产的一种本身并不需要“受益人因为“财产契约之本质既在制止得利那么于事故发生时受损害填补之人不得因此得利除被人之外那么别无所谓受益人被人即受益人受益人即被人要保人与被人(受益人)同一人称之为自己利益；要保人与被人(受益人)不属同一人那么称之为别人利益享有赔偿恳求权之人除被人外并无另有所谓受益人存在。19 邹海林法 M北京人民1998年第34页既然贷款银行成为了被
45、人就享有发惹事故后金的恳求权“受益人的约定既无必要还会带来法律关系上的混乱。3.5主体之间的法律关系住房抵押贷款保证合同共涉及三方当事人:购房人、银行以及。(一)购房人与银行之间一方面有贷款合同关系作为借款人享有获得贷款利并承担归还贷款本息的义务;另一方面有抵押合同关系银行作为抵押权人有权在借款人违约的情况下依法处分抵押并就处分价款优先获得清偿。(二)购房人与之间存在合同关系购房人作为投保人承担支付费的义务同时人有按照合同约定的时间承担责任的义务。(三)银行与之间没有直接的法律关系但投保人如发生保证合同约定险事故而丧失部分或全部还款才能时由按照保证合同的约定代向银行归还所欠的贷款。第4章 合同
46、客体利益利益是“一种特定之关系此种关系某特定人于事故发生时将遭受财产上之不利20 江朝国法根底理 M北京：中国政法大学2002年第73页另一方面“利益之概念于法中所扮演之角色重要性无与伦比其所涉及者非只是契约效力之问题而已更是标的、价值、损害之发生、复、超额及契约利益移转之准绳。21 江朝国法根底理 M北京：中国政法大学2002年第47页.许多的法律都明文规定无利益的合同不发生法律效力我国也不例外 参见?法?2条。4.1 利益的界定对于保证合同中的利益大多数学者认为是指权利人的债权利益即权利人在债务人不能履行债务时双方之间的原根底合同而产生的利益随之丧失权利人对债务人履约才能这一标的具有利害关系符合利益的特征。然而债权利益一般最为典型的应是信誉利益。信誉合同,又称商业信誉合同是指人对被人的信誉放贷或信誉售货借贷赊销的一种保证形式。当债务人借款人或赊货人不为清偿或不能清偿债务时由人负责赔偿。22 李玉泉法M北京：法律2003年第二版86页如将权利人的债权利益列为保证合同之利益的内容有将信誉合同与保证合同混淆之嫌。保证合同是由债务人为自己的信誉投保之合同在合同所列之根本当事人上与信誉合同不同。根据利益理的开展和演变对于同一标的可能存在不同的利益利益趋向多元化已经得到共识。因此在保证法律关系中除权利人对债务人的履约才能具有利害关系外是否债务人本身也对同一标的享有利害关系呢?理上利益共